Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Mayo de 2014

Mediante escrito consignado ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribuidor, en fecha 06 de agosto de 2013, por el ciudadano J.G.C.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.864.787, asistido por el abogado E.A.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075 ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DC-015-2013 de fecha 13 de junio de 2013, por medio de la cual el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, decidió su remoción del cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas;

El 06 de agosto de 2013, previa distribución, correspondió conocer a este Órgano Jurisdiccional, el cual lo recibió en la misma fecha, se le dio entrada y se le asignó nomenclatura 2245;

El 09 de agosto de 2013 se admitió el recurso, se ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas, se solicitó el expediente administrativo y se ordenó la notificación del Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas;

El 04 de febrero de 2014 se ordenó formar pieza por separado a los fines de agregar expediente administrativo;

El 06 de marzo de 2014 se dio contestación al recurso;

El 10 de marzo de 2014 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 18 del mismo mes y año, con la asistencia de los apoderados judiciales de las partes, los cuales solicitaron la apertura del lapso probatorio;

El 07 de abril de 2014 se pronunció sobre los escritos de promoción de pruebas consignados por las partes;

El 05 de mayo de 2014 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 13 del mismo mes y año, con la asistencia de los apoderados judiciales de las partes;

El 21 de mayo de 2014 se dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

- I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DC-015-2013 de fecha 13 de junio de 2013, por medio de la cual el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, resolvió la remoción del ciudadano J.G.C.S.d. cargo de Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, por considerarlo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

El ciudadano J.G.C.S. alegó que la Resolución N° DC-015-2013 violentó la reserva legal, al regular una materia que, por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador, desconociendo la igualdad y estabilidad en la carrera municipal, al señalar en un catálogo de cargos adscritos al órgano, insertos en un supuesto “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría de Vargas” el cargo de Analista de Compras como de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

Para decir este Órgano Jurisdiccional observa que, el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

La Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.

La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos

Por su parte, el Artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala:

[…]

Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública

Por tanto, en materia funcionarial rige como regla general el principio de reserva legal, pudiendo excepcionalmente dictarse estatutos para determinada categoría de funcionarios públicos, siempre y cuando sea mediante Leyes especiales que emanen previa y formalmente del cuerpo legislador, las cuales no pueden ser contrarias a las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1412 de fecha 10 de julio de 2007, caso E.P.W., con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, estableció:

[…]

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos

.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder

[…]”

Por tanto, aun siendo la materia funcionarial, en principio, de reserva legal, es válido constitucionalmente que el legislador faculte a determinadas autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales.

Así las cosas, observa este Juzgador que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 06-1605 de fecha 26 junio 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló:

“(...) el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público.

Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de Estado, es producto a su vez del texto del artículo 159 ejusdem, que dispone:

Artículo 159. Los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la República.

De otro lado, el artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la república, dispone:

Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

No cabe duda pues, la intención del constituyente de otorgar a las Contralorías Estadales autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores (como las contralorías estadales) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, lo cual implica entre otras cosas que sus decisiones no están sujetas de ser aprobadas -en este caso- por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa.

Ahora bien, la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue el producto de haber concluido que en el p.d.R. de la Contraloría del Estado Monagas, debía aplicarse el procedimiento contenido en el Estatuto de la Función Pública; sin embargo tal afirmación no resulta cierta, toda vez que las contralorías estadales –como entes contralores- se encuentran sustraídos del ámbito de la Administración Pública y sujetos al Sistema Nacional de Control Fiscal; por tanto se deben observar las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República, que en su artículo 19 establece:

Artículo 19. La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.

En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.

Pero, aún en el caso (negado) de que el procedimiento aplicar fuera el contenido en el Estatuto de la Función Pública, tal requisito (aprobación de la solicitud de reducción de personal por el C.L.E.) debía obviarse a los fines de armonizar el procedimiento al texto constitucional, pues ello haría letra muerta la autonomía de la que éstos gozan por disposición constitucional. Así pues, erró la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando afirmó que en el p.d.r. iniciado por la Contraloría General del Estado Monagas, debía contar con la aprobación del C.L.E., razones por las cuales al haberse efectuado una errada interpretación del texto constitucional, específicamente del artículo 163 la presente revisión debe ser declarada HA LUGAR.

En atención a lo antes expuesto, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el p.d.r. y, para el caso de que exista alguna laguna, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos. Así se decide”

Por tanto, las contralorías de los municipios gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa, por lo que son independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, lo cual implica entre otras cosas que sus decisiones no están sujetas a ser aprobadas por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa, por lo que se encuentran facultadas para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado.

Del mismo modo, observa este Juzgador que, el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece:

La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva

Por su parte, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, señala:

Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

Por tanto, las Contralorías Municipales gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa, la cual es ejercida por la máxima autoridad de la Contraloría Municipal.

En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 92 al 94, acto administrativo contenido en la Resolución N° DC-015-2013 de fecha 13 de junio de 2013, por medio de la cual el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, resuelve la remoción del ciudadano J.G.C.S.d. cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas.

