Decisión nº 000385 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 2 de Julio de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO, MENORES Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS

Puerto Ayacucho

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Identificación de las partes:

ACTOR: Ciudadano J.G.M.P., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-8.903.876, y con domicilio procesal en la Avenida Río Negro, Edificio Yavi, Piso 1, Oficina N° 2, frente al deposito de la Coca Cola, Escritorio Jurídico Kaly Barrios & Asociados, Puerto Ayacucho, Estado Amazonas.

APODERADA JUDICIAL DEL ACTOR: abogada KALY BARRIOS de FERNANDEZ, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-8.949.320, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 65.723, domiciliada en esta ciudad de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas.

ACTO RECURRIDO: Resolución N° 345-02, de fecha 18 de noviembre de 2002, por el que se le destituye del cargo de Cajero III y como consecuencia del cargo de Jefe de Bóveda (E), dependiente del Ejecutivo Regional, que le fuera notificada en el oficio de fecha 19 de noviembre de 2002, suscrito por el ciudadano G.Z., en su condición de Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas.

DEMANDADO: Licenciado L.G., en su condición de Gobernador del Estado Amazonas, y D.E.P., en su condición de Secretario General de Gobierno del Estado Amazonas, representados por la Procuraduría General del Estado Amazonas, en la persona de la ciudadana Z.R., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V- 1.566.456, con domicilio en la Procuraduría General del Estado Amazonas, ubicada en la avenida 23 de Enero de esta ciudad, quien confiriera poder al abogado A.S., quien es venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 97.817, titular de la cédula de identidad número V-10.272.292 y, de este domicilio, para actuar en este juicio.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, estando dentro de la oportunidad legal, dictar sentencia definitiva en el juicio que por nulidad de la Resolución por la cual se le destituye del cargo de Cajero III y como consecuencia del cargo de Jefe de Bóveda (E) dependiente del Ejecutivo Regional, y que le fuera notificado en el oficio de fecha 19 de noviembre de 2002, incoara el ciudadano J.G.M.P., en contra de la Gobernación del Estado Amazonas.

Al efecto observa:

Se inició el presente juicio mediante demanda interpuesta, en fecha 12 de diciembre de 2002, por el ciudadano J.G.M.P., asistido en ese acto por la profesional del derecho KALY BARRIOS de FERNANDEZ, mayor de edad, venezolana, abogada en ejercicio, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 65.723, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución por la cual se le destituye del cargo de Cajero III y como consecuencia del cargo de Jefe de Bóveda (E) dependiente del Ejecutivo Regional, y que le fuera notificada en el oficio de fecha 19 de noviembre de 2002, suscrito por el ciudadano G.Z., en su condición de Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas.

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA ACCIÓN PROPUESTA POR EL ACTOR

Corresponde a esta Corte actuando en sede Contencioso Administrativo, pronunciarse en relación a la acción propuesta por el ciudadano J.G.M.P., asistido de abogado, en la cual solicita que se declare la nulidad de la Resolución por la cual se le destituye del cargo de Cajero III y como consecuencia del cargo de Jefe de Bóveda (E) dependiente del Ejecutivo Regional, y que le fuera notificada en el oficio de fecha 19 de noviembre de 2002, suscrito por el ciudadano G.Z., en su condición de Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas.

CAPITULO II

DE LA TRABAZÓN DE LA LITIS

Llegada la oportunidad prevista en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto de la trabazón de la litis y por cuanto por mandato legal y expreso del artículo 108 ejusdem, el fallo definitivo sólo precisará de manera clara, breve y concisa los extremos de la litis, así como los motivos de hecho y de derecho, que llevan a la presente decisión, pasa en consecuencia de seguidas, esta Corte a dar cumplimiento al mandato legal, en los siguientes términos.

Siendo la oportunidad fijada, para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se materializó en fecha 11 de febrero de 2003, tal como consta del acta que al efecto levantó este Tribunal y que riela a los folios 109 al 110 de la presente causa, esta Corte de Apelaciones, actuando en sede Contencioso Administrativa, dejó trabada la litis en relación a la nulidad o no del acto administrativo.

