Decisión nº IP012009000385 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 22 de junio de 2.009

199º y 150º

ASUNTO : IP01-R-2009-000050

Juez Ponente: J.C. Palencia Guevara.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Juicio Itinerante de la extensión de Punto Fijo de esta Circunscripción Judicial, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.J.C.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.959, en contra de la sentencia dictada en fecha en fecha 17 de diciembre del 2008 y publicada el 23 de enero del 2009, por el Tribunal Segundo Itinerante de la extensión Punto Fijo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, que condenó a los ciudadanos J.G.P. y J.G.P.A., a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN , por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 2 de abril de 2009, se admitió el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 21 de abril de 2.009, se informó a las partes mediante acta corriente al folio 261 de la tercera pieza, sobre la no realización de la audiencia oral por motivos de la ausencia del Juez A.A. Rivas y el reposo médico del Juez J.C. Palencia, quien se reintegró a sus actividades jurisdiccionales el día 4 de mayo de 2.009.

El día 7 de mayo de 2.009, se dictó auto fundado mediante la cual se acordó fijar nuevamente la audiencia oral y pública contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 21 de mayo de 2.009, a las 10 horas de la mañana, la cual se celebró tal y como se tenía previsto, acogiéndose la sala al lapso previsto al final de la norma citada para dictar sentencia definitiva.

La Corte de Apelaciones para decidir, previamente observa y considera:

I

IDENTIFICACIÓN DE LOS ACUSADOS:

1. - J.G.P.P., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.765.568, soltero, nacido en fecha 23-06-69, de 39 años de edad de profesión u oficio criador, hijo de D.S.P. y M.A.P., residenciado en el caserío San Lorenzo, Parroquia el vinculo, estado Falcón.

2. - J.G.P.A., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-9.584.895, casado, nacido en fecha 24-05-62, de 46 años de edad, de profesión u oficio criador, hijo de S.A.P. y M.M.A., residenciado en el caserío San Lorenzo, Parroquia el vinculo, estado Falcón.

II

HECHOS OBJETO DEL DEBATE

Se desprende del cuerpo de la sentencia que los hechos objeto del debate son los siguientes:

En fecha 25 de enero del año 2007, una comisión integrada por varias fuerzas militares y policiales, a saber, por la Guardia Nacional, Dirección de Inteligencia Militar y la Policía del estado Falcón, se presentaron en la parroquia San Lorenzo, en virtud de un alerta que se recibió y estas comisiones actúan y al llegar proceden a realizar una revisión y detectan una caleta oculta entre la vegetación, de forma subterránea conteniendo treinta y seis bultos tipo saco amarrados con laso (sic) de color amarillo y en un lugar cercano lograron encontrar otra caleta con doce sacos y contenían una sustancias que los funcionarios presumieron que se trataba de sustancias ilícitas en el momento que se retiran logran avistar, en ese lugar inhóspito y despoblado a dos personas que se ocultaban, uno de ellos con arma de fuego tipo escopeta y con un celular y el otro con una escopeta, celular y una pala; quedando estos identificados como J.P. y el otro J.P.A., a quien se le consiguió el arma de fuego, estas panelas se logro (sic) revisar y examinar que se trataba de cocaína clorhidrato al 98% de pureza…acusa a estos ciudadanos ya que su conducta de el tipo penal del delito de ocultamiento ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas…

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Expresó la defensa, como fundamentos del recurso de apelación lo siguiente:

 En tal sentido, se observa en esta primera infracción cuando valora la declaración de los cuatro funcionarios como que si fueran cuatro indicios de Culpabilidad, el Tribunal comete la infracción de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia en la valoración de dicha prueba: de conformidad con Jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal, ha establecido: “ …el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”. Solicito formalmente que declare con lugar el presente Recurso y que se establezca el valor real de dicha prueba que no es otro que el de un indicio de culpabilidad, para ambos delitos el Sancionado en el Articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como el sancionado en el articulo 277 del Código Penal, promovió como pruebas de esta infracción y las actas del debate del Juicio Oral y Publico y la sentencia impugnada.

 Señaló como segunda denuncia la violación de ley, fundamentada en el articulo 452 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, al violar el derecho a la defensa de sus defendidos J.G.P.P. Y J.G.P.A., así como la garantía del debido proceso, al valorar junto con el indicio de culpabilidad emanado del testimonio de los cuatro funcionarios policiales que firman el acta de aprehensión de los mismos con el acta de aseguramiento de fecha 25-01-2007,suscrita por el Capitán (GNB)C.A.P.S., cabo Segundo (GNB), pinto Gálvez Marcelo, distinguido (GNB) H.M.C. y MT/3, (GN), H.H., adscrito al comando antidrogas y destacamento 44, respectivamente de la Guardia Nacional y la experticia química Nº 9700-060-020, de fecha 01-02-2007, suscrita por los expertos ingenieros Merlys Hernández y T.S.U Siled Rojas, sirve para lo siguiente: la primera acta de aseguramiento sustituye la sustancia ilícita en el caso concreto cocaína capturada según acta policial en fecha 25 de Enero del 2007, contenida en 48 sacos con un peso bruto de 1412,200KGS, a los efectos de poderla destruir sin esperar el final del Juicio y esta junto con la experticia se comprueba el cuerpo del delito o sea el delito mismo.