Así las cosas, visto que el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución N° DC-015-2013 emanó del Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, el cual es el funcionario competente para resolver la remoción del ciudadano J.G.C.S.d. cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, y no el Poder Nacional, este Órgano Jurisdiccional declara improcedentes los argumentos expuestos por el querellante, y así se declara.

Alega el ciudadano J.G.C.S. que, atendiendo al cumplimiento de los requisitos de validez del “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría de Vargas”, y teniendo en cuenta las consideraciones relativas a su alcance y régimen de validez, se llega al extremo de relevar al operador de justicia de la observancia de todo parámetro jurídico requerido para dar a tales pronunciamientos la apariencia de una verdadera decisión, por lo que, al fundamentarse el acto administrativo recurrido en un catálogo de cargos que salen de la esfera de la Ley, se estará en presencia de un falso supuesto de derecho.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, la Administración debe realizar su actuación ajustada a las disposiciones legales que la regulan, caso contrario, sus actos estarán viciados de nulidad, por lo que, para que exista una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico respecto a los mismos debe, en primer lugar, verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y en segundo lugar, encuadrar tales hechos en los presupuestos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

Sin embargo, en ocasiones la Administración afirma constatar unos hechos que en la realidad no ocurrieron, o habiéndolos verificado yerra en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica, casos en los cuales, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque ha partido de un falso supuesto de hecho, un falso supuesto de derecho o ambos.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció:

(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

Por tanto, el falso supuesto es concebido como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto.

De la misma manera, la Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 00131 de fecha 31 de enero de 2007, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

Respecto al vicio de nulidad alegado, la Sala en reiterada jurisprudencia ha determinado que cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto.

Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guarden la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.

Así las cosas, pasa este Juzgador a analizar la condición del ciudadano J.G.C.S., a fin de determinar si era un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, y al respecto observa que, el artículo 122 de la Constitución de Venezuela (hoy derogada), establecía:

La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo

.

El Artículo in comento contenía los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serían desarrollados, en principio, por la Ley de Carrera Administrativa. Así las cosas, el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, señalaba:

La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.

Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de (…) (60) días

.

El citado artículo contenía ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, ya que era necesariamente consecuencia del concurso, sin embargo, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos deberían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de 6 meses y de acuerdo al artículo 140 del Reglamento General de Carrera Administrativa, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

En la actualidad, el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados (…), los obreros (…) al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos (…) a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Por ende, a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública, añadiendo el citado artículo que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Por su parte, el artículo 3 del Estatuto de la Función Pública, hoy vigente, establece:

Funcionario (…) público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente

.

De aquí que, el funcionario público es aquel que en virtud de nombramiento expedido por autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente. Finalmente, el artículo 19 eiusdem establece:

Los funcionarios (…) de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios (…) de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios (…) de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

La Ley in comento clasifica a los funcionarios como, funcionarios de carrera, esto es, los que habiendo ganado el concurso, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado con carácter permanente, y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es decir, aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Finalmente, el Artículo 20 eiusdem establece, en su encabezamiento:

Los funcionarios (…) públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

[…]

Por su parte, el Artículo 21 de la Ley in commento establece:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros (…), de los directores (…) generales y de los directores (…) o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, describiendo en su artículo 21 cuáles son los cargos de confianza.

Ahora bien, a los fines de determinar si el ciudadano J.G.C.S. era funcionario de carrera o no, se hace necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración Pública era propio de un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 21, certificación de cargos emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Estado Vargas, en fecha 12 de enero del 2011, el cual señala como cargos desempeñados por el ciudadano J.G.C.S.:

Fecha Ingreso Fecha Egreso Denominación Del Cargo (…) Nombramiento o Designación en Gaceta Oficial Tipo de Egreso (…)

08/01/

2001

31/01/2011 ADMINISTRADOR II 08/01/01 al 30/10/2002

CONTADOR I

01/11/02 al 25/07/2003

GERENTE TÉCNICO (E) 26/07/2003 al 25/10/2003

CONTADOR I

25/10/2003 al 31/01/2011 (…)

Contrato por Tiempo Indeterminado de fecha 08/01/2001

Despido motivado por Supresión y Liquidación del Instituto Gaceta Oficial Ordinaria 205 de fecha 23/12/2010 (…)

- Folio 22, antecedentes de servicio emanado del Instituto Regional de Educación Física, Deporte y Recreación, en fecha 03 de enero de 2011, el cual indica como fecha de ingreso del ciudadano J.G.C.S. en el cargo de “CONTADOR I”, el “08/01/2001” y como fecha de egreso por “DESTITUCIÓN”, el “31/01/2011”, indicando “OBSERVACIONES: Despido motivado por Supresión y Liquidación del Instituto (…)”;

De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, el ciudadano J.G.C.S. ingresó a la extinta Gobernación del Distrito Federal, con el cargo de Registrador de Bienes y Materias III, el 1° de Marzo de 1997, egresando debido a reestructuración en fecha 31 de diciembre de 2000.