CAPITULO III

DE LOS HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL DA POR PROBADOS

De la Actividad Probatoria del Actor:

Llegada la oportunidad de la presentación de la demanda por parte del actor, acompañó al libelo, como instrumentos fundamentales de sus pretensiones, los siguientes elementos probatorios a fin de dar por demostrados los siguientes hechos:

1) Riela a los folio 24 y 25 de la presente causa, Auto de Apertura de Averiguación Disciplinaria y oficio número 380, de fecha 12-09-2002, suscrito por la ciudadana L.M.G., en su carácter de Directora de Tesorería General (E) de la Gobernación del Estado Amazonas, por el que solicita a la Dirección de Recursos Humanos aperture averiguación a los ciudadanos G.R., GUARAN MUÑOZ GABRIEL, M.J.G. y FOATA SANTIAGO. Tal medio de prueba al no haber sido impugnado, esta Corte de Apelaciones, le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo y a tal efecto hace plena prueba, respecto de la apertura de la averiguación disciplinaria.

2) Riela al folio 26, oficio de fecha 13 de septiembre de 2002, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas, por el cual se le solicita al actor comparecer por ante la Oficina de Asesoría Legal, el día 13-09-2002. Así mismo, cursa a los folios 27 al 30, acta de comparecencia del actor por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas, Oficina de Asesoría Legal, y declaración rendida por él. A tales medios de prueba, esta Corte de Apelaciones, le adjudica todo el valor probatorio emanado de ellos, por ser documentos administrativos que no han sido impugnados, y a tal efecto hacen plena prueba, respecto de que efectivamente el querellante fue notificado y rindió declaración informativa.

3) Cursa al folio 31 de la presente causa, notificación suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas, por la que se le informa al actor que se le había aperturado un procedimiento disciplinario, de conformidad al ordinal 3° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de determinar las responsabilidades con relación al procedimiento de cancelación y entrega de cheques a diferentes beneficiarios y en particular la entrega de cheques a favor de la empresa Elecentro. Tal medio de prueba al encontrarse presentado en original con sello húmedo y membreteado y no haber sido impugnado, esta Corte de Apelaciones, le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo y a tal efecto hace plena prueba, respecto de la notificación al actor de la apertura del procedimiento disciplinario.

4) Riela al folio 32 acta suscrita por los ciudadanos Director de Recursos Humanos, Instructor y Secretaria, por la cual se deja constancia de la formulación de cargos efectuado al actor. A tal medio de prueba, esta Corte de Apelaciones, le adjudica todo el valor probatorio emanado de el, por ser documento administrativo que no ha sido impugnado, y a tal efecto hace plena prueba, respecto de que efectivamente al querellante le fueron formulados los cargos.

5) Cursa a los folios 33 al 37, oficio de fecha 19 de noviembre de 2002 y Resolución N° 345-02, de fecha 18 de noviembre de 2002, por el que se le participa al actor que ha sido destituido del cargo de Cajero III y como consecuencia del cargo de jefe de Bóveda (E) dependiente del Ejecutivo Regional. Tales medios de prueba al ser presentados en original con sello húmedo y membreteado y no haber sido impugnados esta Corte de Apelaciones, le adjudica todo el valor probatorio emanado de ellos, por ser documentos administrativos y a tal efecto hacen plena prueba, respecto de la notificación al actor de la destitución del cargo de Cajero III y en consecuencia del cargo de Jefe de Bóveda (E) dependiente del Ejecutivo Regional.

