Decisión nº 426-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 23 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 23 de Noviembre de 2010

200° y 151°

Nº 426-10

JUEZ PONENTE: DRA. M.C.V.J.

CAUSA N° S5-10-2808

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, E.C., actuando con el carácter de Defensora del ciudadano G.J.G.P., con fundamento en lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Lenin Fernández Duarte, en Audiencia Oral de Presentación de Imputado de fecha 09 de Agosto de 2.010 y fundamentada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual se acordó DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a su defendido, conforme a lo previsto en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con el parágrafo 1° del artículo 251 y numerales 1 y 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, E.C., actuando con el carácter de Defensora del ciudadano G.J.G.P., interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

(…omissis…) I

DE LA PROCEDIBILIDA (sic) DEL RECURSO:

El numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como decisión recurrible:

"...Las que declaren la procedencia de una medida cautelar rivativa de libertad o sustitutiva..."

Así mismo, es recurrible esta decisión por cuanto la misma causa un gravamen irreparable a mi defendido, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, gravamen éste irreparable por cuanto limita o restringe a mi defendido la garantía constitucional del derecho a la l.i..

Il

MEDIDA DE COERCION PERSONAL

En fecha 09-08-10 mi defendido fue presentado por ante el tribunal (sic) Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual le decretó Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Pena (sic), lo cual hace de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250, en relación con el numeral 2° y 3° parágrafo primero del artículo 251 y 252 numerales 1° y 2° , todos del Código Orgánico Procesal penal, lo cual motivó en el literal tercero de su Resolución Judicial.

III

DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2o a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, el ciudadano: G.P.G.J., goza del derecho de ser tratado como INOCENTE hasta que no se establezca la materialidad de los delitos así como la culpabilidad del mismo.

Por otra parte, el Artículo 44 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1° establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante.

La defensa debe proceder a analizar si se configuraban los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia se reguiere para el decreto de una medida de coerción personal.

1.- "... Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita"...

En este sentido, el primer requisito que exige la norma, ES LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputo la comisión del delito ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código (sic)penal (sic), siendo que, el Juzgador, admitió dicha precalificación, observándose de la decisión recurrida no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que SI BIEN ES CIERTO EXISTEN ACTAS POLICIALES practicadas por el mismo órgano aprehensor, no es menos cierto que consta, acta de entrevista de la victima y sin que esta, pueda relacionarse con ninguna de las actas del expediente ni menos aun que relacionen participación alguna por parte de mi defendido. Sin constar de modo alguno testigo que en principio den (sic) fe del procedimiento realizado por los funcionarios ni de la aprehensión que se le hiciere a mi defendido .siendo (sic) apremiante la zona avenida fuerzas (sic) armadas (sic) y la hora a saber 2:45 p.m. horas de la tarde aproximadamente, y sin que esto implique responsabilidad por parte de mi defendido la victima refiere haber sido despojada de un celular marca Nokia, un rosario de madera y de un supuesto reloj para lo cual no contamos con testigos, sino por el contrario lo único que existe es el dicho de la victima, el cual debería estar relacionada con otros elementos de convicción o pruebas técnicas- científicas que señalen o comprometan responsabilidad alguna por parte de mi defendido, por lo que mal podría el fiscal del Ministerio Publico solicitar medida privativa de libertad y ese juzgador decretarla ante la insuficiencia de elementos de convicción.

No obstante, ser esta una calificación provisional realizada por el Ministerio Publico y este como titular de la acción penal puede realizar la calificación jurídica que considere, no es menos cierto, que sin menoscabar las atribuciones del ministerio (sic) publico (sic), le corresponde al juez (sic)el control del proceso y debe analizar si la calificación jurídica realizada por el Ministerio Publico se encuentra ajustada o no a los fundamentos de convicción que ha acreditado en la audiencia y en base a esto examinar si es procedente o no la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, que en el presente caso, sostiene la defensa no se encuentra acreditado. Ningún sentido tendría que el dictado de una medida de coerción personal fuere atribución exclusiva del juez, si este quedara atado a la precalificación jurídica aportada por el fiscal al hecho investigado. El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe precalificar.

En el caso que nos ocupa no se realizó el control jurisdiccional derivado de esa premisa toda vez que se le priva de libertad a mi defendido por un hecho no acreditado y no pudiendo subsumirse los elementos de convicción que consideró el representante del Ministerio Publico con el delito que se le pretende imputar a mi representado.

En cuanto al segundo requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

2.-"... Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.."

Presupone este requisito la valoración judicial preliminar de los elementos de convicción obtenidos en fase de investigación y consecuencialmente motivos contundentes para estimar que el investigado es con probabilidad, autor o partícipe en él. El hecho punible objeto de la audiencia de flagrancia no puede ser atribuido a mi defendido toda vez que no hay elementos de convicción que comprometan su responsabilidad y por otra parte el juez no expone los fundamentos o motivos que considera acreditados para la procedencia de la imposición de la Medida Privativa de Libertad específicamente el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El juez al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida,ni (sic) el tipo penal, sino de darles contenido cuando se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida. No son apreciaciones subjetivas del juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debió traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la l.d.i..

Las que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código."

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad. En este caso, el auto recurrido que acordó el pedimento fiscal de asegurar al imputado para la investigación, a través de la imposición de la Medida Preventiva Privativa de libertad carece de los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen la necesidad de la medida de coerción personal. Es causal de apelación por la defensa por causar esta decisión del Tribunal de control un gravamen irreparable al privar a mí defendido de su derecho a libertad y decidir su privación judicial preventiva de libertad.

En el Código Orgánico Procesal Penal contempla como base de procedencia de la prisión preventiva el "fumus bonis iuris", presupuestos contemplados en su articulo 250 numeral 1 y 2. Exige que se acredite (pruebe) la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

Al no estar acreditado (sic) los extremos legales exigido (sic) por el legislador este juzgador por mandato legal está impedido de decretar la Medida Privativa de Libertad, es decir, en el presente caso el ciudadano: G.J.G.P., por la presunta comisión de unos hechos punibles donde no existen elementos de convicción procesal que hagan suponer que haya intervenido en él, como autor o partícipe; en consecuencia lo procedente era decretar su libertad.

Ahora bien, establece el código (sic) Orgánico procesal (sic) penal (sic), en sus artículos 244, 246 y 247 normas guías para la aplicación de las medidas de coerción personal de (sic) referidas a la proporcionalidad que debe haber en la aplicación de las mismas, tomando en consideración la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y las sanción probable, en el caso que nos ocupa, la imputación realiza.d.R.A., previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente. Así mismo establece el citado artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal que estas medida (sic) se ejecutaran de modo que perjudiquen lo menos posible a los afectados y el artículo 247 que se refiere a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la l.d.i. y limite sus facultades.

En este caso el tribunal de Control no aplico las normas contenidas en los artículos 244,246 (sic) y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento de la aplicación de la imposición de la medida de coerción personal impuesta a mi defendido.

En consecuencia, considera la Defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

EN RELACION AL REQUISITO EXIGIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

3.-"...Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de caso particular, de peligro de fuga de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación"...

Mucho se ha dicho en torno a las finalidades de la detención preventiva, en la doctrina como sostiene ASENCIO MELLADO (OB. CIT. Pág. 38) siguiendo a F.E., se agrupan en cuatro a saber:

(…omissis…)

Es necesario entender la privación judicial preventiva de libertad en sus fines y sus caracteres y determinar la naturaleza cautelar que le atribuye el Código Orgánico Procesal penal (sic), en su artículo 243 aparte único, así mismo conviene destacar lo sostenido por J.M.A.M.:

(…omissis…)

La defensa considera que la Medida Judicial preventiva de Libertad decretada a mi defendido es injustificada toda vez que al criterio de esta defensa es prematuro en este estado de la investigación presumir tal apreciación, que el imputado se comporte de manera reticente o pueda influir en ella ya que no se pueden acreditar hechos que no existen ni se tienen prueba de ello, además que mi representado ha suministrado dirección de residencia donde puede ser ubicado las veces que el tribunal así lo requiera. Sin embargo al revisar el contenido de cada una de las nombradas finalidades referidas anteriormente a saber:

1.- EVITAR LA SUSTRACCION DEL PROCESO IMPIDIENDO LA FUGA DEL IMPUTADO:

El Fiscal del Ministerio Público no acreditó el peligro de fuga de mi defendido sin embargo el imputado aportó información de la dirección de su hogar, lo cual se traduce que el mismo tiene arraigo en el país. En cuanto a la pena que podrá imponérsele y la magnitud del daño causado, estima esta defensa que no se debe entender que en el p.p. impera el principio de culpabilidad contrario al Principio de Presunción de Inocencia. En efecto debe entenderse que el Ciudadano G.J.G.P., es inocente. Por otro lado el Código Orgánico Procesal Penal en su Articulo 251 en su Parágrafo Primero, Que en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad en cuyo término máximo se igual o superior a Diez (10) años.... A todo evento el Juez podrá de acuerdo, a las circunstancias del caso deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de l.E. éste el razonamiento lógico aplicar considerando la plena vigencia de un estado de derecho serio en donde está vigente el Principio de presunción de Inocencia.

2. ASEGURAR EL ÉXITO DE LA INSTRUCCIÓN Y EVITAR LA OCULTACIÓN DE FUTUROS MEDIOS DE PRUEBA.

Tampoco encuentra justificación en la descrita finalidad de la Medida Judicial Preventiva de Libertad toda vez que el mas interesado en el esclarecimiento de los hechos es mi defendido en razón que se esta jugando y comprometiendo el valor fundamental como es el derecho a la libertad.