En fecha 08 de enero de 2001 ingresó al Instituto Regional de Educación Física, Deporte y Recreación del Estado Vargas, ocupando el cargo de Administrador III, hasta el 31 de octubre de 2002, del 1° de noviembre de 2002 al 25 de julio de 2003 ocupó el cargo de Contador I, del 26 de julio al 25 de octubre de 2003 ejerció el cargo de Gerente Técnico, y del 26 de octubre de 2003 al 31 de enero de 2011 ejerció el cargo de Contador I, del cual egresó debido a la supresión y liquidación del Instituto.

Así las cosas, y visto que el ciudadano J.G.C.S. ingresó a la Administración Pública el 1° de marzo de 1997 con el cargo de Registrador de Bienes y Materias III, ingreso éste acaecido antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, concluye este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano J.G.C.S. era un funcionario de carrera al momento de ingresar a la extinta Gobernación del Distrito Federal el 1° de marzo de 1997.

Ahora bien, es necesario para quien aquí juzga establecer en el presente caso, si el ciudadano J.G.C.S. al momento de ser removido de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas ocupaba un cargo de funcionario de carrera o un cargo de libre nombramiento y remoción, y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 30, Memorando 03-077-2012 emanado de la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, en fecha 17 de febrero de 2012, por medio de la cual notifica al ciudadano J.G.C.S.:

(...) fue aprobado por el Contralor Municipal, su ingreso a este Órgano de Control Fiscal, como personal Contratado, a partir del 06 de Febrero de 2012, hasta el 06 de Mayo de 2012 (...) según Punto de Cuenta N° 007-2012 de fecha 01/02/2012.

[…]

- Folio 32, Memorando DGTH-324-2012 emanado de la Directora de Gestión del Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, en fecha 03 de mayo de 2012, por medio del cual notifica al ciudadano J.G.C.S.:

(...) fue aprobado por el Contralor Municipal, la extensión de su contrato de trabajo con este Órgano de Control Fiscal Externo, a partir del 07 de mayo hasta el 07 de agosto del corriente año (...) según Punto de Cuenta N° 048-2012 de fecha 02 de mayo de 2012.

[…]

- Folio 38, Memorando DGTH-524-2012 emanado de la Directora de Gestión del Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, en fecha 02 de agosto de 2012, por medio de la cual notifica al ciudadano J.G.C.S.:

(...) fue aprobado por el Contralor Municipal, la extensión de su contrato de trabajo con este Órgano de Control Fiscal Externo, a partir del 08 de agosto hasta el 07 de septiembre del corriente año (...) según Punto de Cuenta N° 093-2012 de fecha 30 de julio de 2012.

[…]

- Folio 42, Memorando DGTH-624-2012 emanado de la Directora de Gestión del Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, en fecha 31 de agosto de 2012, por medio de la cual notifica al ciudadano J.G.C.S.:

(...) el Contrato suscrito entre usted y este Organismo Contralor, vence el próximo 07-09-2012, de conformidad con la Cláusula Quinta, y por motivo de insuficiencia presupuestaria no podrá ser renovado su contrato.

[…]

- Folio 46, Oficio N° DC-DGTH-075-2012 emanado de la Directora de Gestión del Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, en fecha 14 de septiembre de 2012, mediante el cual notifica al ciudadano J.G.C.S.:

(...) ha sido aprobado por el ciudadano Contralor Municipal, según Punto de Cuenta N° 111-2012 de fecha 14/09/2012 su ingreso a este Órgano Contralor para ocupar el cargo de Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas (...) a partir del día 17 de septiembre de 2012.

[…]

- Folio 64, antecedentes de servicio, de fecha 21 de septiembre de 2012, emanado de la Coordinación de Nómina y Sistemas Administrativos, de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital, el cual señala como ingreso del ciudadano J.G.C.S. en el cargo de “REGISTRADOR DE BIENES Y MATERIAS III” de la “EXTINTA GOBERNACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL” el 1° de marzo de 1997, y como fecha de egreso en el mismo cargo, por p.d.r., el 31 de diciembre de 2012;

- Folio 68, Memorando DGTH-001-2013 emanado de la Directora de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, en fecha 08 de enero de 2013, por medio del cual notifica al ciudadano J.G.C.S.:

(...) en virtud de la Reorganización Administrativa efectuada por este Órgano de Control Fiscal Externo y aprobada por el ciudadano Contralor Municipal según Resolución signada con el N° DC-032-2012 de fecha 30 de noviembre de 2012, a partir del 01 de enero de 2013, usted desempeñará el cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas (...)

Se anexa a la presente comunicación, movimiento de personal y descripción del cargo.

[…]

- Folio 87, acta suscrita en la sede de la Contraloría del Municipio Vargas Estado Vargas, en fecha 10 de enero de 2013, mediante la cual se juramenta al ciudadano J.G.C.S. en el cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, a partir del 1° de enero del 2013;

- Folio 92 al 94, acto administrativo contenido en Resolución N° DC-015-2013 de fecha 13 de junio de 2013, por medio de la cual el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, decide la remoción del ciudadano J.G.C.S.d. cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, en el cual se señala:

[…]

CONSIDERANDO

Que el Ciudadano J.G.C.S. (...) a partir del 17 de septiembre de 2012, fue nombrado (...) para ocupar el cargo de Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas.