Posteriormente, en la oportunidad de promoción de pruebas el Actor, promovió las siguientes: los recaudos que fueran consignados junto al libelo de demanda, así como también copia fotostática certificada de reposos médicos (Fs. 120 al 121), el expediente administrativo remitido por la Dirección de Recursos Humanos y la Resolución N° 345-02, solicitando el accionante, la exhibición de los reposos médicos de fecha 08OCT2002 y 31OCT2002, y el reconocimiento de los mismos por parte de los ciudadanos TAIRON SALAZAR y HUMBER MIRABAL. Llegada la oportunidad para la exhibición de los reposos médicos, éstos fueron reconocidos por el abogado representante de la Procuraduría General del Estado Amazonas, manifestando que los mismos se encuentran en el expediente administrativo llevado por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas. El acto para el reconocimiento de contenido y firma del reposo de fecha 31OCT2002, por parte del ciudadano HUMBER MIRABAL, fue declarado desierto motivado a la no presencia de dicho ciudadano por lo que se desecha esta prueba, por cuanto no se ratificó el instrumento exhibido. Mientras que en el acto llevado a cabo para el reconocimiento de contenido y firma del reposo de fecha 08OCT2002, por parte del ciudadano TAIRON SALAZAR, éste fue reconocido como cierto, por lo que se aprecia en todo su valor probatorio.

Por su parte, la demandada promovió el expediente administrativo DIR/RRHH N° 0001; Acta de fecha 10 de Octubre de 2002, levantada en la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas, por la Abogado ISVETT ACOSTA (folios del 203 al 204), en su carácter de Defensora Auxiliar del Pueblo, donde dejó constancia que en los procedimientos aperturados a los ciudadanos J.G.M.P. y E.G.S., se les dio cumplimiento a las garantías constitucionales al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, y la validez de la Resolución N° 345-02.

Cursa asimismo expediente disciplinario correspondiente al querellante el cual se aprecia como plena prueba de su contenido por ser documento administrativo y a tal efecto hace plena prueba, muy particularmente del procedimiento seguido al actor, para llevar a cabo la destitución del cargo de Cajero III y como consecuencia del cargo de Jefe de Bóveda dependiente del Ejecutivo Regional. Documentos estos que se aprecian en su pleno valor probatorio.

Se desprende de los anteriores medios de prueba que la parte actora ejercía en la entidad demandada el cargo de Jefe de Bóveda (E) de la Dirección de Tesorería de la Gobernación del Estado Amazonas, y que el mismo fue removido de dicho cargo conforme a resolución número 345-02, de fecha 18NOV2002, argumentando que en dicha resolución lo destituyen del cargo de Cajero III, por haber incurrido en causales de destitución prevista en los numerales 4°, 6° y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto administrativo que impugnó a través del presente recurso.

Ahora bien, tomándose en cuenta que el punto sobre el cual se traba la litis, está referido exclusivamente acerca de la nulidad o no de la resolución N° 345-02, o sea de la resolución impugnada, este tribunal observa que en fecha 27MAR2003 (fs.147 al 149), se celebró la audiencia definitiva en la presente causa, no haciendo acto de presencia la parte actora ni su apoderada; diciendo la demandada que el acto impugnado no es nulo, por cuanto no hubo violación de la garantía constitucional del debido proceso; que la administración probó la irregularidad; que por cuanto la parte actora no ha comparecido debe declararse desistida la acción; en cuanto al alegato del falso supuesto de hecho, se evidencia que los hechos que le imputó la administración son ciertos; que no hay falso supuesto de derecho pues los hechos que se le imputan se subsumen en las causales de destitución, y en lo relativo al abuso de poder, manifestó que el procedimiento legal fue cumplido por la administración.

Ahora bien, este Tribunal al verificar los fundamentos de la nulidad del acto administrativo impugnado, considera que la misma se fundamenta en el derecho que tiene la administración a ejercer la sanción disciplinaria sobre los funcionarios y funcionarias públicos que presuntamente se encuentren incursos en una causal de destitución. En efecto, tenemos que en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a la Administración para dictar actos administrativos de carácter particular o general en forma de resoluciones para materializar sus decisiones que en el caso en estudio es la destitución del querellante cuando de acuerdo al procedimiento pautado para ello se le haya demostrado que el mismo incurrió en algunas de las causales del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo la máxima autoridad del organismo a quien le corresponde decidir dentro de los cinco días siguientes, al dictamen de la Consultoría Jurídica.