 Manifestó que es necesario dejar claro que el objeto material del delito es la droga, entonces podemos considerar que el objeto material del delito es el acta de aseguramiento que sustituye la droga destruida.

 Manifestó que por otra parte la experticia sobre la droga se convierte en el desiderátum de la demostración del cuerpo del delito, razón por la cual no se puede considerar como indicios de culpabilidad, pero el Juez al concordar dichos elementos probatorios con la declaración de los cuatro funcionarios policiales que aprehendieron a sus defendidos J.G.P.P. Y J.G.P.A., comete un acto totalmente nulo, porque el mismo atenta contra el derecho a la defensa y las garantías constitucionales del debido Proceso a los mismos. Articulo 49 en su parte general y en su numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicho acto por violar derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, articulo 12 y 1º eiusdem, razón por la cual está viciado de nulidad absoluta según el artículo 191 eiusdem, y con los efectos del encabezamiento del articulo 196 eiusdem, así, solicitó sea declarado y así lo establece la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 483, del 24 de Octubre del 2002 con ponencia de la (sic) Magistrado (sic) A.A.F.. Promuevo como prueba las actas de Juicio Oral y Público y la sentencia impugnada.

 Manifestó en su tercera infracción la violación de Ley, fundamentada en el articulo 452 numeral 4º, por errónea aplicación del articulo 14 eiusdem, esta y la siguiente infracción van dirigidas al delito de porte Ilícito de Arma, articulo 277 del Código Penal al valorar la experticia de reconocimiento legal Nº 9700-073-081, de fecha 16-02-2007, suscrita por la experto L.G.C., detective adscrito al área técnica Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación Punto Fijo, quien no concurrió al Juicio Oral y Público, a ratificar el contenido de la misma y a someterse al contradictorio cuando solo en el Juicio Oral y Público se apreciaran las pruebas incorporadas en la audiencia conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito sea declarada con lugar la presente infracción de Ley, y no se le de valor alguno, por no haberse constituido en prueba solo tuvo en la fase preparatoria e intermedia valor de evidencia y de medio de prueba y nunca se constituyó como prueba.

 Señaló en su cuarta infracción, la violación de ley, fundamentada en el articulo 452, numeral 4º, por errónea aplicación del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y por inobservancia del articulo 14 eiusdem, esta y la siguiente infracción van dirigidas al delito de porte ilícito de Arma, articulo 277 del Código Penal, al valorar la certificación del Darfa Nº 1135, de fecha 08-03-2007, suscrita por el Coronel (EJB),Aref E.R.J., Director de Armamento de las Fuerzas Armadas Nacionales; quien no asistió a Juicio oral y Publico a ratificar el contenido de dicha certificación ( prueba de informe) y por lo tanto no se sometió al contradictorio, por lo cual solicita sea declarada con lugar la presente infracción de Ley, no se le de ningún valor probatorio por no haberse constituido en prueba promuevo como prueba las actas del debate Oral y Público, así como la sentencia impugnada.

 Señaló que se encontraba de esta manera que ambos delitos sólo cuentan con prueba de culpabilidad de sus defendidos, sólo el indicio que produce el testimonio de los cuatro policías firmantes del acta policial de 25 de enero de 2007, donde consta la aprehensión de los mismos los obliga a anunciar la siguiente infracción de ley.

 Indicó en su quinta denuncia la infracción de la Ley, fundamentada en el articulo 452 numeral 4º, por errónea calificación de los hechos que se declararon probados, de la participación de los imputados J.G.P.P. Y J.G.P.A., y de las circunstancias modificativa y de la responsabilidad penal, con errónea aplicación de la norma falsamente aplicada, articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el articulo 277 del Código Penal Vigente, e inobservancia de la realmente aplicable, articulo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, así solicitó sea declarada dictando una decisión propia con una sentencia absolutoria de la responsabilidad penal de sus defendidos J.G.P.P. y J.G.P.A..