3. EVITAR LA REITERACION DELICTIVA POR PARTE DEL IMPUTADO.

El imponer una medida tan gravosa como la Privativa basándose en la posibilidad que el mismo pueda incurrir en el delito, le da carácter de una medida de seguridad lo cual implica violación al principio de legalidad, aunado al hecho que para imponerlas es necesario juicio previo. Por otra parte se desnaturaliza su finalidad, que no es mas la de garantizar la realización del juicio y no para el aislamiento de un sujeto posiblemente peligroso y no estando acreditada tal condición.

4. SATISFACER LAS DEMANDAS DE SEGURIDAD:

No se explica entonces que la prisión preventiva debe tener efectos intimidantes para que aquellos que atentan contra el orden social desistan de sus propósitos delictuosos, con lo cual se revelaría un efecto de la pena es decir, como un anticipo de la pena, función que no le es propia ya que la prisión preventiva no tiene como objeto retribuir el delito.

Está defensa se permitió hacer todo un desarrollo de las finalidades de la medida Privativa judicial de libertad y del por qué no se justifica que se le haya decretado a mi defendido tan gravosa medida concluyendo que solo las mismas se justifican para fines procesales solamente al no estar acreditado por el representante del Ministerio Publico el supuesto del numeral 2 y 3 del articulo 250 necesariamente se le tendrá que otorgar la libertad en acatamiento a lo dispuesto en el art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la libertad personal así como lo dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone: (…omissis…)

Por otra parte tampoco se justifica la procedencia de la medida preventiva de libertad, la cual posee estricto carácter cautelar, solamente puede dictarse en función de los f.d.p., de lo contrario implicaría que esta medida abandona el campo de la política procesal, para ingresar al ámbito de la política criminal, entre cuyos fines se encuentra la de disminuir el índice delictivo combatiendo la peligrosidad criminal; por ello, cuando se emplean las medidas de coerción personal, no es para su verdadero fin, que es evitar la peligrosidad procesal del imputado que en el caso que nos ocupa no fue acreditado por el representante del Ministerio Publico, sino para impedir que el imputado continúe en su actividad delictiva, se genera una distorsión en el funcionamiento de estas medidas, las prolongadas e indefinidas prisiones preventivas son un palmario ejemplo de un verdadero anticipo de pena, sin que el imputado haya sido condenado y ante la ausencia de un verdadero acervo probatorio ni suficiente elementos de convicción relacionados entre sí y que pudiera acreditarle lo que pretendió en audiencia oral el Fiscal del Ministerio Publico, contando con el solo dicho de la victima, la cual debería estar adminiculada con otros medios de prueba el cual no es el presente caso.

Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida privativa judicial de libertad, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la l.s.r. del mismo por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Pena.

V

PETITORIO.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que el presente Recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 09-08-10 mediante la cual se decreto (sic) Medida Privación judicial Preventiva de Libertad personal al ciudadano: G.P.G.J. antes identificado, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal….

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada F.J., Fiscal Principal de la Fiscalía Centésima Cuadragésima (140°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, da formal Contestación al supra transcrito recurso (F.37-52 del Cuaderno de Apelación), en tiempo hábil, según consta en cómputo legal practicado por el Juzgado A quo cursante al folio 61 del Cuaderno de Apelación, en los siguientes términos:

(…omissis…) CAPITULO IV RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En tal sentido, quienes aquí suscriben consideramos que no se ha causado al Acusado: G.J.G.P. gravamen irreparable alguno, ni siquiera el primer momento en que se celebró la Audiencia de Presentación, pues se cumplían con los extremos legales, el delito que se precalificó como Robo Agravado, pues merece pena privativa de libertad, por la magnitud del daño también, existe debidamente un acta de entrevista de la víctima de autos, presentándose ante el órgano policial, una vez efectuado el procedimiento de la aprehensión cuando la víctima R.Q.M.A., señala a los funcionarios lo ocurrido y procedieron a realizar el recorrido con la búsqueda y después el reconocimiento por la referida de autos al momento que fue aprendido el acusado, se le incautan los objetos activos y pasivos del delito al ciudadano G.J.G.P. son reconocidos y propiedad de la víctima, y el medio de comisión utilizado el arma blanca tipo cuchillo, mencionado por la víctima, hoy día se encuentra debidamente acusado desde el 03 de septiembre de 2010, la cual se Interpuso en tiempo hábil el Escrito de Acusación, debidamente fundamentado, en el cual tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 326 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es viable y ajustada a derecho que se mantenga la Medida Judicial privativa de Libertad que pesa sobre su persona, en virtud que no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para el criterio de quien suscribe la presente contestación del recurso.

Es preciso mencionar primeramente, conforme al contenido de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal , se consagra el principio de juzgamiento en libertad, que establecen lo siguiente:

(…omissis…)

Estas normas consagran el Derecho Constitucional a la Inviolabilidad de la L.I., no obstante, este derecho no es de carácter absoluto, ya que por disposición expresa de nuestros Constituyentes, éste derecho posee ciertas restricciones. Estas restricciones se encuentran reguladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el Titulo VIII del Libro Primero, el cual regula la aplicación de las Medidas Cautelares en el P.P..

Siendo así, las medidas cautelares como excepción al principio de Inviolabilidad de la l.i., persiguen dentro del p.p. que la pretensión del Estado (ejercida a través del Ministerio Público), mediante la cual se solicita una sanción para una persona determinada, por existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en un hecho punible determinado, no quede ilusoria, ya sea porque el mismo evada la persecución penal o porque el mismo intervenga en el proceso, violentando las fuentes de prueba existentes (obstaculizando el proceso de investigación o la intervención de los medios de prueba en el juicio oral y público), por lo que se encuentra plenamente justificada, la necesidad de la Medida Privativa Preventiva de L.d.i. de autos y no puede de esta forma considerarse, que nos encontremos ante una violación a la l.i..

Sobre esta (sic) particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en la Sentencia N° 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, que: (…omissis…)

Así mismo, en fecha 01 de abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 492, expresó en sintonía con lo anterior lo siguiente:

(…omissis…)

De lo anterior podemos concluir que la limitación al derecho a la l.i. a que es sometido el imputado en el p.p., de modo alguno se convierte en un acto violatorio del texto constitucional, ya que a los fines de garantizar la realización de los f.d.p., se hace necesaria la aplicación de la prisión preventiva, como medio cautelar.

Y esta necesidad en la aplicación de la medida cautelar, debe ser valorada por el Juez, en cuyo caso debe determinar, en primer lugar, si la aplicación de la prisión preventiva es Idónea, es decir, si la misma efectivamente puede garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se vean afectados las fuentes de prueba, de tal forma que no se llegue a la verdad material; en segundo lugar, debe determinar si la aplicación de la medida es necesaria, en cuyo caso el Juez debe verificar si existen otras medidas cautelares, pero que sean igual de efectivas para garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se vean afectados las fuentes de prueba, de tal forma que no se llegue a la verdad material; en tercer lugar, debe en el caso concreto ponderar los Intereses en conflicto, es decir, por un lado la realización de la justicia en el caso particular y la intervención de la l.d.i. por el otro, para determinar si la prisión preventiva es proporcional en sentido estricto.

Adicionalmente para su otorgamiento, el Juez debe verificar la coexistencia de tres elementos, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo lugar, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; en tercer lugar, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de Investigación, teniendo como objetivo la "...necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación" (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006).

Así mismo, para su decreto es necesario que el Juzgador observe conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006, lo siguiente:

(…omissis…)

El primer elemento a determinar es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual conforme a lo expresado por ODONE SANGUINÉ (Prisión Provisional y Derechos Fundamentales. Editorial Tlrant Lo Blanch, Valencia, España, 2003) (…omissis…)

El segundo elemento a acreditar es la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, según lo expresado por ODONE SANGUINÉ (…omissis…)

Las tesis doctrinales antes citadas, nos lleva (sic) a concluir, contrario a lo que expresa el recurrente, que evidentemente no es necesaria la certeza de culpabilidad en la persona del imputado, para que sea decretado en su contra la medida de privación de la libertad, sólo es necesario en esta fase (en la cual no se juzga la culpabilidad del mismo), que se demuestre que "ios elementos afirmativos sobre la comisión de! hecho delictivo por parte de! imputado son francamente superiores a los negativos", de ello se deriva que en este estado pueda existir algunas incongruencias entre los elementos de convicción, sin embargo, ése es el objeto de la fase preparatoria, es decir "la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal v la defensa del imputado", que llevará a resolver tales incongruencias (si de verdad las existiere).

En la causa que nos ocupa, estos elementos afirmativos sobre la presunta responsabilidad de los Imputados, son en principio:

1. - Acta Policial de Aprehensión, del imputado: G.J.G.P., de fecha 08 de Agosto de 2010, debidamente suscrita por los funcionarlos: DETECTIVE N.R. y DETECTIVE E.F., adscritos al Departamento de Investigaciones de la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

2. - Testimonio de la ciudadana M.A.R.Q., titular de la cédula de identidad N° V-4.581.996, quien resultó ser victima y testigo presencial en el hecho que nos ocupa.

3. - Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-2220, de fecha 08 de Agosto de 2010, suscrito por el funcionarlo A.C., adscrito a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se refiere a las características del cuchillo incautado al imputado durante el procedimiento de aprehensión.

4. - Experticia de Avalúo Real N° 9700—2220, de fecha 08 de Agosto de 2010, suscrito por el funcionario A.C., adscrito a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , se refiere a las características de los objetos pasivos del delito incautados al imputado durante el procedimiento de aprehensión y que fueron despojados a la victima en la ejecución del delito.