En el presente caso se ha alegado que el acto impugnado violó derechos constitucionales relativos al Debido Proceso, a la Defensa y a la Presunción de Inocencia contenidos en el artículo 49, ordinales 1° y 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando el actor que la Resolución N° 345-02 adolece de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de nuestra Carta Magna el cual que versa, sobre la nulidad absoluta de los actos ejecutados por el Poder Público que violen o menoscaben los derechos garantizados por la Constitución, así como también, el artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos relativo a la nulidad absoluta de aquellos actos que expresamente determina la norma constitucional, por cuanto presuntamente no fue notificado de los cargos que se le imputaron, y por otro lado, no valoró la administración las pruebas que cursan en el expediente administrativo, considera además, que se le está violando la Garantía Constitucional de la Presunción de Inocencia. En este sentido, tenemos al analizar el procedimiento llevado en contra de la parte actora, que se desprende de los autos que cursan en el expediente administrativo que efectivamente el querellante fue debidamente notificado en fecha 04OCT2002 (f.201), de las razones por las cuales la administración le inicio el procedimiento disciplinario, informándole el derecho que tiene de ejercer al debido proceso y el derecho a la defensa, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se observa la presencia de la representante de la Defensoría del Pueblo por ante la Dirección de Recursos Humanos a fin de constatar si en el procedimiento en cuestión existía el cumplimiento de las Garantías Constitucionales, por lo que se evidencia, que dicha funcionaria no hizo señalamiento alguno del que se pueda inferir tal lesión, se desprende de todo lo anterior que si tuvo el querellante la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, tanto por él mismo como por un representante legal, de manera que tuvo el derecho de acceder a la información, de imponerse a las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo, observándose igualmente, que efectivamente se instruyó y sustanció el expediente administrativo que conllevó a dictar la decisión impugnada.

Observa este Tribunal, en lo relativo a la falta de notificación de los cargos que argumenta el querellante, de un análisis del artículo 89 ordinales 3° y 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se deriva que para la formulación de los cargos tenga que ser nuevamente notificado el funcionario, pues se desprende de dicho artículo que al ser notificado para acceder al expediente y ejercer su derecho a la defensa, el funcionario se encuentra a derecho con respecto a todos los actos del procedimiento disciplinario, más aun, se observa del acta levantada por la representante de la Defensoría del Pueblo que la parte actora solicitó copia certificada del expediente administrativo, hecho este, que confirma que el funcionario querellante, estaba en pleno conocimiento de los actos procesales correspondientes al procedimiento administrativo que iniciara la Administración en su contra, es decir, que el accionante al estar al tanto de la averiguación iniciada en su contra, se encontraba impuesto de que la oficina de Recursos Humanos le formularía al quinto día hábil después de haber quedado notificado de los cargos y que posteriormente, dentro de los cinco días hábiles siguientes, debía de consignar su escrito de descargo, por lo que no puede este Tribunal acoger el alegato del querellante sobre este punto, dado que si se siguieron en el caso en estudio todos los actos en el Procedimiento Disciplinario de Destitución, no existiendo en consecuencia violación de la garantía constitucional referente a la Presunción de Inocencia.

En cuanto a la apreciación de las pruebas promovidas, se observa del expediente administrativo que si bien la parte querellante se encontraba notificada de la apertura del procedimiento en cuestión, evidentemente estaba en conocimiento del lapso de promoción de pruebas, en este sentido, la actora no efectuó ningún tipo de actividad probatoria, pudiendo haber ejercido dicha actividad de conformidad con el ordinal 6° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, estando claro que todas las pruebas valoradas por la administración fueron promovidas y evacuadas por ella, no así los elementos probatorios aportados por la parte actora por ausencia de los mismos, sin embargo este Tribunal considera que si fue apreciado todo el legajo probatorio sin que se desprenda de esa valoración que no se hayan estimado pruebas que le favorezcan al querellante, mas aun, cuando no señala cuales medios probatorios son los que le benefician, pues se observa que la administración si realizo correctamente el procedimiento debido, salvaguardando tanto el Debido Proceso como el Derecho a la Defensa del funcionario, sancionado con la medida de destitución, por cuanto no se advierte ninguna violación de Derecho Constitucional que tenga como consecuencia la nulidad absoluta alegada por el querellante.