 Manifestó en su sexta denuncia la infracción de Ley, fundamentada en el articulo 452 numeral 4º, explicó que, el ciudadano Juez profesional A.R. VILLAROEL SANDOVAL, al inobservar la aplicación de la prueba nueva solicitada por esa defensa, después de las declaraciones de la audiencia del 21 de octubre del 2008, donde afirmaron haber sido torturados, y en la declaración posterior de J.G.P.A., después de la declaración del Sub-comisario E.C.L. en la audiencia oral y pública de fecha 13 de noviembre del 2008, donde afirmó que tres o cuatro días después de su detención habían sido examinados por la médico forense B.M.D.F., seguidamente en su exposición el Juez la declaró sin lugar alegando que ese hecho se tenia conocimiento con anterioridad a la audiencia preliminar y que la defensa y los acusados tuvieron su oportunidad legal para ofrecer y promover las pruebas que considere necesaria por cual no es un hecho nuevo de conformidad con los artículos 328 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, luego el Fiscal del Ministerio Público solicitó el derecho de palabra y manifestó que esa representación fiscal está de acuerdo con el criterio del Tribunal, ya que consta en las actuaciones esos exámenes y esas actuaciones que están allí a la vista, por lo tanto se acoge al criterio del Tribunal, y solicitó se declare sin lugar la solicitud de la defensa. Seguidamente esta defensa, ejerció el recurso de revocación de la negativa del Tribunal, y a continuación el Tribunal declaro sin lugar el Recurso de revocación. Dicha prueba era admisible en derecho por ser un hecho nuevo en el debate o Juicio Oral y Público por no ser inconducente, impertinente, inútil ni ilegal.

 Señalo que al negar la prueba nueva el Juez infringe los artículos 22 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la materia a que se refiere dicha prueba viola derechos humanos que es la base fundamental de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 2, artículo 19 y otros.

 Así mismo solicito la defensa, que al presente recurso se le de curso de Ley, sea declarado Admisible y en la definitiva con lugar y que surta los efectos que dispone la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal.

IV

DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO ESTIMÓ ACREDITADOS Y PROBADOS EN EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO

Señaló el Tribunal de la recurrida que los hechos acreditados y probados son los siguientes:

PRIMERO: Si se encuentra probado que en el procedimiento de fecha veinticinco de enero del años (sic) dos mil siete, aproximadamente a las once horas de la mañana, en el sector San Lorenzo, parroquia El Vínculo, del Municipio Falcón del estado Falcón; se incautaron cuarenta y ocho (48) sacos, contentivos de una sustancia constituida de un polvo compactado con ligero brillo en su superficie de color blanco y olor fuerte y penetrante; los cuales dieron como resultado ser Cocaína Clorhidrato, con un peso neto total de UN MIL CIENTO VEINTICUATRO COMO QUINIENTOS TRES KILOGRAMOS (1.124,513 Kg) con noventa y ocho por ciento (98%) de pureza.

SEGUNDO: Si se encuentra probado que en el procedimiento de fecha veinticinco de enero del años (sic) dos mil siete, aproximadamente a las once horas de la mañana, en el sector San Lorenzo, parroquia El Vínculo, del Municipio Falcón del estado Falcón, las armas que fueron incautadas efectivamente corresponden a dos armas de fuego tipo escopeta; la primera, marca CBC, modelo 151, serial N° 608685, calibre 16; y la segunda, marca Winchester, modelo defender 12GA, serial N° 11866771, calibre 12; con cuatro cartuchos de los utilizados para la carga de armas de fuego del tipo escopeta del calibre 12, así como tres aparatos de emisión y recepción telefónica de los denominados celular; y un instrumento de uso en área de agricultura, denominado como Pala (sic).

TERCERO: Si se encuentra probado que los responsables del ocultamiento de la sustancia ilícita incautada en el procedimiento de fecha veinticinco de enero del años (sic) dos mil siete, aproximadamente a las once horas de la mañana, en el sector San Lorenzo, parroquia El Vínculo, del Municipio Falcón del estado Falcón, así como portar ilícitamente cada uno un arma de fuego, tipo escopeta, son los acusados J.G.P.P. y J.G.P.A..

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada Judicial dictar decisión con ocasión al recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor C.C., quien actúa a favor de los acusados J.G.P.P. y J.G.P.A., quienes resultaron condenados a once (11) años de prisión, mediante sentencia definitiva dictada en fecha 23 de enero de 2.009, por el Tribunal Segundo de Juicio Itinerante de la extensión Punto Fijo de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, por encontrarlos responsables de la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, el primero tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el segundo delito tipificado en el artículo 277 del Código Penal vigente.

En primer lugar, debe esta Alzada Judicial efectuar una observación a la defensa judicial de los encartados de autos, toda vez que la técnica recursiva utilizada en su escrito de apelación es verdaderamente enrevesada e inextricable, no permitiendo a este órgano jurisdiccional determinar con precisión y exactitud cuáles son los motivos y fundamentos concretos en los que descansa cada una de sus denuncias, sin embargo, y en resguardo a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, la Sala entrará a conocer el fondo de las denuncias planteadas haciendo un esfuerzo en comprender los argumentos aducidos por el recurrente.

En este sentido se desprende que el primer motivo de denuncia el recurrente no encuadra sus fundamentos en ninguna de las causales establecidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que son los motivos que autorizan la interposición del recurso de apelación contra sentencia definitiva. En este sentido, el apelante se limitó a señalar que el A quo, había valorado la declaración de los cuatros funcionarios (no precisando sus identificaciones), como si fueran cuatro indicios de culpabilidad, lo que a su juicio violenta las reglas de la lógica y de las máximas de experiencias y luego de señalar que a su juicio, el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado para lo cual invocó la sentencia 225 del 23 de julio de 2.004, de la Sala de Casación Penal, concluyó su primera denuncia solicitando se declarara con lugar y que se estableciera el valor real de dichas testimoniales, que según su dicho, no es otro que un indicio de culpabilidad.