5. - COMUNICACIÓN, Clave N° CAC-07555, de fecha 16/09/2010, emanada de la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, mediante la cual informan los datos procesales del ciudadano G.J.G.P., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-19.194.298, evidenciándose que el aludido ciudadano presenta ANTECEDENTES PENALES y fue condenado en fecha 18/02/2005, por el Juzgado 30° en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, por la comisión del delito de Hurto Calificado.

6. - Así mismo, el ciudadano G.J.G.P., presenta varios registros policiales desde el año 2004, que fueron verificados ante la División de Información Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

   De los elementos de convicción antes transcritos, se debe concluir que su peso probatorio, es en principio, suficiente para mantenerlos sujetos al proceso con la medida de privación de la libertad.

   No obstante todo lo anterior, solicito que esa Corte de Apelaciones valore que éste hecho punible posee una sanción de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años de prisión, lo antes expuesto, a tenor del numeral 2, 3 y 5 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una presunción iurís tamtum de peligro de fuga, lo que hace necesaria sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de L.d.I., toda vez que el mismo puede tratar de evadir la persecución penal, a los fines de no someterse a un proceso judicial, en el cual podría eventualmente ser condenado a cumplir una pena elevada.

   Lo anterior demuestra, que concurre en la causa que nos ocupa, los requisitos necesarios para que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano G.J.G.P., de conformidad con el Artículo 250, Artículo 251 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por lo antes expuesto, quien aquí suscribe considera, que están dados los supuestos que motivan la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano G.J.G.P., por lo que solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el Artículo 250, Artículo 251 numerales 2, 3 y 5 y Artículo 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto.

   CAPITULO IV

   PETITORIO

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto (sic), quien aquí suscribe, da por contestado formalmente, el Recurso de Apelación ejercido por la Defensora Pública 39° del Área Metropolitana de Caracas E.C.d.A.G.J.G.P., en contra de la decisión dictada por la Juez Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 09 de agosto del año en curso, y en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, QUE LO DECLAREN SIN LUGAR, y se confirme la decisión en fecha 09-08-2010; así como en la proferida en la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 07 de octubre de 2010, y en consecuencia sean admitidas totalmente la acusación, así como los medios de pruebas promovidos y ofrecidas en el mismo, adicionalmente los incorporados conforme al artículo 328 ordinal 7o del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración las alegaciones expuestas por estas Representantes Fiscales del Ministerio Público.

   Por último solicitamos se sirva mantener la Medida Judicial Privativa de Libertad que pesa sobre los (sic) hoy acusado G.J.G.P., hasta la total culminación del presente p.p., a los fines de garantizar la permanencia del mismo en el p.p. y la recta y sana administración de justicia.”

   CAPITULO III

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 09 de agosto de 2010, el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, llevó a cabo Audiencia Oral para Oír al imputado la cual, literalmente, es del siguiente tenor:

   …En el día de hoy. Lunes Nueve (09) de Agosto de año Dos Mil Diez (2010). siendo las (5:30) horas de la tarde, estando este Tribunal en funciones de Control y siendo el día y hora fijados por este Tribunal Vigésimo Tercero (23") de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de efectuarse la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, en la causa signada bajo el No.15954-10 (nomenclatura de este Tribunal), en virtud de la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal 25° en Colaboración con la Fiscalía 33° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. T.M.T., quien presentó al ciudadano G.P.G.J., quien manifestando no tener abogado de su confianza, solicitando ser asistido por un Defensor Público Pena!, por lo que este Juzgado de conformidad con lo establecido en el articulo 125 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a solicitar a la Coordinación de Defensa Pública Penl de este Circuito Judicial, la comparecencia de un Defensor Público de guardia, siendo designada la Defensora Pública DRA., E.C., Defensor Publico Penal N" 39 del Area (sic) Metropolitana de Caracas, quien estando presente, juro (sic) cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes a dicho cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido el ciudadano Juez LENIN FERNÁNDEZ DUARTE, solicita a la ciudadana secretaria ABG. M.F.H.; proceda a verificar la presencia de las partes dejándose constancia de la presencia de la Fiscal 25° en Colaboración con la Fiscalía 39° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. T.M.T., el imputado G.P.G.J., debidamente asistido por la Defensora 39° del Área Metropolitana de Caracas. Dra. ER1KA CASTILLO. Una vez verificada la presencia de las partes, se le concede el derecho de palabra a la Representación Fiscal a los fines de que proceda conforme a las pautas del articulo 373 de! Código Orgánico Procesa! en consecuencia expone: "Esta Representación Fiscal presenta en al ciudadano G.P.G.J., quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub~Delegación El Paraíso del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el día 08 de agosto de 2010, en las circunstancias de modo, tiempo y fugar descritas en el acta Policial de Aprehensión, las cuales fueron leídas de forma oral y de y de cuyo contenido se desprende entre otras cosas que: “…En esta misma fecha, encontrándome en la sede de esta oficina, realizando labores de guardia, se presentó la ciudadana R.Q.M.A., de nacionalidad venezolana, natura! de Caracas, de 58 años de edad, fecha de nacimiento 29-07-1952, estado civil divorciada, de profesión a oficio Comerciante, laborando por cuenta y riesgo propio, residenciada en la Avenida J.A.P.. Edificio Los Frailes, Piso 11, apartamento 11-A El Paraíso, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, teléfono: 0212.461.96.59 y 0414.229.53,88, portadora de la cédula de identidad numero V-4.581.996, informando que el día de Hoy como a las 02:45 horas de la tarde se encontraba dentro del vehículo marca CHEVROLET, modelo AVEO, color GRIS, año 2007, clase Automóvil, Tipo Coupe, placas AA511GW, serial de Carrocería, 8Z1TJ29637V391340, aparcada en la esquina de Socorro, Avenida Fuerzas Armadas, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador, Caracas, ya que estaba esperando a su pareja quien estaba haciendo unas compras y de repente se subió al puesto del co piloto un sujeto- desconocido portando un arma blanca (Cuchillo) quien bajo amenaza de muerte la obligo a traerlo hasta el puente de San Juan, donde se quedo (sic), lográndola despojar de un teléfono celular marca Nokia, modelo 6235, un rosario elaborado en madera de color vinotínto, un reloj elaborado material sintético (Plástico} de color Azul, con la inscripción donde se l.I., trescientos (300) bolívares en efectivo, quedándose este sujeto encima del referido puente, una vez obtenida dicha información me traslade (sic) en compañía del funcionario Detective E.F., conjuntamente con la ciudadana antes citada, Hacia las adyacencias del puente de San Juan y estando específicamente debajo del puente en cuestión la ciudadana nos señalo (sic) al sujeto autor del hecho el presenta las siguientes características fisonómicas tez trigueña, contextura delgada, cabello corto tipo crespo como de 185 metros de estatura aproximadamente, portando como vestimenta una franela de color azul, un chort (sic) de cuadros y flores de colores beige y marrón, por lo que procedimos a darle la voz de alto, en lo sucesivo se procedió a localizar alguna persona que pudiera servir como testigo en el presente procedimiento, siendo infructuoso, posteriormente se le solicito a dicho ciudadano qué nos mostrara su identificaron, no mostrando este identificación alguna, así mismo manifestó ser y llamarse G.P.G.J., de nacionalidad Venezolana, natura! de Caracas, Distrito Capital fecha de nacimiento 15-04-1985, profesión u oficio Albañil, residenciado en Caricuao, Sector 5, casa numero 5, adyacente al Liceo Ayacucho, Calle el Cerrito, teléfono 0212.815.45.64. Portador de la Cédula de identidad numero V-19.194.298, a quien de conformidad con el articulo 205° del Código Orgánico Procesal Penal se le realizó la respectiva inspección personal, lográndole ubicarle en el bolsillo del lado derecho de su short un teléfono celular marca NoKia, modelo 6235, color Azul dos tonos, serial 0526057dn07g3, un rosario elaborado en madera de color vinotinto, un reloj elaborado en material sintético (Plástico) de color Azul, con la inscripción donde se l.I. y un objeto cortante de punta aguda comúnmente denominado cuchillo, constituido en una hoja metálica con inscripciones identificativos donde se lee HI TECH STAINLESS STELL de 12 centímetro de largo por 3 de ancho, con su empuñadura de material sintético de color Verde la cual presenta atada a su vez un segmento de un cordón de color gris. Se consigna en la presente acta Derechos del imputado, un teléfono celular marca Nokia, modelo 6235, color Azul dos tonos, serial 0526057dn0763, un rosario elaborado en madera de color vinotinto, un reloj elaborado en material sintético (Plástico) de color Azul, con inscripción donde se l.I.. Se deja constancia de haber verificado ante el Sistema integrado de información Policial a el (sic) ciudadano en cuestión y el mismo presenta ónco (sic) historiales; 01) Según expediente G-615497, de fecha 30-01-2005, por delito de hurto Genérico Común, por la Sub Delegación de Caricuao, con la PDI numero 1735111. 2) según expediente GS14.483, de fecha 13-09-2004, por delito de hurto Genérico común, por la Sub Delegación de caricuao, con la PD1 numero 173512.1; 03} Según expediente G-607049, de fecha 14-04-2004, por delito de hurto Genérico Común, por la Sub Delegación de Caricuao, con la PD1 numero 1735059; 04} Según expediente G-474140, de fecha 01-08-200% por delito de Lesiones Personales, por la Sub Delegación de Caricuao, con la PD1 numero 17359032; 05) número PD1 1777403, por el Departamento de aprehensión de fecha 04-02-2005 y tres antecedentes policiales 01) Según expediente G- 615497, de fecha 38-01-2005, por delito de hurto Genérico Común, por la Sub Delegación de Caricuao, con la PD1 numero 1735171; 2) según expediente G- 614.483, de fecha 13-09-2084, por el delito de Hurto Genérico común, por la Sub Delegación de caricuao, con la PD1 número 1735121; 03) Según expediente G-607049, de fecha 10-04-2004, por el delito de Hurto Genérico Común por la Sub Delegación de Caricuao, con la PD1 1735059..”. Ahora bien, visto los elementos cursantes en autos esta Representación Fiscal precalifica los hechos por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en e! articulo 458 del Código Penal vigente para la fecha; asi mismo vistas las circunstancias del caso y por cuanto se evidencia que se hace necesaria la práctica de múltiples diligencias investigativas a objeto del total esclarecimiento de los hechos aquí narrados y que dan origen a la presente investigación es por lo que solicito la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el ultimo (sic) aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, Solicito la imposición de la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3° 251 ordinales 2° y 3° en relación con el parágrafo 1o y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que hay un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la participación del hoy imputado, se presume el delito de fuga por la pena que pudiese a llegar a imponerse. Para finalizar ciudadano Juez, solicito me sean expedidas copias simples de la presente acta. ES TODO." Acto seguido el ciudadano Juez impone a! ciudadano G.P.G.J.d. precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual lo exime de declarar en causa propia o de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Así mismo es impuesto del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los derechos del imputado, se le hace al imputado de autos la Advertencia Preliminar y se le instruye conforme lo establecido en el articulo 131 ejusdem haciendo de su conocimiento que en caso de consentir prestar declaración la misma es un medio para su defensa. De igual forma se le Impone de las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso relativas al Principio de Oportunidad, Acuerdos Preparatorios, Suspensión Condicional del Proceso, así como del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previstos en los artículos 37. 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Seguidamente impuestos como han sido de los Principios y Garantías Constitucionales y Procesales que le invisten, se les pregunta si desean prestar declaración en relación a los hechos que se le imputan a lo que respondió que Si. Acto seguido la ciudadana Secretaría procede a identificar al imputado de conformidad con el articulo 126 ejusdem, manifestando ser y llamarse, como queda escrito: G.P.G.J., Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha. 16-04- 85, de 25 años de edad. Estado Civil: Soltero, Profesión u Oficio: Ayudante de albañil Actualmente trabajando por su propia cuenta, hijo de L.P. (V) y D.G. (F), titular de la Cédula de identidad H V-19.194.29S, domiciliado: CARiCUAO, SECTOR EL CERRITO. CASA N° 05, CASA N° 05, teléfono 0212-815.45.64 (Mama) y en relación a los hechos expuso: "Yo no me robe nada, los policías me sembraron el cuchillo del que se habla en dicha acta, yo no me robe ese celular, yo no me metí con esa tipa, yo si he estado detenido pero ya cumplí con la pena que me fuera impuesta por ese delito, yo acabo de salir de la cárcel, ustedes creen que con la situación que hay ahora yo me voy a poner en esa ahora, acabando de salir de la cárcel yo tengo una niña que mantener y mi mujer está embarazada, yo no me he robado nada, ni me he metido con nadie". ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA DRA. E.C.. QUIEN EXPONE: "En atención a la precalificación dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, esta defensa se opone a la misma por cuanto de las actuaciones se observa que no se cuenta con la presencia de testigos que corroboren el procedimiento efectuado y lo dicho por los funcionarios actuantes en el acta policial, siendo apremiante la hora y la zona donde presuntamente ocurrió el hecho. Asi (sic) mismo no hay suficientes elementos de convicción para acreditarte a mi representado lo que hoy pretende el Ministerio Público, por lo que difiere de la misma, por cuanto no se encuentran llenos los extremos del tipo penal invocado por la representación fiscal. Por otra parte, por cuanto este defensa considera que existen múltiples diligencias que practicar, solícita ciudadano Juez que la presente causa continúe por la via del Procedimiento Ordinario. En cuanto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por la vindicta pública, esta defensa en atención a lo previsto en los artículos 8, 9 y 243 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la Presunción de inocencia, Afirmación de la Libertad y Estado de Libertad, solicita se acuerde a favor de mi defendido la L.S.R. o en su lugar una Medida menos gravosa a la solicitada por la vindicta pública, de las prevista en el artículo 256, específicamente la establecida en el ordinal 3° o cualquier otra de las previstas en dicho artículo y que a bien tenga el Tribunal en acordar. Igualmente solicito la práctica de Huellas Dactilares sobre los supuestos objetos incautados. Por último solicito ciudadano juez, me sea expedida copias de las actuaciones, así como de la presente audiencia. Es todo". SEGUÍDAMENTE TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ LENIN FERNANDEZ DUARTE quien expone: "Oída como han sido las partes este Tribunal Vigésimo Tercero (23*) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área de Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte por cuanto considera este tribunal que faltan múltiples y diversas diligencias que practicar a fin del total esclarecimiento de los hechos, se le informa imputado del derecho que tiene, de conformidad con el articulo 125 ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar al Ministerio Público diligencias de Investigación destinas (sic) a desvirtuar las imputaciones que se formulen, en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Publico en su debida oportunidad legal. SEGUNDO; En cuanto a la calificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, este Tribuna! se pronuncia de la siguiente manera: por considerar que la conducta desplegada por el imputado de autos se subsume dentro del tipo penal previsto del articulo 358 del Código Penal, referido a ROBO AGRAVADO, da dicha precalificación a los hechos, con la salvedad que la precalificación aquí acordada es estrictamente de carácter provisional, siendo que el Fiscal del Ministerio Público luego de realizar las investigaciones correspondiente y según las resultas de las misma presentará la calificación jurídica definitiva. TERCERO: Vista la solicitud de Medida Privativa de L.I. por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa que se encuentran llenos los extremos previstos en los numerales 1° 2° y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad no se encuentra evidentemente prescrito toda vez que los hechos narrados tuvieron lugar el día 08 de agosto de 2010, existen a juicio de este Tribunal fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. Así mismo surge una presunción razonable apreciando las circunstancia (sic) del caso en particular del potencial peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad al concatenar tal presunción con lo establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 251 ejusdem, relativos estos a la pena que podría llegar a imponerse y por otra parte la magnitud del daño causado perfecciona lo establecido en los numerales 1" y 2° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal haciendo nacer la sospecha de que podría el imputado de autos destruir, modificar, ocultar elementos de convicción, así como influir para que los posibles testigos, victimas o expertos de manera que se ponga en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que lo considera quien aquí decide que te procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETAR LA MEDIDA PE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD sobre el ciudadano G.P.G.J., CUARTO: La presente decisión se fundamentara por auto separado. QUINTO: Se designa como centro reclusión al Centro Penitenciario Región Capital Yare, donde deberá quedar detenido a la orden de este Tribunal. SEXTO: Líbrese oficio al organismo policial pertinente, participándole lo conducente. Se declara concluida la presente audiencia siendo las 06:00 horas de la tarde…”

   .

   Asimismo, la supra transcrita decisión fue fundamentada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante auto separado de fecha 09/08/2010, en los siguientes términos:

   (…omissis…) En la presente fecha, se celebró ante este Juzgado, previa convocatoria, la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DEL APREHENDIDO o AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, para oír al ciudadano G.P.G.J., titular de la cédula de Identidad N°: V-19.194.298, quien fue presentado ante este Despacho, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente para la fecha.

   Iniciada la referida Audiencia, la Representante del Ministerio Público, haciendo uso del derecho de palabra, luego de exponer las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, precalificando los mismos como Del delito do ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente para la fecha, vistas las circunstancias del caso y por cuanto se evidencia que se hace necesaria la practica de múltiples diligencias investigativas a objeto del total esclarecimiento de los hechos aquí narrados y que dan origen a la presente investigación es por lo que solicito la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIOS (sic), de conformidad a lo pautado en el artículo 373 con relación al artículo 280, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1o, 2o y 3o, en relación con el artículo 251 numerales 2o y 3C y el articulo 252 ordinal 1° y 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal.-

   Posteriormente, luego de escuchado lo aducido por parte del imputado de autos quien expuso: "Yo no me robe nada, los policías me sembraron el cuchillo del que se habla en dicha acta, yo no me robe ese celular, yo no me metí con esa tipa, yo si he estado detenido pero ya cumplí con la pena que me fuera impuesta por delito, yo acabo de salir de la cárcel ustedes creen que con la situación que hay ahora yo me voy a poner en esa ahora, acabando de salir da !a cárcel, yo tengo una niña que mantener y mi mujer está embarazada, yo no me he robado nada, ni me he metido con nadie", tomó la palabra 1a Defensa Pública solicitando a este Juzgado: “En atención a la precalificación dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, esta defensa se opone a la misma por cuanto de la (sic) actuaciones se observa que no se cuenta con la presencia de testigos que corroboren el procedimiento efectuado y lo dicho por los funcionarios actuantes en el acta policial siendo apremiante la hora y la zona donde presuntamente ocurrió el hecho. Así mismo no hay suficientes elementos de convicción para acreditarle a mi representado lo que hoy pretende el Ministerio Público, por lo que difiere de la misma, por cuanto no se encuentran extremos del tipo penal invocado por la representación fiscal. Por otra parte por cuanto este (sic) defensa considera que existan múltiples diligencias que practicar, solicita ciudadano Juez que la presente causa continúe por la vía del Procedimiento Ordinario. En cuanto a la medida Privativa de Libertad solicitada por la vindicta pública esta defensa en atención a lo previsto en los artículos 8. 9 y 243 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y Estado de Libertad, solicita se acuerde a favor de mi defendido la L.S.R. o en su lugar una Medida menos gravosa a la solicitada por la vindicta pública, de las prevista (sic) en el articulo 256, específicamente la establecida en e! ordinal 3° o cualquier otra de las previstas en dicho artículo y que a bien tenga el tribunal en acordar. Igualmente solicito la práctica de Huellas Dactilares sobre los supuestos objetos incautados. Por último solicito ciudadano juez, me sea expedida copias de las actuaciones, así como de la presente audiencia".