Ahora bien en cuanto, a lo afirmado por el actor sobre los vicios de ilegalidad en que incurrió la administración publica señalando entre ellos el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, así como también, el vicio de abuso o exceso de poder, observa esta Corte que los cargos formulados por el Director de Recursos Humanos están dirigidos a encuadrar la conducta del querellante en los numerales 4°, 6° y 8° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales están referidos a la desobediencia a las ordenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus funciones; la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública y perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República. Tenemos entonces, de acuerdo a los argumentos esgrimidos por la parte actora que existe falso supuesto de hecho al imputársele la responsabilidad de la entrega, cancelación y cobro de cheques girados a favor de varias empresas, por cuanto en el procedimiento llevado al efecto no se logró establecer su responsabilidad directa o indirectamente. Al respecto, vemos de acuerdo a la instrucción del expediente que la responsabilidad del funcionario de autos, quedó evidenciada de la declaración del propio funcionario investigado cuando señala en el folio 223 que “… rendía los resultados de las operaciones que realizaba como Jefe de Bóveda, pero desde que esta la nueva Licenciada, ya no se hace.”; igualmente de las otras declaraciones de los funcionarios interrogados sobre el asunto, tales como la de los ciudadanos S.F. quien se desempeña como Cajero, quien manifestó entre otras cosas que “… la rendición de cuentas de las Operaciones diarias que se realizan en la taquilla, se le entrega al Jefe de Bóveda de la Gobernación”… “ pero que actualmente esto no se esta haciendo, por cuanto existe un faltante en la taquilla en la cual esta encargado, y del cual tiene conocimiento entre otros, el Jefe de Bóveda de la Gobernación del Estado Amazonas J.G.M.P.”…” desde aproximadamente dos (2) meses.”; R.G. quien se desempeña como Cajero de la Gobernación del Estado Amazonas, quien entre otras cosas expuso que “…el ciudadano J.G.M. PERDOMO…” “…trabajaba directamente con Cheques, y que se desempeñaba en el departamento de Bóveda, y que es a este ultimo, a quien siempre autorizan para ir al Banco a cobrar los Cheques, y que una vez que regresa del Banco entrega el efectivo a los pagadores E.G. y S.F..”; BESSI SOTILLO, E.G. y Y.C., quienes expresaron que el ciudadano J.G.M.P., se desempeña en la Taquilla N° 01. También fueron apreciadas, las declaraciones del ciudadano H.V., quien se desempeña en la Taquilla del Banco Caroní de la Gobernación del Estado Amazonas…” “…manifestó el declarante que el Sr. J.G.M. PERDOMO…” “… iba casi todos los días al Banco Caroní, a cobrar cheques de grandes sumas de dinero como son: tres millones, ocho millones, diez millones, quince millones…” “… que realizaba pagos al ciudadano J.G.M. PERDOMO…” “…pero aclaró, que a contratistas, farmacia, clínicas y otros.”; M.B.R.R., quien entre otras cosas expuso que se desempeñaba como Directora de Tesorería de la Gobernación del Estado Amazonas y que había emitido cheques a nombre de la empresa Elecentro para que a través de la taquilla los beneficiarios procedieran a cobrar los cheques y que el ciudadano J.M. laboraba como Jefe de Bóveda de la Tesorería del Estado Amazonas