Debe advertírsele al recurrente que además de no plantear su denuncia con estricta sujeción a lo ordenado en el primer aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, pretende que esta Sala aprecie y valore las pruebas testimoniales de cuatro funcionarios (los cuales no identifica) y que además le confiera el valor probatorio pretendido por él, esto es, un sólo indicio de culpabilidad, olvidando el recurrente que a las C. deA. les está vetado valorar la pruebas incorporadas al debate oral y público ya que esta es una función propia del juez de juicio con afincamiento en el principio de la inmediación que obviamente no tiene este Órgano Superior, que conoce es del derecho y no de los hechos.

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha emitido innumerables fallos que así lo determinan, pero por sólo enunciar uno se encuentra la sentencia 014 de fecha 15 de enero de 2.008, dictada por la Sala de Casación Penal, en la que ratificó la sentencia 245 del 30 de mayo de 2.006, que señaló: “…Las C. deA. en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los Juzgados de Juicio en virtud del Principio de Inmediación y por ello, las mismas (Cortes de Apelación) estarán sujetas a los hechos ya establecidos…”

Con ahínco en la doctrina jurisprudencial anteriormente enunciada, es forzoso declarar sin lugar el primer motivo de denuncia interpuesto en apelación por la defensa judicial de los acusados de autos. Y así se decide.

En relación al resto de las denuncias formuladas por el recurrente en su escrito de apelación, esto es, la 2º, 3º, 4º, 5º y 6º denuncia, el abogado defensor de los acusados de autos delató, en su criterio, la violación del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece: “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”

Entiende esta Alzada que el vicio alegado por la recurrente consiste en el error judicial en la que incurre el sentenciador en la aplicación de la ley, bien por inobservancia que es la total ausencia de atención o aplicación de una norma, es decir, la indiferencia que el juzgador tiene frente a la ley en su aplicación en situaciones que han sido puestas bajo su conocimiento, análisis y estudio, mientras que la errónea aplicación de una norma jurídica es la infracción igualmente cometida por el juzgador al aplicar al caso sometido bajo su estudio de una disposición que no ha debido ser aplicada, es decir, es un falso conocimiento que tiene el juez en la aplicación de una norma, lo cual lo conlleva a la aplicación errada de ésta y por igual ambos vicios constituyen una violación de la ley que hacen procedente el recurso de apelación conforme a lo expuesto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisado lo anterior la Sala procederá a la resolución de aquellas denuncias de manera conjunta, dado que, como ya se dijo, atañen a una misma situación jurídica o motivo de impugnación que persigue o pretende una misma solución.

Tenemos que en la segunda infracción presuntamente violada por la recurrida es que el A quo al adminicular el indicio de culpabilidad emanado de los testimonios de los cuatro funcionarios policiales que firman el acta de aprehensión (no identificados por el recurrente), con el acta de aseguramiento de fecha 25 de enero de 2.007, suscrita por el Capitán C.A.P.S., Cabo Segundo Pinto Gálvez Marcelo, distinguido Hernández Mëndez Josmer y el Maestre Técnico de Tercera H.H., todos adscritos al Comando Antidrogas del destacamento 44 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y con la experticia química N° 9700-060-020, de fecha 1 de febrero de 2.007, suscrita por los expertos Merlys Hernández y Soled Rojas, violó el derecho a la defensa de sus patrocinados, así como el principio del debido proceso, sin embargo, el propio defensor judicial, en relación a todos estos medios de prueba, sostuvo lo siguiente:

…sirven para lo siguiente: la primera acta de aseguramiento sustituye a la sustancia ilícita en el caso concreto cocaína capturada según acta policial de fecha 25 de enero del 2.007, contenida de 48 sacos con un peso bruto de 1412,200 KGS, a los efectos de poderla destruir sin esperar el final del juicio y esta (sic) junto con la experticia química se comprueba el cuerpo del delito o sea el delito mismo, es necesario dejar claro que el objeto material del delito es la droga, entonces podemos considerar que el objeto material del delito es el acta de aseguramiento que sustituye la droga destruida; por otra parte la experticia sobre la droga se convierte en el desiderátum de la demostración del Cuerpo del Delito, razón por la cual no se puede considerar como indicios de culpabilidad, pero el Juez al concordar dicho (sic) elementos probatorios con la declaración de los cuatros funcionarios policiales que aprehendieron a mis [sus] defendidos J.G.P. y J.G.P.A., comote un acto nulo porque el mismo atenta contra el derecho a la defensa…

Observa la Sala que de este extracto no se desprende qué norma jurídica dejó de aplicar el juez de la recurrida o cual norma aplicó de manera errada conforme a lo establecido en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido por parte del Tribunal de mérito, lo que impide a este Órgano Superior Colegiado colegir concretamente cuál es la infracción que delata el apelante con su segunda denuncia, no siendo dable a esta Alzada invadir lo que por ley tiene como obligación el recurrente al proponer o impugnar una sentencia que le es desfavorable en sus resultas.