CONSIDERANDO

Que (...) actualmente desempeña el cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas de acuerdo al proceso de reorganización aprobado por el ciudadano Contralor Municipal.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con el Manual Descriptivo de Cargos de esta Contraloría Municipal, corresponde al Analista de Compras, entre otras funciones (...) circunstancias estas que lo definen como un Cargo de Confianza, de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO

Que el cargo de Analista de Compras, es considerado de CONFIANZA y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, segundo párrafo (...); encabezado del artículo 20 (...) y segundo aparte del 21 (...) todos de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

RESUELVE

PRIMERO: Remover del cargo de ANALISTA DE COMPRAS, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de esta Contraloría Municipal, al ciudadano J.G.C.S. (...) a partir de la notificación de la presente resolución.

[…]

- Folio 128, antecedentes de servicio emanado de la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, en fecha 27 de septiembre de 2013, el cual indica como ingreso del ciudadano J.G.C.S. en calidad de “CONTRATADO” el 06 de febrero de 2012 y como fecha de egreso el 07 de septiembre de 2012 en la misma condición; como fecha de ingreso como empleado en el cargo de “REGISTRADOR DE BIENES Y MATERIALES II” el 17 de septiembre de 2012 y como fecha de egreso por remoción y retiro, el 14 de junio de 2013, con el cargo de “ANALISTA DE COMPRAS”;

De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, el ciudadano J.G.C.S. ingresó como personal contratado a la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas del 06 de febrero al 06 de mayo de 2012, contrato éste extendido del 07 de mayo al 07 de agosto de 2012, y del 08 de agosto al 07 de septiembre de 2012.

A partir del 17 de septiembre de 2012 ocupó el cargo de Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, pasando a desempeñar el cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, en virtud de la reorganización administrativa en fecha 01 de enero de 2013, cargo éste para el cual fue juramentado el 10 de enero de 2013 y del cual fue removido mediante Resolución N° DC-015-2013 emanada del Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas en fecha 13 de junio de 2013, por ser considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Por tanto, y visto que el ciudadano J.G.C.S. fue designado como Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas en fecha 17 de septiembre de 2012 pasando a ocupar el cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, en virtud de la reorganización administrativa en fecha 01 de enero de 2013, y resultando evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contempla el ingreso a la carrera administrativa mediante una figura distinta al concurso público, no es posible considerar que éste ocupaba en la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas un cargo de funcionario de carrera, pues no consta en autos la aprobación del respectivo concurso de oposición y el acto administrativo de nombramiento emanado del órgano competente para ello, y así se declara.

Aunado a ello observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 88, Oficio N° DGTH-294-2013 emanado de la Directora de Gestión del Talento Humano, en fecha 24 de abril de 2013, recibido por el ciudadano J.G.C.S. el 07 de mayo de 2013:

Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de hacerle entrega de copia fiel y exacta del original del Acta de Juramentación, así como copia de la descripción del cargo que usted desempeña como Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas.

Cabe destacar, que el referido cargo es de confianza, de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) y el artículo 8 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, aprobado en la Resolución N° DC-003-2013 de fecha 07 de enero de 2013.

[…]

Por tanto, la Directora de Gestión del Talento Humano mediante Oficio N° DGTH-294-2013 de fecha 24 de abril de 2013, remitió al ciudadano J.G.C.S., el 07 de mayo de 2013, copia fiel y exacta del original de su acta de juramentación en el cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, así como copia de la descripción del cargo, indicándole expresamente que el referido cargo era de confianza, de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 8 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, por lo que es evidente para este Juzgador que el ciudadano J.G.C.S. tenía conocimiento al momento de ser designado en dicho cargo, que el cargo de Analista de Compras era considerado como de confianza.

Del mismo modo, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 84 al 86, Manual Descriptivo de Cargos, correspondiente al cargo de Analista de Compras, el cual señala en el renglón “IV. FINALIDADES”:

• Elaborar y someter a consideración el programa de compras de insumos, material y equipos de oficina, con el fin de lograr el abastecimiento oportuno, confiable, en cantidades suficientes y con precios razonables a las distintas áreas organizativas de la Contraloría.

• Emitir las órdenes de compra y de servicios en los lapsos establecidos, con el fin de lograr la adquisición oportuna de los insumos necesarios.

• Conformar los expedientes de pago a los proveedores, con el fin de lograr su remisión oportuna al Área de Administración.

• Coordinar la distribución de los insumos adquiridos a las distintas áreas organizativas, con el fin de llevar registro y control de lo adquirido y entregado.

• Efectuar la recepción de lo adquirido, con el fin de constatar que lo recibido se corresponda a lo solicitado.