Por otro lado aprecia este Tribunal al folio 184 del expediente instruido, las funciones que tiene la Unidad o Jefatura de Procesamiento de Pago (Bóveda), entre las cuales se observa que el Jefe de la Unidad efectúa los arqueos diarios de caja a los diferentes pagadores de la Tesorería, así como también, mantiene el funcionamiento del Libro Diario de Bóveda, los Talonarios de Pase y Reintegro de Efectivo, con el objetivo de llevar un mejor control efectivo y hace entrega a los diferentes beneficiarios de los cheques ordenados por el Ejecutivo Regional. En virtud de lo anterior, demostrada como fue la irregularidad existente respecto a la cancelación de cheques o entrega de éstos a beneficiarios que no corresponden hacer efectivos el cobro de los mismos, específicamente a la compañía ELECENTRO, considera la administración (fs. 226 al 227) que hubo inobservancia por parte del actor J.G.M.P. de los procedimientos y controles que se manejan en las taquillas de la Gobernación, de los cuales el actor debía tener como Jefe de Bóveda Encargado, por cuanto no le exigía la rendición de cuentas de las operaciones diarias que realizaban, obviando el procedimiento del cambio de cheques, dado que estos eran cambiados sin haber cumplido con el proceso que regularmente se sigue para su emisión. De todos los argumentos anteriores, infiere esta Corte que no es procedente el alegato del falso supuesto de hecho, alegado por el accionante, pues se desprende de los elementos probatorios supra señalados, que los hechos que dan origen a la decisión administrativa si acontecieron y por lo tanto son verdaderos, respecto a la actividad que como Jefe de Bóveda debía desplegar el funcionario querellante en relación a las irregularidades suscitadas en la entrega de cheques a personas distintas a los beneficiarios de los mismos, en tal sentido este Tribunal Colegiado rechaza este argumento por improcedente.

En cuanto al vicio de Abuso o Exceso de Poder, afirma el actor que la administración no probó que fue negligente en el manejo del dinero perteneciente al tesoro del Estado y que de los considerándos SEXTO, OCTAVO y NOVENO no se evidencia que ninguno de ellos se apega al motivo de apertura de la averiguación administrativa. Ahora bien, estima este Tribunal, que tampoco es procedente este alegato del querellante, en virtud de que en el marco de la investigación realizada por la administración pública, con relación a las irregularidades en el otorgamiento de unos cheques, fue detectado que efectivamente el querellante Jefe de Bóveda encargado, para el momento, no cumplía con los procedimientos pautados en el control y manejo de la Unidad a su cargo como su superior inmediato, ejerciendo la carga de la prueba en su totalidad la administración, siendo demostrado en el presente procedimiento los hechos que le fueron imputados al funcionario, no evidenciando este Tribunal en las actuaciones realizadas por la accionada, abuso o exceso de poder al aplicar como sanción la destitución del querellante, por las razones ampliamente mencionadas por este Tribunal en cuanto al punto relativo al Falso Supuesto.

En cuanto al argumento del falso supuesto de derecho, señala el querellante que no pudo haber incurrido en la falta de rendición de cuentas a su Supervisor inmediato, es decir el Tesorero o Tesorera, por cuanto argumentó que no se le han girado instrucciones que no haya obedecido y que al fundamentar la accionada en el ordinal 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se incurre en el vicio indicado por cuanto no señala cual de los conceptos le esta aplicando. Pues bien, considera este Órgano Jurisdiccional, que el abuso de poder seria el ejercicio abusivo de una determinada autoridad, dicha autoridad o potestad deriva de un mandato legal la cual le atribuye la tutela de aquellos intereses públicos. Siendo así las cosas, se aprecia que en el caso en comento, hubo por parte de la querellada la posibilidad de dejar plasmado en el expediente aquellos hechos importantes que sirvieron de base para su decisión, por lo que de todo lo planteado vemos los hechos irregulares que son la base de los resultados arrojados por la investigación realizada, los hechos imputados, materializándose la desobediencia a las instrucciones propias de su cargo que aún cuando no fueron específicamente dirigidas al funcionario por su Superior inmediato, tales instrucciones, se encuentran enmarcadas dentro de las atribuciones que tenía el funcionario como Jefe de Bóveda, por lo que no cumplió con sus funciones propias de cargo de Supervisor sobre los cajeros pagadores respecto a la irregularidad en la entrega de los cheques a sus beneficiarios. En cuanto a la falta de probidad, vías de hecho, injuria e insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses u órganos de la Administración Publica, considera el actor, que no se le señaló expresamente cual de los conceptos antes mencionados fue el que se le imputó. Entiende este Tribunal de lo antes señalado, con respecto al numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual versa sobre una de las causales por las cuales procede la destitución de los funcionarios públicos, que en el caso en estudio la Administración Pública, subsumió la conducta del funcionario querellante exclusivamente en uno de los supuestos que conforman la norma mencionada, no así en los otros supuestos que conforman dicha causal, es decir, en la falta de probidad, todo ello conforme a todos los elementos de convicción que se derivaron del procedimiento disciplinario que dio origen al fallo administrativo objeto del presente recurso, por lo que se le imputa al funcionario es la conducta negligente desplegada ante la anormalidad presentada en la oficina del cual era el Supervisor inmediato, lo cual fue demostrado por la administración, cuando se constató que existían irregularidades dado que no fue lo suficientemente diligente al participar conjuntamente con otros funcionarios del cobro de cheques subvirtiendo el procedimiento de control que tienen estos instrumentos, más aún, cuando se encuentra comprometido el patrimonio público, en cuanto al cobro de los cheques girados a favor del la compañía Elecentro, por otras personas que no son sus beneficiarios, ocasionándole un perjuicio material a la Gobernación del Estado Amazonas, adecuándose, entonces la conducta del actor según la decisión administrativa en los supuestos de hecho contenidos en los ordinales 6° y 8° del Artículo 86 de la Ley Sobre el Estatuto de la Función Pública .