   Corresponde a este Juzgado fundamentar en el presente auto, la Medida de Privación Juncia! Preventiva efe Libertad, decretada a! ciudadano G.P.G.J., titular de la cédula de identidad V -18,184.298 de conformidad a lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3°, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente:

   IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

   G.P.G.J.. Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha: 15-04-85, de 25 años de edad, Estado Civil Soltero, Profesión u Oficio Ayudante de albañil. Actualmente trabajando por su propia cuenta, hijo de L.P. (v) y D.G. (F), titular de la Cédula de Identidad N° 19.194.298, domiciliado CARICUAO, SECTOR EL CERRITO, CASA N° 05, CASA (sic) N° 05 (sic), teléfono 0212-815-45-64 (Mamá).

   ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS

   El día 08 de agosto de 2010 funcionarios adscritos al Departamento de investigación de la Sub-Delegación el Paraíso de! Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, levantaron Acta Policial de investigación en la cual entre otras cosas dejan constancia de los (sic) siguiente: "...En esta misma fecha, encontrándome en la sede de esta oficina realizando labores de guardia, se presentó la ciudadana R.Q.M.A., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 58 años de edad, fecha de nacimiento 23-07-1952, estado civil divorciada, de profesión u oficio Comerciante, laborando por cuenta y riesgo propio, residenciada en la Avenida J.A.P., Edificio Los Frailes, Pido 11, apartamento 11-A, El Paraíso, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, teléfono: 0212.461.96.59 y 0414.229.53.88, portadora cédula de identidad número V-4.581.996, informando que el día de hoy corno a las 02:45 horas de la tarde se encontraba dentro de! vehículo marca CHEVROLET modelo AVEO, color GRIS. año 2007. clase Automóvil. tipo Coupe, placas AA511GW, serial de Carrocería, 8Z1TJ2S637V391340, aparcada en la esquina de socorro, Avenida Fuerzas Armadas, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador, Caracas, ya que estaba esperando a su pareja quien estaba haciendo unas compras y de repente se subió al puesto del copiloto un sujeto desconocido portando un arma blanca {Cuchillo) quien bajo amenaza de muerte la obligo (sic) a traerlo hasta el puente de San Juan, donde se quedo (sic), lográndola despojar tío un teléfono celular marca Nokia, modelo 6235, un rosario elaborado en madera de color vinotinto, un reloj elaborado en material sintético (Plástico) de color AZUL con la inscripción donde se l.I., trescientos bolívares en efectivo, quedándose este sujeto encima de! referido puente, una vez obtenida dicha información me trasladé en compañía del funcionario Detective E.F., conjuntamente con la ciudadana antes citada, hacía las adyacencias del puente san (sic) juan (sic) y estando específicamente debajo del puente en cuestión la ciudadana nos señalo al sujeto autor del hecho el presenta las siguientes características fisonómicas tez trigueña, contextura delgada, cabello corto tipo crespo como de 1.65 metros de estatura aproximadamente, portando como vestimenta una franela de color azul, un chort,(sic) de cuadros y flores de colores beige y marión, por lo que procedimos a darle la voz de alto, en lo sucesivo se procedió a localizar alguna persona que pudiera servir como testigo en el presente procedimientos siendo infructuoso, posteriormente se le solicito (sic) a dicho ciudadano que nos mostrara su identificaron (sic) no mostrando este identificación alguna, así mismo manifestó ser llamarse G.P.G.J., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 15-04-1985, profesión u oficio Albañil, residenciado en Carícuao, Sector 5, casa numero 5, adyacente al Liceo Ayacucho, Calle el Cerrito, teléfono 0212.815.45.64, Portador de la Cédula de Identidad numero V-19.194.298, a quien de conformidad con el articulo 205° del Código Orgánico Procesal Penal se le realizó la respectiva inspección personal, lográndole ubicarle en el bolsillo del lado derecho de su short un teléfono celular marca NoKia, modelo 6235, color Azul dos tonos, serial 0528057dn07g3, un rosario elaborado en madera de color vinotinto, un reloj elaborado en material sintético (Plástico) de color Azul, con la inscripción donde se l.I. y un objeto cortante de punta aguda comúnmente denominado cuchillo, constituido en una hoja metálica con inscripciones ídentificativos donde se l.H. TECH STAINLESS STELL de 12 centímetros de largo por 3 de ancho, con su empuñadura de material sintético de color Verde, la cual presenta atada a su vez un segmento de un cordón de color gris. /..../ Se consigna en la presente acta Derechos del Imputado, un teléfono celular marca NoKia, modelo 6235, color Azul dos tonos, serial 052)57dn07g3, un rosario elaborado en madera de color vinotinto, un reloj elaborado un material sintético (Plástico) de color Azul, con ¡a inscripción donde se l.I.. Se deja constancia de haber verificado ante el Sistema Integrado de Información Policial a el (sic) ciudadano en cuestión y el mismo presenta ónco (sic) historiales: 01) Según expediente G-615497, de fecha 30-01-2005, por delito de hurto Genérico Común, por la Sub Delegación de Carícuao, con la PD1 numero 1735171; 2) según expediente 3-614,433, de fecha 13-09-2004, por delito de hurto Genérico común, por la Sub Delegación de carícuao, con la PD1 numero 1735121; 03) Según expediente G-607049, d fecha 10-04-2004, por delito de hurto Genérico Común, por la Sub Delegación, de Carícuao, con la PD1 numero 1735059; 04} Según expediente 3-474140, de fecha -08-2003, por delito de Lesiones Personales, por la Sub Delegación de Caricuao, con la PD1 numero 17350032; O5) numero PD1 1 777403, por el Departamento de aprehensión de fecha 04-02-2005 y tres antecedentes policiales 01) Según expediente G-615497, de fecha 30-01-2005, por delito de hurto Genérico Común, por la Sub Delegación de Carícuao, con la PD1 numero 1735171: 2)según expediente G-614.483, o fecha 13-09-2004, por el delito de Hurto Genérico común, por la Sub Delegación de carícuao, con la PD1 número 1735121; 03) Según expediente G-607049,de fecha 10- 04-2004, por el delito de Hurto Genérico Común, por la Sub Delegación de Caricuao, con la PD1 1735059..." (Folio N°: 06).

   En fecha 09 de agosto de! presente año la Fiscalía Vigésima Quinta en colaboración con la Fiscalía Trigésima Novena (39°) del Ministerio Público de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de la averiguación penal, de conformidad a lo previsto en !os artículos 203 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

   Consta en autos, Acta de Entrevista realizada por ciudadano R.Q.M.A., titular delia cédula de identidad N° V-4.581.996, por ante la Sub-Delegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas Indicó "...Resulta que el día de hoy 08-08-2010 como a las 02:45 horas de la tarde aproximadamente yo me encontraba dentro de mi vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo... aparcada en la Esquina Socorro, avenida Fuerzas Armadas, Parroquia Altagracia. Municipio libertador, Caracas,... y de repente se subió al puesto del copiloto un sujeto desconocido quien portando una arma blanca (Cuchillo) y me dijo que había apuñaleado a un sujeto y que arrancara o me mataba para fugarse, yo arranque y este sujeto me iba diciendo por donde meterme... este señor en lo que estábamos circulando en mi vehículo me preguntó que si yo tenia dinero, yo le dije que no, entonces comenzó a revisar la guantera, mis bolsillos, un maletín. , una cartera y logró ubicar y apoderarse de un teléfono celular marca Nokia, modelo 8235, un rosario elaborado en madera, de color vinotinto, un reloj elaborado en material sintético (plástico) de color Azul, con la inscripción ITALIA, trescientos (300) bolívares en efectivo,., yo vine a este Despacho manifesté lo acontecido y fui inmediatamente con los funcionarlos y ellos lograron agarrar el sujeto con mis pertenencias a excepción de! dinero (Folio 04).

   FUNDAMENTOS DE DERECHO.