• Llevar el seguimiento de órdenes de compra activas, con el fin de tomar medidas correctivas en caso de atrasos o cambios en las cantidades o variedades

Así las cosas, y visto que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, y evidenciando este Tribunal Superior que el cargo desempeñado por el ciudadano J.G.C.S., esto es, Analista de Compras, es un cargo de confianza, en virtud de que las funciones ejercidas requerían un alto grado de confidencialidad con respecto a la Administración de acuerdo a las funciones asignadas, como lo son, entre otras: “Emitir las órdenes de compra y de servicios en los lapsos establecidos, con el fin de lograr la adquisición oportuna de los insumos necesarios”, “Conformar los expedientes de pago a los proveedores, con el fin de lograr su remisión oportuna al Área de Administración”, “Llevar el seguimiento de órdenes de compra activas, con el fin de tomar medidas correctivas en caso de atrasos o cambios en las cantidades o variedades”, entre otras, funciones éstas que no fueron contradichas por el ciudadano J.G.C.S., las cuales demuestran que desempeñaba funciones que requerían confidencialidad dentro de la Institución, debe este Juzgado concluir que el cargo in commento encuadra dentro del supuesto indicado por la Administración, por lo que rechaza el vicio de falso supuesto de derecho invocado, y así se declara.

En cuanto al vicio de inmotivación alegado por el ciudadano J.G.C.S. observa este Juzgador que, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00816 de fecha 14 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Octavio Sisco Ricciardi, señaló:

Es doctrina pacífica y jurisprudencia reiterada por este Supremo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada; pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido expedido con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. La motivación del acto puede ser anterior o concomitante, y puede estar en el contenido de la norma cuya aplicación se trata si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no llegare a prestarles dudas por parte del interesado. (Entre otras, véase sentencia de esta Sala Político Administrativa de 3 de agosto de 2000, n° 01815. Ponente: Yolanda JAIMES GUERRERO).

[…]

Además, si un acto administrativo no contiene en su cuerpo la inmotivación, el juez contencioso-administrativo está en la obligación de revisar los autos a fin de verificar si de los mismos se desprenden los motivos que dieron vida al acto administrativo. En efecto, no es necesario que la motivación constara en el texto del propio acto impugnado -aunque ello sea lo más adecuado- sino que igualmente podría reemplazarse con actas u otros instrumentos que se desprendan del expediente administrativo y de los autos en general. (…)

De aquí que, la motivación como requisito de forma de los actos administrativos se justifique por la protección del derecho a la defensa del administrado, por cuanto la expresión de los motivos en que se fundamenta permite a los particulares defenderse y a los Órganos Jurisdiccionales controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, por lo que la inmotivación será causa de nulidad únicamente en los casos que no resulte posible conocer los motivos de la decisión.

En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 92 al 94, acto administrativo contenido en la Resolución N° DC-015-2013 de fecha 13 de junio de 2013, por medio de la cual el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, resuelve la remoción del ciudadano J.G.C.S.d. cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, en el cual se señala:

[…]

CONSIDERANDO

Que el Ciudadano J.G.C.S. (...) a partir del 17 de septiembre de 2012, fue nombrado (...) para ocupar el cargo de Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas.

CONSIDERANDO

Que (...) actualmente desempeña el cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas de acuerdo al proceso de reorganización aprobado por el ciudadano Contralor Municipal.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con el Manual Descriptivo de Cargos de esta Contraloría Municipal, corresponde al Analista de Compras, entre otras funciones (...) circunstancias estas que lo definen como un Cargo de Confianza, de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO

Que el cargo de Analista de Compras, es considerado de CONFIANZA y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, segundo párrafo (...); encabezado del artículo 20 (...) y segundo aparte del 21 (...) todos de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

RESUELVE

PRIMERO: Remover del cargo de ANALISTA DE COMPRAS, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de esta Contraloría Municipal, al ciudadano J.G.C.S. (...) a partir de la notificación de la presente resolución.

[…]

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas señaló en el acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución N° DC-015-2013 las razones por las cuales resolvió la remoción del ciudadano J.G.C.S., esto es, al considerar que habría sido nombrado a partir del 17 de septiembre de 2012 para ocupar el cargo de Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas; y que las funciones que ejercía en el cargo de Analista de Compras, de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal, lo definían como un cargo de confianza, lo cual encuadraba en el artículo 19, segundo párrafo, el encabezado del artículo 20 y el segundo aparte del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procediendo el querellante a ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial al considerarlo atentatorio de los derechos que, a su decir, ostentaba en su cargo, es evidente para este Juzgador que el accionante tenía conocimiento de los motivos que condujeron al Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, a removerlo del cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedentes sus alegatos, así se declara.

El ciudadano J.G.C.S. solicitó la desaplicación de la Resolución N° DC-015-2013, por la vía de control difuso previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y se declare su nulidad. Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella

Por su parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, señala:

Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los Jueces aplicarán ésta con preferencia

Por tanto, los funcionarios que ejercen la Jurisdicción en la República Bolivariana de Venezuela, indistintamente del grado, nivel o jerarquía del Órgano Jurisdiccional a su cargo, se encuentran facultados, a través del mecanismo de control de la constitucionalidad de las Leyes, denominado también control difuso, para desaplicar o restar eficacia a un precepto jurídico vigente, aún de oficio, si consideraran que su contenido colide con una norma constitucional, puesto que se encuentran obligados a garantizar la supremacía de las normas, principios y valores que estructuran la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Del mismo modo, observa este Juzgador que, el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1178 de fecha 17 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual señaló:

1. El artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela impone a todos los jueces de la República, en el límite de sus competencias, la obligación de dar cumplimiento a la Constitución y a la Ley, así como de aseguramiento de la integridad de la Carta Magna. De esa forma, en caso de incompatibilidad entre el Texto Fundamental y una Ley u otra norma jurídica, “se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente”. En el mismo sentido, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que “cuando la ley vigente, cuya aplicación se pide, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”. En similares términos se extiende la letra del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa facultad que fue conferida a los jueces para el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes y otras normas jurídicas constituye también un deber que se deriva de un imperativo que les impone de manera directa una norma constitucional; por tanto, en todos los casos en los que éstos aprecien alguna incompatibilidad entre una Ley u otra norma jurídica con la Constitución, están obligados al ejercicio del control difuso (Cfr. s.S.C. n.° 620 de 2 de mayo de 2001, caso: “Industrias Lucky Plas C.A.”).

[…]

3. Este mecanismo jurisdiccional de control de la integridad del Texto Fundamental se ejerció, en un principio, exclusivamente en relación con las Leyes, en virtud de que se entendía como un mecanismo de control racional de las posibles arbitrariedades en las que podría incurrir el Legislador en el ejercicio de sus funciones constitucionales. Al propio tiempo, su reconocimiento implicó una reacción contra aquellos sistemas jurídico-políticos en los que existía una separación rígida y absoluta de las funciones de los órganos constitutivos del Estado, esta última concepción de muy escasa vigencia en el Derecho Constitucional Europeo, ya que ni siquiera fue planteada en esos términos por la doctrina originaria de la “separación de poderes” del propio MONTESQUIEU.

[…]

De lo anterior se desprende, lógicamente, que si –históricamente- la institución del control constitucional difuso surgió en aquellos sistemas de separación flexible del poder, aquella limitación objetiva que sólo hacía controlables a través de este medio a las leyes en sentido formal, hoy día carece de sentido práctico, por cuanto la potestad para crear normas jurídicas no sólo reside en el Órgano Legislativo. Así, si el poder ejecutivo tiene la potestad constitucional de dictar actos con rango y fuerza de Ley a través de habilitación legislativa, ex artículo 236.8 constitucional; entonces, el producto del ejercicio de dicha facultad –Decretos con rango y fuerza de Ley- podrá ser objeto de control difuso al igual que las Leyes en sentido formal.

Desde luego, esta Sala repara que si bien la potestad legislativa – entiéndase como tal la actividad que reglan, para el caso del poder nacional, los artículos 202 y ss. de la Carta Magna- es competencia exclusiva y excluyente de la Asamblea Nacional, no lo es así la potestad normativa del Estado en sentido amplio, la cual ejerce, como se advirtió supra, el Presidente de la República a través del dictamen de Decretos Legislativos, así como en relación con la producción reglamentaria que preceptúa el artículo 236.10 eiusdem. En este último caso, la potestad en referencia tiene un carácter secundario en la jerarquía del proceso de creación normativa, en el sentido de que la ley supraordena el contenido de los actos reglamentarios, los que- en ningún caso- podrán contrariarla; ergo, tampoco podrán contravenir a la Constitución (Cfr. J.A.S.P.. “Principios de Derecho Administrativo”. T. I. Pág. 324 y ss. 4° ed. E.C.d.E.R.A.. Madrid, 2002). De esa forma, adquiere sentido jurídico que sobre tales actos sublegales –reglamentos- pueda ejercerse el control difuso de la constitucionalidad, fundamentalmente porque dichos actos, como ya se explicó, son producto del desarrollo de una actividad normativa del Estado.

Como corolario de lo que fue expuesto, destaca que, por cuanto los Estados y Municipios tienen atribuidas potestades normativas de conformidad con la Constitución (Arts. 162, 164, 168, 175 y 178) y la Ley; entonces, las leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos de naturaleza normativa que expidan los órganos administrativos estadales o municipales pueden ser desaplicados por los jueces a través del ejercicio del mecanismo de control constitucional difuso.

En atención a las peculiaridades del caso de autos, como se detallará infra, esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada (según la terminología de CAPPELLETTI) siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (Legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta, en los límites que se ciñeron supra.

[…]

Por último, conviene destacar que el objeto del control difuso recae tanto sobre las leyes formales como sobre los actos que encuadren en lo que tradicionalmente se ha concebido como la noción de la ley material. Esta última categoría, como nos reseña ERICO BÜLOW, “se entiende como toda regulación jurídica vinculante que no tenga carácter de norma interna de la Administración” (“Derecho Constitucional”. 2da. Ed. Obra colectiva. Trad. del original en Alemán por A.L.P.. M.P.. Madrid., 2001. Pág. 728). Destaca, luego, el mismo autor que – prácticamente- casi todas las normas jurídicas con prescindencia de la fuente de donde dimanen pueden catalogarse como leyes materiales, siempre que las mismas tengan la vocación de su aplicación general y abstracta. No encuadran en esta noción de ley en sentido material:

(T)odo el Derecho Privado de contratos y el Derecho reglamentario privado (…), las normas privadas de la industria (…), los reglamentos de personas jurídicas de Derecho Privado, y demás-. Estas reglas privadas obligan solamente a aquellos que se someten a las mismas por razón de contrato o de cualquier otra forma. (Ídem. Pág. 729)

Por tanto, los actos que deben ser desaplicados por el Juez son la Ley en sentido formal y la Ley en sentido material, quedando excluidos, por tanto, aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto, por lo que, pretendiendo el ciudadano J.G.C.S. la desaplicación del acto administrativo contenido en la Resolución N° DC-015-2013 de fecha 13 de junio de 2013, por medio de la cual el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, resolvió su remoción del cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, es evidente para este Juzgador que intenta desaplicar por control difuso un acto administrativo de efecto particular.