En lo que respecta, a que el acto impugnado incurre en la violación del Principio de la Globalidad y Congruencia, este Tribunal observa que en el caso in comento, no puede hablarse de la violación del principio antes mencionado, por cuanto el acto administrativo tiene como fundamento fáctico y jurídico la actividad probatoria desplegada por la propia Administración, siendo notable la inactividad procesal del actor, circunstancia ésta imputable solo a sí mismo, motivado a que éste fue debidamente notificado en su momento de la apertura del procedimiento disciplinario.

En cuanto a las documentales promovidas, es decir los reposos médicos de fecha 08OCT2002 y 31OCT2002, suscritos por los médicos TAIRON SALAZAR y HUMBERT MIRABAL, respectivamente los cuales fueron exhibidos a los fines de demostrar la imposibilidad de su traslado a la sede de la Dirección de Recursos Humanos para que le formularan los cargos y así preservar el derecho a la defensa. Es opinión de este Tribunal, que tanto la notificación del lapso de formulación de los cargos como la presencia del funcionario para ser impuesto de los mismos no se hace necesario, pues establece del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su ordinal 4°, que al quinto día hábil después de haber quedado notificado la oficina de recursos humanos formulara los cargos a que hubiere lugar, se advierte de la normativa anterior que al ser notificado el funcionario investigado del Procedimiento Disciplinario que se le apertura, no hace falta hacer ninguna otra notificación para otro acto relativo al proceso administrativo, por lo que el actor se encuentra a derecho en todo lo concerniente al proceso que se sigue, por otro lado, tenemos que el funcionario no necesariamente tiene que estar presente para que le formulen los cargos, dado que efectivamente, el actor muy bien, puede ser asistido o representado legalmente por un abogado en caso de no poder concurrir a los actos personalmente, ya que es claro, que el actor estuvo en conocimiento del procedimiento que se le apertura en su contra, solicitando copia del expediente en cuestión, no siendo obstáculo, el encontrarse de reposo médico para interponer todos aquellos medios de defensa que le favorecieran, por lo que se desecha este alegato por las razones anteriores.

Ahora bien, en cuanto al argumento, de que la querellante desistió de la acción interpuesta por no haber asistido a la audiencia definitiva, considera este Tribunal Colegiado, que tal efecto no se produce en este procedimiento administrativo, ello se desprende del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que pauta todo lo relativo al desarrollo de dicha audiencia y que no indica que la misma pueda interpretarse como abandono procesal, por consiguiente, no puede tomarse la falta de la parte actora a la audiencia definitiva, como desistimiento del procedimiento, tal como sucede en el procedimiento de amparo, de acuerdo a la sentencia dictada por la Sala Constitucional en sentencia del 01FEB2000, cuya consecuencia jurídica por ausencia del presunto agraviado a la audiencia constitucional, es precisamente el desistimiento del procedimiento.