Por otra parte, sostuvo el recurrente que la actuación del A quo, al adminicular las pruebas relativas al acta de aseguramiento de fecha 25 de enero de 2.007, con la experticia química 9700-060-020 de fecha 1 de febrero de 2.007, y a las declaraciones de los actuantes policiales que practicaron la aprehensión de los acusados, violó el derecho a la defensa de ellos, así como también el debido proceso estatuido en el artículo 49 de la Carta Democrática Constitucional, cuestión que no comparte esta Instancia con la opinión del abogado defensor recurrente ya que éste olvida que dentro de las funciones de juzgamiento del juez de juicio y más que ello, es un deber legal y moral para el juez motivar sus sentencias con el objeto de explicar y dar razones de dónde extraen sus convencimientos, ello con el fin de evitar la arbitrariedad y el capricho, debiéndolo hacer, obviamente, con criterios de Racionalidad ya que ella es una principio que siempre debe guiar a todo pronunciamiento judicial para así evitar el decisionismo y voluntarismo, tal y como lo señala el Tribunal Constitucional Español y nuestra mas Alto Tribunal Supremo (ver sentencia de la Sala Constitucional del fecha 23 de noviembre de 2.003).

Sobre el deber que tienen los jueces de adminicular y comparar las pruebas incorporadas al debate y oral y público, ha señalado la doctrina, como por ejemplo el autor E.P.S., lo siguiente:

…El Juez probo, culto e inteligente es una garantía profunda para la libre valoración de la prueba, pero, encima de cualesquiera condicionamientos, la garantía más elemental y próxima que puede tener el sistema de libre valoración de la prueba conforme a la sana crítica, es la obligación del juez, de expresar en su decisión, su análisis de todos y cada uno de los medios involucrados en la solución del caso o incidente, expresando el mérito que atribuye a cada uno, tanto en particular como en relación con los demás, para finalmente establecer la certeza o no de los hechos sometidos a su conocimiento y aplicarles el derecho que corresponda. Por tanto, en principio, en un sistema de libertad de prueba, el juez, al valorarla tiene, de manera inexcusable, que realizar las siguientes operaciones:

1. Analizar todos los medios probatorios admitidos y practicados, sin omitir ninguno, es decir, sin incurrir en silencio de prueba, y sin atribuir menciones o determinaciones a las fuentes de pruebas, que éstas realmente no contienen (falso supuesto).

2. Expresar lo que (sic) su juicio indica cada uno de los medios probatorios practicados, de conformidad con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sin dar por sentado un hecho con la mera referencia a la prueba (petición de principio).

3. Analizar el conjunto de los medios probatorios entre sí, a los efectos de determinar cual (sic) es la dirección en que se encamina la prueba, que hechos pueden darse por probados y cuales (sic) no y cómo ello debe influir en el fondo de la decisión y si existe duda razonable o no y en qué consiste…’ (p.94-95). (Subrayado de la Corte).

Por su parte, la jurisprudencia Patria, en Sala de Casación Penal, en múltiples fallos ha ratificado este deber de análisis, comparación y adminiculación como actividad propia de la función de juzgar y como elementos que componen la motivación de la sentencia, en este sentido ha señalado:

‘Esta Sala ha establecido en otras oportunidades, que no es posible saber si se ha decidido conforme al resultado del juicio, cuando el sentenciador ha estudiado parcialmente determinadas pruebas… (Sentencia de fecha 31/03/2000, ratificada en fecha 11/03/2003).

‘El sentenciador, tanto para absolver como para condenar, debe realizar el examen de las pruebas existentes en autos, su comparación o confrontación cuando sea menester, y determinar los hechos dados por probados. No debe limitarse a copiar y valorar los elementos probatorios, es decir, que debe concatenarlos y fundamentar las razones por las cuales las desecha o las acoge, y sólo así las partes en el proceso y casación en su oportunidad, pueden conocer lo analizado, lo apreciado y lo desechado. De lo contrario resulta una sentencia que no se basta por sí misma, y que es producto de la subjetividad del sentenciador, privándose por tanto al fallo de la motivación requerida…’. (Sentencia N° 662, de fecha 17/05/2000). (Subrayado de la Corte).