   Oídas las exposiciones y fundamentos de las partes en audiencia y a.c.f.l. elementos de convicción procesal aportados por el Ministerio Público, este juzgado, apreciando las circunstancias del caso, observa: que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta acreditado en efecto, la presunta existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en e! articulo 458 del Código Pena! vigente para la fecha donde se encuentra como presunto Imputado, el ciudadano G.P.G.J., titular de la cédula de identidad N°: V- 19.194.298, en razón de los hechos anteriormente expuestos, este Juzgado considera que se encuentran llenos todos los extremos establecidos en los numerales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 450 del Código Penal vigente para la fecha, no se encuentra evidentemente prescritos toda vez que los hechos narrados tuvieron lugar el día de 08 de agosto de 2010, existen a juicio de este Tribunal fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o participe en la comisión de los hechos, ello tomando en consideración los testimonio rendido por: el ciudadano R.Q.M.A., quien fue víctima de los hechos por los cuales se originó la presente causa. Así mismo surge una presunción razonable apreciando las circunstancias del caso en particular del potencial peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al concatenar tal presunción con lo establecido en los numerales 2o y 3o del artículo 251 ejusdem, relativo a la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, observándose entonces la pena prevista para el delito de ROBO AGRAVADO, ya que la acción ha recaído objetos materiales e integridad física de una persona, puesto que el imputado en compañía de otros ciudadanos golpearon y despojaron al denunciante de sus objetos personales, todo lo cual perfecciona lo establecido en los numerales 1° y 2o del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo nacer la sospecha de que podría el imputado de autos destruir, modificar, ocultar elementos de convicción así como influir para que posible coimputados, testigos, victimas o experto para que se ponga en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que lo procedente y ajustado en el presente caso es DECRETAR sobre el ciudadano G.P.G.J., titular de la cédula de identidad N°: V-19.194.298, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1o, 2o y 3°, en relación con el parágrafo 1° del artículo 251 y numerales 1o y 2" del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal

   Asimismo, cabe destacar, que según lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, no procederán las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, en el caso de aquellos delitos que merezcan una pena Privativa de Libertad que supere el límite máximo de tres (3) años, circunstancia ésta que hace que la aplicación de otra medida resulte insuficiente a juicio de quien aquí decide, para garantizar la presencia de las partes en el proceso; y si bien es cierto que la l.e. la regla y su privación es la excepción, según lo establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece la misma respecto al artículo 250 ejusdem, que sólo podrán ser interpretadas restrictivamente a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta, situación esta, perfectamente aplicable al caso que nos ocupa. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   En consecuencia, este Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa que le confiere la Ley, Decreta:

   PRIMERO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en tos artículos 250 numerales 1, 2 y 3o, en relación con el parágrafo 1o del artículo 251 y numerales 1o y 2o del artículo 252 todos de! Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano G.P.G.J., titular de la cédula de identidad N° V-19.134.298.

   SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa, signada bajo el N° 15954-10 (nomenclatura de este Juzgado), continúe por la vía del procedimiento Ordinario de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.…

   CAPITULO IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Una vez analizado el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, E.C., actuando con el carácter de Defensora del ciudadano G.J.G.P., con fundamento en lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Lenin Fernández Duarte, en Audiencia Oral de Presentación de Imputado de fecha 09 de Agosto de 2.010 y fundamentada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual se acordó DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, a su defendido, conforme a lo previsto en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con el parágrafo 1° del artículo 251 y numerales 1 y 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, esta Sala pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   El apelante manifiesta su intención de impugnar la presente decisión, por cuanto, según su dicho… “la misma causa un gravamen irreparable a mi defendido, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, gravamen éste irreparable por cuanto limita o restringe a mi defendido la garantía constitucional del derecho a la l.i...

   Continúa la parte recurrente denunciando la incongruencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en la recurrida, en razón, según su criterio, que… “ el Ministerio Público imputo la comisión del delito ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código (sic)penal (sic), siendo que, el Juzgador, admitió dicha precalificación, observándose de la decisión recurrida no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que SI BIEN ES CIERTO EXISTEN ACTAS POLICIALES practicadas por el mismo órgano aprehensor, no es menos cierto que consta, acta de entrevista de la victima y sin que esta, pueda relacionarse con ninguna de las actas del expediente ni menos aun que relacionen participación alguna por parte de mi defendido. Sin constar de modo alguno testigo que en principio den (sic) fe del procedimiento realizado por los funcionarios ni de la aprehensión que se le hiciere a mi defendido .siendo (sic) apremiante la zona avenida fuerzas (sic) armadas (sic) y la hora a saber 2:45 p.m. horas de la tarde aproximadamente, y sin que esto implique responsabilidad por parte de mi defendido la victima refiere haber sido despojada de un celular marca Nokia, un rosario de madera y de un supuesto reloj para lo cual no contamos con testigos, sino por el contrario lo único que existe es el dicho de la victima, el cual debería estar relacionada con otros elementos de convicción o pruebas técnicas-científicas que señalen o comprometan responsabilidad alguna por parte de mi defendido, por lo que mal podría el fiscal del Ministerio Publico solicitar medida privativa de libertad y ese juzgador decretarla ante la insuficiencia de elementos de convicción”.

   En relación al segundo requisito exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la Defensa que… “El hecho punible objeto de la audiencia de flagrancia no puede ser atribuido a mi defendido toda vez que no hay elementos de convicción que comprometan su responsabilidad y por otra parte el juez no expone los fundamentos o motivos que considera acreditados para la procedencia de la imposición de la Medida Privativa de Libertad específicamente el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” agregando que… “El juez al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida,ni (sic) el tipo penal, sino de darles contenido cuando se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida.”, arguyendo que… “considera la Defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.”

   En relación al tercer y último requisito exigido por el texto adjetivo penal para que proceda una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, el Abogado Defensor considera… “que la Medida Judicial preventiva de Libertad decretada a mi defendido es injustificada toda vez que al criterio de esta defensa es prematuro en este estado de la investigación presumir tal apreciación, que el imputado se comporte de manera reticente o pueda influir en ella ya que no se pueden acreditar hechos que no existen ni se tienen prueba de ello, además que mi representado ha suministrado dirección de residencia donde puede ser ubicado las veces que el tribunal así lo requiera…”

   Para finalmente peticionar… “como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida privativa judicial de libertad, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la l.s.r. del mismo por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal… .solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que el presente Recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 09-08-10 mediante la cual se decreto (sic) Medida Privación judicial Preventiva de Libertad personal al ciudadano: G.P.G.J. antes identificado, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal….”

   Por su parte, la Vindicta Pública da formal contestación al recurso de apelación indicando que… “no se ha causado al Acusado: G.J.G.P. gravamen irreparable alguno, ni siquiera el primer momento en que se celebró la Audiencia de Presentación, pues se cumplían con los extremos legales, el delito que se precalificó como Robo Agravado, pues merece pena privativa de libertad, por la magnitud del daño también, existe debidamente un acta de entrevista de la víctima de autos, presentándose ante el órgano policial, una vez efectuado el procedimiento de la aprehensión cuando la víctima R.Q.M.A., señala a los funcionarios lo ocurrido y procedieron a realizar el recorrido con la búsqueda y después el reconocimiento por la referida de autos al momento que fue aprendido el acusado, se le incautan los objetos activos y pasivos del delito al ciudadano G.J.G.P. son reconocidos y propiedad de la víctima, y el medio de comisión utilizado el arma blanca tipo cuchillo, mencionado por la víctima, hoy día se encuentra debidamente acusado desde el 03 de septiembre de 2010, la cual se Interpuso en tiempo hábil el Escrito de Acusación, debidamente fundamentado, en el cual tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 326 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es viable y ajustada a derecho que se mantenga la Medida Judicial privativa de Libertad que pesa sobre su persona, en virtud que no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para el criterio de quien suscribe la presente contestación del recurso.”

   Indica además la Representación Fiscal, los fundamentos que le llevan a considerar que si existen los elementos que llevan a afirman la presunta vinculación del encartado de marras con los hechos imputados, cuales son:… “Acta Policial de Aprehensión, del imputado: G.J.G.P., de fecha 08 de Agosto de 2010, debidamente suscrita por los funcionarlos: DETECTIVE N.R. y DETECTIVE E.F., adscritos al Departamento de Investigaciones de la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas… Testimonio de la ciudadana M.A.R.Q., titular de la cédula de identidad N° V-4.581.996, quien resultó ser victima y testigo presencial en el hecho que nos ocupa... Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-2220, de fecha 08 de Agosto de 2010, suscrito por el funcionarlo A.C., adscrito a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se refiere a las características del cuchillo incautado al imputado durante el procedimiento de aprehensión… Experticia de Avalúo Real N° 9700—2220, de fecha 08 de Agosto de 2010, suscrito por el funcionario A.C., adscrito a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , se refiere a las características de los objetos pasivos del delito incautados al imputado durante el procedimiento de aprehensión y que fueron despojados a la victima en la ejecución del delito… COMUNICACIÓN, Clave N° CAC-07555, de fecha 16/09/2010, emanada de la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, mediante la cual informan los datos procesales del ciudadano G.J.G.P., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-19.194.298, evidenciándose que el aludido ciudadano presenta ANTECEDENTES PENALES y fue condenado en fecha 18/02/2005, por el Juzgado 30° en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, por la comisión del delito de Hurto Calificado...Así mismo, el ciudadano G.J.G.P., presenta varios registros policiales desde el año 2004, que fueron verificados ante la División de Información Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

   Posteriormente solicita se… “valore que éste hecho punible posee una sanción de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años de prisión, lo antes expuesto, a tenor del numeral 2, 3 y 5 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una presunción iurís tamtum de peligro de fuga, lo que hace necesaria sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de L.d.I., toda vez que el mismo puede tratar de evadir la persecución penal, a los fines de no someterse a un proceso judicial, en el cual podría eventualmente ser condenado a cumplir una pena elevada… Lo anterior demuestra, que concurre en la causa que nos ocupa, los requisitos necesarios para que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano G.J.G.P., de conformidad con el Artículo 250, Artículo 251 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal….” agregando … ”se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el Artículo 250, Artículo 251 numerales 2, 3 y 5 y Artículo 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto.” en referencia al recurso interpuesto… “QUE LO DECLAREN SIN LUGAR, y se confirme la decisión en fecha 09-08-2010; así como en la proferida en la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 07 de octubre de 2010, y en consecuencia sean admitidas totalmente la acusación, así como los medios de pruebas promovidos y ofrecidas en el mismo, adicionalmente los incorporados conforme al artículo 328 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración las alegaciones expuestas por estas Representantes Fiscales del Ministerio Público… mantener la Medida Judicial Privativa de Libertad que pesa sobre los (sic) hoy acusado G.J.G.P., hasta la total culminación del presente p.p., a los fines de garantizar la permanencia del mismo en el p.p. y la recta y sana administración de justicia.”