CAPITULO IV

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE SUSTENTAN EL FALLO

Dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a un debido proceso tanto judicial como administrativo, así como a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga; de igual forma establece el artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la potestad para iniciar el Procedimiento Disciplinario a los funcionarios públicos; asimismo prevé el artículo 19 de la misma ley, los casos en que los actos de la administración pública serán absolutamente nulos.

CAPITULO V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Ser competente para conocer de la presente causa. SEGUNDO: Sin lugar el recurso incoado por el ciudadano J.G.M.P., anteriormente identificado, por el cual solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares signado con el N° 345-02, de fecha 22SEP2002, por la cual se le destituye del Cargo de Cajero III y consecuencialmente del cargo de Jefe de Bóveda (e), por estar incurso en los numerales 4°, 6° y 8° del artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase.

Devuélvase el expediente administrativo, previa su certificación en autos

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, a los dos (02) Días del Mes de julio de Dos Mil Tres (2003). 193º y 144º.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

R.A.B..

LA MAGISTRADA Y PONENTE,

ANA NATERA VALERA.

EL MAGISTRADO,

FELIX BASANTA HERRERA.

LA SECRETARIA,

V.R.G.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, quedando publicada la presente sentencia a la una hora y treinta y cinco minutos de la tarde.

LA SECRETARIA.,

V.R.G.

N° 000385

VOTO SALVADO

Quien suscribe, F.A.B.H., Magistrado de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Decidió la mayoría sentenciadora, declarar sin lugar la acción propuesta por el ciudadano J.G.M.P., contentiva de recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo tipo Resolución N° 345-02, de fecha 18NOV2002, emitido por el ciudadano L.G., Gobernador del Estado Amazonas, por el cual se le destituye del cargo de cajero III y como consecuencia del cargo de Jefe de Bóveda (E) dependiente del Ejecutivo Regional.

Al respecto, quien suscribe, no comparte la decisión proferida por la mayoría sentenciadora, que declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano J.G.M.P., contra el acto administrativo tipo Resolución signado con el N° 345-02, de fecha 18NOV2002, en virtud de que la misma debió declarar la nulidad del acto administrativo que destituyó al recurrente, porque la administración no probó el supuesto de hecho que se esgrime como fundamento del acto.

La administración le imputa al accionante un ilícito penal, que no probó, tal como se evidencia de los autos. Es tán así, que siendo los hechos investigados, de tanta trascendencia, por el daño patrimonial que se le ocasionó al Estado (Sustracción de Cheques), no haya prosperado ante el Órgano competente la denuncia respectiva, es decir, hasta los actuales momentos el titular de la acción penal (Fiscalía del Ministerio Público) no le ha imputado delito alguno al recurrente. Motivo, razón y circunstancia, para sostener lo alegado por quien disiente, en cuanto a que la administración no probó lo hechos que le atribuye al funcionario querellante.

Porque de haberse probado los presupuestos de hecho que configuran el acto, como sostiene la sentencia, éste disidente no se explica, ¿Porqué no se le imputó al funcionario transgresor de la ley penal el delito correspondiente?, ¿Es qué acaso la administración es cómplice de los hechos delictuales investigados?, y pudiera este disidente seguir preguntando.

Pero no, no lo voy a hacer, porque es evidente que estamos ante un acto administrativo arbitrario, producto de suposiciones o conjeturas caprichosas de un funcionario, lo que constituye el vicio denominado “Abuso o Exceso de Poder”. Por lo que debió ser anulado por este Órgano Jurisdiccional.

Queda así expuesto el criterio de este disidente, respecto de lo expresado por la mayoría sentenciadora. Fecha Ut Supra.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE;

R.A.B.

LA MAGISTRADA;

ANA NATERA VALERA

EL MAGISTRADO DISIDENTE;

FELIX BASANTA HERRERA

LA SECRETARIA

V.R.G.