Debe concluirse que, como puede censurarse en apelación el cumplimiento del deber por parte del juzgador de estudiar, analizar, comparar y adminicular todas las pruebas, tal y como lo reconoce el recurrente en su denuncia donde señala que se demostró el cuerpo del delito de la droga incautada en fecha 25 de enero de 2.007, distribuida en 48 sacos, separados en dos grupos, el primero de 12 sacos y el segundo de 36 sacos, pesando el primer grupo 229,513 Kilogramos/miligramos y el segundo grupo 895 kilogramos, con una pureza de 98%, conclusión esta a la que arribó el sentenciador con el análisis y comparación de las pruebas relativas al acta de aseguramiento de fecha 25 de enero de 2.007, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela C.A.P.S., Pinto Gelves Marcelo, Comer H.M. y H.H., así como las experticia química 9700-060-020 de fecha 1 de febrero de 2.007 y lo expuesto por las expertas Merlys Hernández y Soled Rojas, quienes suscribieron la citada experticia, (ver folios 159 al 167).

Por otra parte, expuso el recurrente al final de su denuncia que con tal actuación de análisis, comparación y valoración de tales órganos de prueba por parte de la sentencia recurrida, se violó el derecho a la defensa de los acusados, así como el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se insiste una vez más, tal función es propia del juzgador en su deber moral, ético y profesional de motivar la sentencia, de modo que, si se reconoce por el recurrente el cumplimiento de este deber, tal y como lo expresa en su denuncia, mal puede alegarse una infracción a la ley por falta o errónea aplicación de la misma por haber cumplido con ella, empero a ello, deja de expresar el recurrente cuál fue la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo tanto se encuentra impedida esta Alzada de conocer concretamente lo denunciado por el apelante, no obstante, se ha revisado el fallo y no se ha encontrado lesión del derecho a la defensa y del debido proceso, por el contrario, con la impugnación ejercida se forja el reconocimiento de tales derechos.

Corolario de lo anterior es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y así se decide.

Continuando en la resolución del recurso de apelación, la defensa judicial de los acusados J.G.P.P. y J.G.P.A., señaló en su tercera y cuarta denuncia, la infracción del ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar la violación del artículo 14 eiusdem, dado que, según señala sus patrocinados fueron condenados por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego con la experticia de reconocimiento legal 9700-073-081 de fecha 16 de febrero de 2.007, suscrita por el experto L.G.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como con el informe documental emanado de la Dirección de Armamentos de la Fuerza Armada Nacional (DARFA) signado con el número 1135, de fecha 8 de marzo de 2.009, suscrita por el Coronel (EJB) Aref E.R.J..

Delató que, ni el experto L.G.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como el Coronel (EJB) Aref E.R.J., acudieron al debate oral y público a ratificar las pruebas documentales y por lo tanto no fueron sometidos al contradictorio, considerando que a sus defendidos debía absolvérseles por la comisión del citado delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Esta Sala con el objeto de verificar la denuncia formulada por el defensor judicial de los acusados considera pertinente revisar las actas del debate oral y público con el fin de verificar las pruebas que fueron incorporadas al debate oral y público, así como el texto integro de la sentencia para verificar las pruebas valoradas por el a quo y cuáles le permitieron conforme a la inmediación condenar a los acusados por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Así encontramos que las pruebas incorporadas al debate fueron las siguientes:

En la sesión de fecha 21 de octubre de 2.008, se recibieron las testimoniales de las expertas Merlys Jualimar H.P. y Soled J.R., así como las testimoniales de los funcionarios E.S.B.C., R.C.S.G. y Duvely R.M.A..

En la sesión de fecha 3 de noviembre de 2.008, se recibió la testimonial del funcionario policial L.N.C.O., y se ordenó oficiar a la Dirección de Inteligencia Militar y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitando información sobre la inasistencia al debate oral y público de los funcionarios E.C.L., R.M. y L.G.C., además se ordenó la citación de los funcionarios C.A.P., Gálvez M.P. y Comer H.M..

En la sesión del día 13 de noviembre de 2.008, se recibió la testimonial del funcionario E.J.C.L., y se ordenó la citación del resto de los testigos incomparecientes.

En la sesión del día 3 de diciembre de 2.008, se procedió a la recepción de las siguientes pruebas documentales:

1) Acta de aseguramiento de la sustancia ilícita de fecha 25 de enero de 2.007, suscrita por los funcionarios C.A.P., H.H., Comer H.M. y Pinto Galvez Marcelo.

2) Experticia química número 9700-060-020 de fecha 1 de febrero de 2.007, suscrita por los expertos Merlys Hernández y Soled Hernández, adscritas al departamento de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

El día 17 de diciembre de 2.008, oportunidad fijada para la reanudación del debate oral y público se recibieron las testimoniales de los funcionarios C.A.P.S. y R.M.G..

Al folio 113 de la tercera pieza del expediente, luego de la recepción de aquellas testimoniales se lee: “Seguidamente en virtud de no encontrase presente ningún testigo o experto solicita el derecho de palabra el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico (sic) y expone: Esta representación Fiscal prescinde de las testimoniales de los funcionarios L.G.C. quien se encuentra de comisión especial en Caracas y no puede comparecer, el funcionario Gelves Pinto se encuentra en un área fluvial del amazonas y resulta imposible su ubicación y la testimonial del funcionario Comer Hernández, quien se encuentra privado de su libertad” (Subrayado de la Sala)

Seguidamente se lee que se incorporaron las siguientes pruebas documentales:

1) Experticia de reconocimiento legal y registros de mensajes de textos, llamadas entrantes y salientes N° 9700-175-ST-117.

2) Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-073-081 de fecha 16 de febrero de 2.007, suscrita por el experto L.G.C., adscrito al área de Técnica Policial de la Sub Delegación Punto Fijo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

3) Certificación del Darfa N° 1135 de fecha 8 de marzo de 2.007, suscrita por el Coronel Ejército Aref E.R.J..

A continuación el Juez de la recurrida declaró cerrada la etapa de recepción de pruebas y las partes procedieron a exponer sus conclusiones.

Se puede evidenciar a este etapa de la revisión de las actas que efectivamente tal y como lo señala el defensor judicial de los acusados de autos, las testimoniales de los ciudadanos L.G.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y del Coronel (EJB) Aref E.R.J., Director de la Dirección de Armamentos de la Fuerza Armada Nacional, no fueron recibidas en el desarrollo del debate oral y público.

Dicho esto y con el fin de ahondar sobre tales aspectos es menester revisar el acto conclusivo de acusación presentado por el Ministerio Fiscal a los fines de constatar si las testimoniales cuestionadas fueron o no ofrecidas, así como las pruebas documentales incorporadas al debate, también cuestionadas.

De los folios 201 al 236 del primer cuerpo del expediente riela el acto de acusación Fiscal presentado por la Representación del Ministerio Público, y se verifica que en el capítulo V, denominado “EL OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE SE PRESENTARAN EN EL JUICIO, CON INDICACIÓN DE SU PERTINENCIA Y NECESIDAD” se ofreció al punto 4, la testimonial del detective L.G.C., por ser uno de los funcionarios expertos que practicó la experticia de reconocimiento legal N° 9700-175-ST-081 de fecha 16 de febrero de 2.007.

Igualmente la citada experticia de reconocimiento legal fue ofrecida como prueba documental. Así se lee del acápite denominado “documentales” corriente al punto 4.

En relación con la prueba documental relativa a la certificación del Darfa N° 1135 de fecha 8 de marzo de 2.007, suscrita por el Coronel Ejército Aref E.R.J., así como en relación a la prueba testimonial de éste último, se observa que no fueron ofrecidas en el libelo de la demanda de acusación.

Empero, al revisar el acta de audiencia preliminar se evidencia que la Fiscalía al momento de que le fue concedido el derecho de palabra, señaló que: “de igual forma de conformidad a lo establecido en el art. 343 del COPP, Ofrece como medio de prueba Complementaria, el contenido de la certificación 1135 suscrita por el Director de la DARFA, de las armas que fueron incautadas, pues la misma fue recabada en el mes de Marzo de este mismo año, posterior a la presentación del Acto conclusivo valga decir, la Acusación…”, por su parte, la defensa se negó a la admisión de dicha prueba alegando que no se trataba de prueba complementaria y que por lo tanto era extemporánea.

El Tribunal al decidir, admitió todas las pruebas ofrecidas por la Representación, más no así las ofrecidas por la defensa al considerar que ellas eran extemporáneas.

En relación a la prueba documental ofrecida por la Fiscalía como prueba complementaria, es decir, la certificación 1135 emanada de la Dirección de Armas de la Fuerza Armada Nacional, la juzgadora de control señaló lo siguiente: “…en cuanto a las pruebas ofrecidas de (sic) por el Ministerio Público, como nueva Prueba (sic) de conformidad a los (sic) establecido en el art. 343 del COPP, considera este Tribunal que dicha prueba fue solicitada con anterioridad a la emisión del Acto Conclusivo, por lo que la declara Admisible…”.

En resumen, se evidencia que el Ministerio Público ofreció como pruebas para la incorporación al debate oral y público, la testimonial del detective L.G.C., por ser uno de los funcionarios expertos que practicó la experticia de reconocimiento legal N° 9700-175-ST-081 de fecha 16 de febrero de 2.007, a las armas presuntamente incautadas a los acusados, y también ofreció la documental relacionada con la certificación 1135 de fecha 8 de marzo de 2.007, expedida por el Director de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, esta última durante la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo todas admitidas por la Juez de Control al término de la audiencia. No obstante, se verifica que la prueba testimonial del ciudadano Aref E.R.J., quien es el funcionario que suscribe la certificación 1135 aludida, no fue ofrecida por el Ministerio Público, menos aún admitida para su incorporación al juicio oral y público.

Ahora bien, la Sala estima pertinente analizar cuáles fueron los fundamentos de la recurrida para demostrar la corporeidad del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma de fuego y los medios de pruebas que analizó y valoró para demostrar la culpabilidad de los acusados en el delito en mención.