   Ahora bien, alega el recurrente que se causa un gravamen irreparable a su defendido e invoca el ordinal 5º del artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal en su escrito de Apelación, considerando quienes aquí deciden que no le asiste la razón en este punto al apelante, por cuanto su defendido podrá solicitar el examen y revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa, según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, las veces que lo consideren pertinente a lo largo del p.p..

   Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

   Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

   …gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

   Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

   Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues el ciudadano G.P.G.J. podrá solicitar, de acuerdo a la ley, la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa de las contempladas en nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia competente, no ocasionando de tal manera el gravamen irreparable invocado por la Defensa. Y ASI SE DECIDE.

   Con respecto a la imposibilidad de relacionar a la víctima con los hechos y con el imputado consta a los folios 22, 23 y 24 del cuaderno de Apelaciones, Acta de Investigación, de fecha 08/08/2010, suscrita por el Funcionario N.R., adscrito al Departamento de Investigaciones de la Sub Delegación del Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia, entre otras cosas, de los siguiente:… “En esta misma fecha, encontrándome en la sede de esta oficina, realizando labores de guardia, se presentó la ciudadana R.Q.M. Alcira… informando que el día de hoy como a las 02:45 horas de la tarde se encontraba dentro del vehículo marca CHEVROLET, modelo AVEO, color GRIS, año 2007, clase Automóvil, tipo Coupe, placas AA511GW, serial de Carrocería, 8Z1TJ29637V391340, aparcada en la esquina de Socorro, Avenida Fuerzas Armadas, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador, Caracas, ya que estaba esperando a su pareja quien estaba haciendo una compras y de repente se subió al puesto del copiloto un sujeto desconocido portando un arma blanca (Cuchillo) quien bajo amenaza de muerto la obligo (sic) a traerlo hasta el puente de San Juan, donde se quedo (sic), lográndola despojar de un teléfono celular marca Nokia, modelo 6235, un rosario elaborado en madera de color vinotinto, un reloj elaborado en material sintético (Plástico), de color azul, con la inscripción donde se l.I., trescientos (300) bolívares en efectivos, quedándose ente sujeto encima del referido puente…la ciudadana nos señaló al sujeto autor del hecho… posteriormente se le solicito (sic) a dicho ciudadano que nos mostrara su identificaron (sic), no mostrando este identificación alguno, así el mismo manifestó ser y llamarse G.P.G. José…” quedando de tal manera constancia que el ciudadano imputado fue aprehendido previa denuncia e identificación de la víctima de autos y que si existe la vinculación entre la víctima, el imputado y los hecho sub examine, en consecuencia tampoco le asiste la razón a la apelante en este punto. Y ASI SE DECIDE

   Acerca de lo alegado por la Defensa, en cuanto a la falta de testigos presenciales al efectuarle la revisión corporal al imputado de marras por los funcionarios policiales el día del suceso, resulta pertinente traer a colación el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

   Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

   En el caso bajo análisis, si bien la inspección corporal realizada al imputado G.P.G.J., por los Funcionarios Policiales fue practicada en ausencia de dos testigos, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de estos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma. Y ASI SE DECIDE

   Por otra parte, se evidencia que la apelante manifiesta su inconformidad en relación a la recurrida por cuanto considera que la misma no cumple con los requisitos exigidos en el texto adjetivo penal para proceder a decretar en contra de su defendido una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en atención a ello, resulta pertinente transcribir el contenido del antes mencionado artículo, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de l.d.i. siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En este orden de ideas afirman los autores V.G.S., V.M.C. y V.C.D., en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs 289,290 y 291:

   Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes:

   a. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

   b. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°).

   Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar.

   c. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995):

   • Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

   • Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

   Y agregan los prenombrados Autores:

   La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…

   Acotando lo expresado por el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y Sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, quien señala:

   ... tratándose de criterios que orientan la privación de l.d.i., los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

   (p. 40).

   Las consideraciones previamente citadas, están referidas a los requisitos exigidos sine qua non para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y las formas que deben regir el auto que fundamenta la decisión, por lo que examinada la recurrida por esta Alzada, se concluye que en este punto no le asiste la razón a la recurrente cuando menciona que en la misma no concurren tales exigencias, estimando este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que el Juez de Mérito sí efectuó una enunciación de los hechos en la fundamentación que realizara, en primer lugar se evidencia del pronunciamiento TERCERO, de la Audiencia Oral para Oír al Imputado (F. 29 del Cuaderno de Apelación) lo siguiente… “Vista la solicitud de Medida Privativa de L.I. por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa que se encuentran llenos los extremos previstos en los numerales 1° 2° y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad no se encuentra evidentemente prescrito toda vez que los hechos narrados tuvieron lugar el día 08 de agosto de 2010, existen a juicio de este Tribunal fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. Así mismo surge una presunción razonable apreciando las circunstancia (sic) del caso en particular del potencial peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad al concatenar tal presunción con lo establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 251 ejusdem, relativos estos a la pena que podría llegar a imponerse y por otra parte la magnitud del daño causado perfecciona lo establecido en los numerales 1" y 2° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal haciendo nacer la sospecha de que podría el imputado de autos destruir, modificar, ocultar elementos de convicción, así como influir para que los posibles testigos, victimas o expertos de manera que se ponga en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que lo considera quien aquí decide que te procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETAR LA MEDIDA PE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD sobre el ciudadano G.P.G. JOSÉ…”.

   Asimismo, en del auto fundamentando la decisión se desprende lo siguiente:

   (…omissis…)

   El día 08 de agosto de 2010 funcionarios adscritos al Departamento de investigación de la Sub-Delegación el Paraíso de! Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, levantaron Acta Policial de investigación en la cual entre otras cosas dejan constancia de los (sic) siguiente: "...En esta misma fecha, encontrándome en la sede de esta oficina realizando labores de guardia, se presentó la ciudadana R.Q.M.A., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 58 años de edad, fecha de nacimiento 23-07-1952, estado civil divorciada, de profesión u oficio Comerciante, laborando por cuenta y riesgo propio, residenciada en la Avenida J.A.P., Edificio Los Frailes, Pido 11, apartamento 11-A, El Paraíso, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, teléfono: 0212.461.96.59 y 0414.229.53.88, portadora cédula de identidad número V-4.581.996, informando que el día de hoy corno a las 02:45 horas de la tarde se encontraba dentro de! vehículo marca CHEVROLET modelo AVEO, color GRIS. año 2007. clase Automóvil. tipo Coupe, placas AA511GW, serial de Carrocería, 8Z1TJ2S637V391340, aparcada en la esquina de socorro, Avenida Fuerzas Armadas, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador, Caracas, ya que estaba esperando a su pareja quien estaba haciendo unas compras y de repente se subió al puesto del copiloto un sujeto desconocido portando un arma blanca (Cuchillo) quien bajo amenaza de muerte la obligo (sic) a traerlo hasta el puente de San Juan, donde se quedo (sic), lográndola despojar tío un teléfono celular marca Nokia, modelo 6235, un rosario elaborado en madera de color vinotinto, un reloj elaborado en material sintético (Plástico) de color AZUL con la inscripción donde se l.I., trescientos bolívares en efectivo, quedándose este sujeto encima de! referido puente, una vez obtenida dicha información me trasladé en compañía del funcionario Detective E.F., conjuntamente con la ciudadana antes citada, hacía las adyacencias del puente san (sic) juan (sic) y estando específicamente debajo del puente en cuestión la ciudadana nos señalo al sujeto autor del hecho el presenta las siguientes características fisonómicas tez trigueña, contextura delgada, cabello corto tipo crespo como de 1.65 metros de estatura aproximadamente, portando como vestimenta una franela de color azul, un chort (sic), de cuadros y flores de colores beige y marión, por lo que procedimos a darle la voz de alto, en lo sucesivo se procedió a localizar alguna persona que pudiera servir como testigo en el presente procedimientos siendo infructuoso, posteriormente se le solicito (sic) a dicho ciudadano que nos mostrara su identificaron (sic) no mostrando este identificación alguna, así mismo manifestó ser llamarse G.P.G.J., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 15-04-1985, profesión u oficio Albañil, residenciado en Carícuao, Sector 5, casa numero 5, adyacente al Liceo Ayacucho, Calle el Cerrito, teléfono 0212.815.45.64, Portador de la Cédula de Identidad numero V-19.194.298, a quien de conformidad con el articulo 205° del Código Orgánico Procesal Penal se le realizó la respectiva inspección personal, lográndole ubicarle en el bolsillo del lado derecho de su short un teléfono celular marca NoKia, modelo 6235, color Azul dos tonos, serial 0528057dn07g3, un rosario elaborado en madera de color vinotinto, un reloj elaborado en material sintético (Plástico) de color Azul, con la inscripción donde se l.I. y un objeto cortante de punta aguda comúnmente denominado cuchillo, constituido en una hoja metálica con inscripciones ídentificativos donde se l.H. TECH STAINLESS STELL de 12 centímetros de largo por 3 de ancho, con su empuñadura de material sintético de color Verde, la cual presenta atada a su vez un segmento de un cordón de color gris. /..../ Se consigna en la presente acta Derechos del Imputado, un teléfono celular marca NoKia, modelo 6235, color Azul dos tonos, serial 052)57dn07g3, un rosario elaborado en madera de color vinotinto, un reloj elaborado un material sintético (Plástico) de color Azul, con ¡a inscripción donde se l.I.. Se deja constancia de haber verificado ante el Sistema Integrado de Información Policial a el (sic) ciudadano en cuestión y el mismo presenta ónco (sic) historiales: 01) Según expediente G-615497, de fecha 30-01-2005, por delito de hurto Genérico Común, por la Sub Delegación de Carícuao, con la PD1 numero 1735171; 2) según expediente 3-614,433, de fecha 13-09-2004, por delito de hurto Genérico común, por la Sub Delegación de carícuao, con la PD1 numero 1735121; 03) Según expediente G-607049, d fecha 10-04-2004, por delito de hurto Genérico Común, por la Sub Delegación, de Carícuao, con la PD1 numero 1735059; 04} Según expediente 3-474140, de fecha -08-2003, por delito de Lesiones Personales, por la Sub Delegación de Caricuao, con la PD1 numero 17350032; O5) numero PD1 1 777403, por el Departamento de aprehensión de fecha 04-02-2005 y tres antecedentes policiales 01) Según expediente G-615497, de fecha 30-01-2005, por delito de hurto Genérico Común, por la Sub Delegación de Carícuao, con la PD1 numero 1735171: 2)según expediente G-614.483, o fecha 13-09-2004, por el delito de Hurto Genérico común, por la Sub Delegación de carícuao, con la PD1 número 1735121; 03) Según expediente G-607049,de fecha 10- 04-2004, por el delito de Hurto Genérico Común, por la Sub Delegación de Caricuao, con la PD1 1735059..." (Folio N°: 06).