Así las cosas, no siendo la Resolución N° DC-015-2013 de fecha 13 de junio de 2013, por medio de la cual el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, resolvió la remoción del ciudadano J.G.C.S.d. cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas un acto dictado en ejecución directa de la Constitución, no ostenta, por tanto, la nota de generalidad y abstracción propia de las normas en sentido material, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la desaplicación solicitada, puesto que, se reitera, la desaplicación establecida en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiere a normas de rango legal, no siendo susceptible, en consecuencia, del control de la constitucionalidad por vía de control difuso, el acto administrativo contenido en la Resolución N° DC-015-2013, por tener éste un rango sub-legal, y así se declara.

Alegó el ciudadano J.G.C.S. que el acto administrativo contenido en la Resolución N° DC-015-2013 de fecha 13 de junio de 2013, por medio de la cual el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, resolvió su remoción del cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas lesionó su derecho a la tutela judicial efectiva.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Los funcionarios (…) públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

.

Por tanto, y visto que ha quedado demostrado supra que el ciudadano J.G.C.S. no era funcionario público de carrera y no gozaba, por tanto, de estabilidad en el desempeño de su cargo, no debía cumplirse el procedimiento previsto en la Ley para su remoción de la Administración.

Del mismo modo, observa este Juzgador que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 708 de fecha 10 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló:

Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

En el caso de autos observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 92 al 94, acto administrativo contenido en la Resolución N° DC-015-2013 de fecha 13 de junio de 2013, por medio de la cual el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, resuelve la remoción del ciudadano J.G.C.S.d. cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, señalando:

PRIMERO: Remover del cargo de ANALISTA DE COMPRAS, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de esta Contraloría Municipal, al ciudadano J.G.C.S. (...) a partir de la notificación de la presente resolución.

SEGUNDO: Contra la presente resolución, el interesado podrá interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir del día siguiente al de la notificación del presente Acto, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

[…]

De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas le indicó al ciudadano J.G.C.S. el recurso que podía interponer contra el acto administrativo recurrido, a efectos de garantizarle su acceso a la justicia, por lo que el querellante procedió a ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial a los efectos de ser oído, lo cual ha sido conocido por este Juzgador, por lo que se declaran improcedentes sus argumentos, y así se declara.

En cuanto al alegato formulado por el ciudadano J.G.C.S. respecto a que el acto administrativo recurrido lesionó su derecho a la estabilidad, observa este Juzgador que, los Artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Artículo 30. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

.

Por tanto, y visto que ha quedado demostrado en el caso de marras que el ciudadano J.G.C.S. era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, no gozaba de estabilidad, por lo que podía ser nombrado y removido libremente, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, razón por la cual debe desecharse el argumento expuesto por el querellante, y así se declara.

Respecto a la violación del debido proceso y a la defensa alegada por el ciudadano J.G.C.S., observa este Órgano Jurisdiccional que, tal y como fue establecido supra, en el caso in estudio estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, si bien es cierto que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo perdería su estabilidad en la carrera por las causales establecidas en el Artículo 78 eiusdem, se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, podía ser removido del cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Miranda, pero no podía ser retirado de la Administración Pública, sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en el Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, las cuales están destinadas a garantizar la permanencia en la Administración de los funcionarios de carrera.

Así las cosas, observa este Juzgador que, los Artículos 84 y 85 del citado Reglamento establecen:

Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos

.

Por tanto, cuando un funcionario de carrera, como en el caso de autos, se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción si bien es cierto que puede ser removido a voluntad del jerarca administrativo, no es menos cierto que no puede separarse de la administración sin haber cumplido con el procedimiento de reubicación efectiva, quedando durante un mes en un estado de disponibilidad, mientras se efectúa la reubicación, disponibilidad ésta que deberá tomarse como una prestación efectiva del servicio, estableciéndose en los Artículos 86 y 87 eiusdem, que:

Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

.

Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.

Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación

.

Así, en los citados artículos se establece la forma de reubicación y solamente una vez realizadas las gestiones de reubicación, durante el lapso de disponibilidad, sin que ésta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado, retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al registro de elegibles.

En el caso de autos observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 92 al 94, acto administrativo contenido en la Resolución N° DC-015-2013 de fecha 13 de junio de 2013, por medio de la cual el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, resuelve la remoción del ciudadano J.G.C.S.d. cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas:

PRIMERO: Remover del cargo de ANALISTA DE COMPRAS, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de esta Contraloría Municipal, al ciudadano J.G.C.S. (...) a partir de la notificación de la presente resolución

Por tanto, el acto administrativo recurrido además de remover al ciudadano J.G.C.S.d. su cargo, trajo como consecuencia su salida de la Administración.

Al respecto, observa este Juzgador que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia N° 2011-1104 de fecha 26 de julio de 2011, con ponencia del Juez Alexis Crespo Daza, caso C.I.R.B. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, señaló:

Ahora bien, resulta oportuno para esta Corte Segunda destacar, que si bien es cierto, la parte recurrente en ningún momento formuló expresamente su solicitud para la realización de sus correspondientes gestiones reubicatorias, no menos es cierto, que esta última denunció el hecho que la Administración “(…) no tomo (sic) en cuenta su condición de funcionaria de carrera administrativa, ni su trayectoria como profesional, ni sus dieciocho (18) años al servicio de la Administración Publica (sic)”, asimismo, refirió que su retiro de la Administración era ilegal lo cual debe señalar esta Corte, que en virtud del poder restablecedor conferido por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previendo la posibilidad de restablecer las situaciones jurídicas lesionadas y, a los fines de obtener la tutela judicial efectiva, siendo que se ha establecido en forma clara que “El proceso constituye el instrumento para la realización de la justicia”, es por lo que los jueces, como directores del proceso, están en la obligación de desentrañar el verdadero fondo de lo planteado por las partes, sin reparar en imprecisiones o en planteamientos errados que puedan crear, indefensión, razón por la cual si el Juez se percatare de la presencia de algún otro vicio no alegado por las partes y que haga nulo cualquier acto emanado ya sea de la Administración Pública, como de los órganos jurisdiccionales, debe éste anularlo inmediatamente. (Vid. Sentencia Nº 2003-2290, de fecha 18 de abril de 2007, dictada por esta Corte, caso: Eglise M.M.R.V.. Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología).

Por ello, esta Corte considera, que en casos como el presente, para una recta aplicación de la justicia que satisfaga plenamente la pretensión del justiciable en el caso concreto, máxima aspiración de los administrados, es menester interpretar adecuadamente la pretensión de la recurrente, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que debe prevalecer ante una situación jurídica presuntamente lesionada por la actividad de la Administración y, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Así, observa esta Corte que no es un hecho controvertido que para el momento en que ingresó a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, la ciudadana C.I.R.B., ostentaba la condición de funcionario de carrera, tal como consta en el certificado de fecha 25 de julio de 1998, otorgado por la Administración a la recurrente (folio 121 del expediente judicial) y en la certificación Nº 620, del 14 septiembre de 2009, mediante la cual el Municipio recurrido avaló los antecedentes administrativos de la prenombrada ciudadana (folios 128 y 129 del expediente judicial), razón por la cual es esa la condición que debe reconocérsele a la referida ciudadana, a quien se le debió poner en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes con el objeto de que se realizaran sus gestiones reubicatorias, según lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, debe advertir este Órgano Jurisdiccional que para que sea válido el retiro de los funcionarios debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que en efecto realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la remoción. En efecto, la Administración es responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorias internas, es decir dentro del propio organismo.

Precisado lo anterior, evidencia esta Alzada que no fueron realizadas las referidas gestiones reubicatorias por parte del Municipio recurrido, por cuanto no consta en autos ningún oficio del cual se desprenda la realización efectiva de tales gestiones, razón por la cual, se ordena la reincorporación la ciudadana C.I.R.B. por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, es decir, un (1) mes, a los fines de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide

En el caso de autos, evidenciando este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución N° DC-015-2013 de fecha 13 de junio de 2013, además de remover al ciudadano J.G.C.S.d. su cargo, trajo como consecuencia su salida de la Administración, debe en cuanto a la remoción considerarse válido, no obstante, en cuanto al retiro de la Administración no puede serlo ante la ausencia de pruebas en autos que permitan demostrar a este Juzgador la realización de las gestiones reubicatorias y el correspondiente acto de retiro e incorporación al registro de elegibles del recurrente, razón por la cual este Tribunal Superior declara ajustada ha derecho la remoción del querellante en virtud de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de ser retirado de la Administración, y declara nulo el acto administrativo en cuanto al retiro, en virtud de que, tal y como ha quedado establecido supra, el ciudadano J.G.C.S. era un funcionario de carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que se ordena su reincorporación al cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, y el pago del mes de disponibilidad previsto en el Último Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

- I I -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.G.C.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.864.787, asistido por el abogado E.A.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075 contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DC-015-2013 de fecha 13 de junio de 2013, por medio de la cual el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, resolvió su remoción del cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, y en consecuencia:

- Se ordena la reincorporación del ciudadano J.G.C.S. al cargo de Analista de Compras, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, con el consecuente pago del mes de disponibilidad previsto en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas.

Se ordena imprimir Tres (03) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente, el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional, y el tercero a los fines de practicar la notificación del Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas, Veintiocho (28) de M.d.D.M.C. (2014).

EL JUEZ

JOSÉ VALENTÍN TORRES LA SECRETARIA

LISBET BASTARDO

En esta misma fecha 28-05-2014, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

LISBET BASTARDO

Exp. 2245

JVTR/LB/71

Sentencia Definitiva