   En fecha 09 de agosto de! presente año la Fiscalía Vigésima Quinta en colaboración con la Fiscalía Trigésima Movería (39°) del Ministerio Público de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de la averiguación pena!, de conformidad a lo previsto en !os artículos 203 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

   Consta en autos, Acta de Entrevista realizada por ciudadano R.Q.M.A., titular de ia cédula de identidad N° V-4.581.996, por ante la Sub-Delegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas Indicó "...Resulta que el día de hoy 08-08-2010 como a las 02:45 horas de la tarde aproximadamente yo me encontraba dentro de mi vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo... aparcada en la Esquina Socorro, avenida Fuerzas Armadas, Parroquia Altagracia. Municipio libertador, Caracas,... y de repente se subió al puesto del copiloto un sujeto desconocido quien portando una arma blanca (Cuchillo) y me dijo que había apuñaleado a un sujeto y que arrancara o me mataba para fugarse, yo arranque y este sujeto me iba diciendo por donde meterme... este señor en lo que estábamos circulando en mi vehículo me preguntó que si yo tenia dinero, yo le dije que no, entonces comenzó a revisar la guantera, mis bolsillos, un maletín. , una cartera y logró ubicar y apoderarse de un teléfono celular marca Nokia, modelo 8235, un rosario elaborado en madera, de color vinotinto, un reloj elaborado en material sintético (plástico) de color Azul, con la inscripción ITALIA, trescientos (300) bolívares en efectivo,., yo vine a este Despacho manifesté lo acontecido y fui inmediatamente con los funcionarlos y ellos loa ron agarrar el sujeto con mis pertenencias a excepción de! dinero (Folio 04).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Oídas las exposiciones y fundamentos de las partes en audiencia y a.c.f.l. elementos de convicción procesal aportados por el Ministerio Público, este juzgado, apreciando las circunstancias del caso, observa: que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta acreditado en efecto, la presunta existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en e! articulo 458 del Código Pena! vigente para la fecha donde se encuentra como presunto Imputado, el ciudadano G.P.G.J., titular de la cédula de identidad N°: V- 19.194.298, en razón de los hechos anteriormente expuestos, este Juzgado considera que se encuentran llenos todos los extremos establecidos en los numerales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 450 del Código Penal vigente para la fecha, no se encuentra evidentemente prescritos toda vez que los hechos narrados tuvieron lugar el día de 08 de agosto de 2010, existen a juicio de este Tribunal fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o participe en la comisión de los hechos, ello tomando en consideración los testimonio rendido por: el ciudadano R.Q.M.A., quien fue víctima de los hechos por los cuales se originó la presente causa. Así mismo surge una presunción razonable apreciando las circunstancias del caso en particular del potencial peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al concatenar tal presunción con lo establecido en los numerales 2o y 3o del artículo 251 ejusdem, relativo a la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, observándose entonces la pena prevista para el delito de ROBO AGRAVADO, ya que la acción ha recaído objetos materiales e integridad física de una persona, puesto que el imputado en compañía de otros ciudadanos golpearon y despojaron al denunciante de sus objetos personales, todo lo cual perfecciona lo establecido en los numerales 1° y 2o del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo nacer la sospecha de que podría el imputado de autos destruir, modificar, ocultar elementos de convicción así como influir para que posible coimputados, testigos, victimas o experto para que se ponga en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que lo procedente y ajustado en el presente caso es DECRETAR sobre el ciudadano G.P.G.J., titular de la cédula de identidad N°: V-19.194.298, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1o, 2o y 3°, en relación con el parágrafo 1° del artículo 251 y numerales 1o y 2" del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal

Asimismo, cabe destacar, que según lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, no procederán las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, en el caso de aquellos delitos que merezcan una pena Privativa de Libertad que supere el límite máximo de tres (3) años, circunstancia ésta que hace que la aplicación de otra medida resulte insuficiente a juicio de quien aquí decide, para garantizar la presencia de las partes en el proceso; y si bien es cierto que la l.e. la regla y su privación es la excepción, según lo establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece la misma respecto al artículo 250 ejusdem, que sólo podrán ser interpretadas restrictivamente a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta, situación esta, perfectamente aplicable al caso que nos ocupa. Y ASÍ SE DECLARA.” (Negrillas y subrayado de la Alzada)

En este punto, considera oportuno esta Alzada transcribir el contenido de Sentencia de fecha 14/04/2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se establece:

“Respecto a la denuncia que se examina, observa esta Sala que el fallo que se impugnó es un acto que expidió la legitimada pasiva, en ejercicio legítimo de sus funciones y el cual fue fundamentado o motivado, mediante la expresión de las razones que, en criterio de la legitimada pasiva, eran legalmente conducentes al decreto de medida preventiva de privación de libertad, razón por la cual dicha decisión es formalmente inobjetable, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal .

En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en el cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 ejusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecia de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. –que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presenta acción de amparo- la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal , respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49,1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiques los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertaba, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

. (Negrillas y subrayado de la Sala)

De lo anterior observa esta Sala, que no le asiste la razón a la apelante, habida cuenta que se evidencia de actas, y así lo apreció la Juez de Instancia, se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en la normativa Procesal Penal a los fines de decretar la Medida de Coerción Personal, llevando a estimar a estos Juzgadores que la misma está jurídicamente razonada, conforme a la etapa procesal en la cual se encontraba la causa, por considerar que están determinados cada uno de los requisitos necesarios para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, a saber en relación al primer numeral indica la recurrida la presunta comisión de un delito cual es el Robo Agravado, por cuanto de las actas se desprende que el ciudadano G.J.G.P., en compañía de otros ciudadanos golpeó y despojó al denunciante de sus objetos personales, indicando además, la existencia de elementos de convicción, entre ellos el testimonio de la víctima R.Q.M.A. y en cuanto a la presunción del peligro de fuga este se sustenta en la pena que podría llegar a imponerse en caso que el imputado llegase a ser encontrado culpable de los hechos que le son atribuidos por el Ministerio Público, conforme a las estipulaciones del texto adjetivo penal, así como la magnitud del daño causado por cuanto los hechos pusieron en riesgo la integridad física y los bienes materiales de la ciudadana, y la posibilidad que el imputado pueda influir en coimputados, testigos, la víctima, todo ello concatenado con el contenido del artículo 256 del texto adjetivo penal, como lo hizo la Juez de Mérito lleva a acreditar la existencia de los tres supuestos concurrentes contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal para estimar como presunto autor o partícipe de los delitos objeto del presente proceso al referido ciudadano, motivando la Recurrida las razones de hecho y de derecho para decretar la Medida de Coerción Personal contra el encartado de autos, por lo que el fallo proferido no violentó en forma alguna lo establecido en los artículos 44 y 49 de nuestra Carta Magna, así como tampoco derechos procesales que asisten al ciudadano G.P.G.J., como lo ha denunciado la Defensa.

Así las cosas, es forzoso para este Tribunal Ad quem concluir que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso tal y como lo prevé el artículo 13 de Nuestro Texto Adjetivo Penal, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia del imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

.

En razón de lo antes expuesto, concluye esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, que la recurrida de una manera imparcial, transparente y objetiva, considerando el contenido de las Actas que conforman la presente causa, decretó de forma jurídicamente razonada la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En base a los argumentos anteriormente señalados, considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que la Recurrida está suficiente y jurídicamente motivada y por ende acorde a los hechos y al derecho en la causa que nos ocupa, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, E.C., actuando con el carácter de Defensora del ciudadano G.J.G.P., con fundamento en lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Lenin Fernández Duarte, en Audiencia Oral de Presentación de Imputado de fecha 09 de Agosto de 2.010 y fundamentada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual se acordó DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a su defendido, conforme a lo previsto en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con el parágrafo 1° del artículo 251 y numerales 1 y 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar el siguiente pronunciamiento: Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, E.C., actuando con el carácter de Defensora del ciudadano G.J.G.P., con fundamento en lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Lenin Fernández Duarte, en Audiencia Oral de Presentación de Imputado de fecha 09 de Agosto de 2.010 y fundamentada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual se acordó DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a su defendido, conforme a lo previsto en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con el parágrafo 1° del artículo 251 y numerales 1 y 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Diarícese, regístrese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. M.C. VARGAS J.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. SAHIR CORTEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. SAHIR CORTEZ

Causa N° 10-2808

JOG/CMT/MCVJ/TF/eb.