Así tenemos que en relación al particular el Tribunal de mérito acreditó los siguientes hechos:

(…)

SEGUNDO

Sí se encuentra probado que en el procedimiento de fecha veinticinco de enero del años (sic) dos mil siete, aproximadamente a las once horas de la mañana, en el sector San Lorenzo, parroquia El Vínculo, del Municipio Falcón del estado Falcón, las armas que fueron incautadas efectivamente corresponden a dos armas de fuego tipo escopeta; la primera, marca CBC, modelo 151, serial N° 608685, calibre 16; y la segunda, marca Winchester, modelo defender 12GA, serial N° 11866771, calibre 12; con cuatro cartuchos de los utilizados para la carga de armas de fuego del tipo escopeta del calibre 12, así como tres aparatos de emisión y recepción telefónica de los denominados celular; y un instrumento de uso en área de agricultura, denominado como Pala (sic).

TERCERO

Sí se encuentra probado que los responsables del ocultamiento de la sustancia ilícita incautada en el procedimiento de fecha veinticinco de enero del años (sic) dos mil siete, aproximadamente a las once horas de la mañana, en el sector San Lorenzo, parroquia El Vínculo, del Municipio Falcón del estado Falcón, así como portar ilícitamente cada uno un arma de fuego, tipo escopeta, son los acusados J.G.P.P. y J.G.P.A..

Y, sus fundamentos fueron los siguientes:

…que con la Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-073-081, de fecha 16-02-2007, suscrita por el experto L.G.C., Detective adscrito al área Técnica Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Punto Fijo, estado Falcón; en donde se dejó constancia de haberse practicado experticia de reconocimiento legal a los objetos que guardan relación con lo incautado a los ciudadanos J.G.P.P. y J.G.P.A.; los cuales son dos armas de fuego de uso individual, tipo escopeta, cañón largo, utilizadas comúnmente en labores de caza, de un solo (sic) cañón, de fabricación industrial; una marca CBC, modelo 151, serial N° 608685, calibre 16; y otra marcha Winchester modelo defender 12GA, serial N° 11866771, calibre 12; con cuatro cartuchos en estado original de material sintético de los utilizados para la carga de armas de fuego del tipo escopeta del calibre 12; así como tres aparatos de emisión y recepción telefónica de los denominados teléfono celular…y un instrumento de uso en el área de agricultura, denominado como PALA…Esta experticia contiene la descripción detallada de las dos arma de fuego tipo escopeta, de los cuatro cartuchos de los utilizados para la carga de armas de fuego del tipo escopeta calibre 12; así como de los tres aparatos de emisión y recepción telefónica de los denominados teléfono celular; y del instrumento de uso en el área de agricultura, denominado Pala. La cual al haber sido efectuada por un funcionario calificado, como es un Detective (sic), adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual tiene los suficientes conocimiento y la suficiente experiencia en este tipo de actuación y por cuanto ha sido reiterada la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…en cuanto a que la experticia se basta por así misma y la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba puedan ser apreciados…

(ver folios 158 y 159 de la sentencia recurrida).

Más adelante y respecto a la culpabilidad del ciudadano J.G.P.P., la sentencia también señala:

debe ser concatenado con la certificación del Darga N° 1135, de fecha 08-032.007, suscrita por el Coronel (EJB) Aref E.R.J., Director de Armamento de la Fuerza Armada Nacional; en donde se deja constancia que en la base de datos actualizada y tecnificada del Sistema de Registro de Armas de Fuego de esa dirección, las armas de fuego tipo: Escopeta, cañón largo, culata de madera modelo pajiza, calibre 12, serial 118667771, no registran en el Sistema de Porte de Arma. Certificación que deja constancia que las armas incautadas en el procedimiento donde fue aprehendido el acusado J.G.P.P., no se encuentran registrada por ante esa dirección, las cuales no tienen el correspondiente porte. Certificación que al ser emitida por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, el cual es el ente competente para los registros de las armas de fuego y los porte (sic) de las armas en todo el territorio nacional; crea en el animo (sic) de quienes deciden total confianza por lo cual le da valor probatorio; lo cual a su vez debe ser concatenado con la Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-073-081, de fecha 16-2-2007, suscrita por el experto L.G. Centena… en donde se dejó constancia de haberse practicado experticia de reconocimiento legal a los objetos que guardan relación con lo incautado a los ciudadanos J.G.P.P. y J.G.P.A.; los cuales son dos armas de fuego de uso individual, tipo escopeta, cañón largo, utilizadas comúnmente en labores de caza, de un solo (sic) cañón, de fabricación industrial; una marca CBC, modelo 151, serial N° 608685, calibre 16; y otra marcha Winchester modelo defender 12GA, serial N° 11866771, calibre 12; con cuatro cartuchos en estado original de material sintético de los utilizados para la carga de armas de fuego del tipo escopeta del calibre 12…

(ver folio 164 de la sentencia recurrida).

Y, ulteriormente a los efectos de la culpabilidad del acusado J.G.P.A., regresa y repite textualmente estos mismos fundamentos (ver folios 173 y 174 de la sentencia recurrida).

De modo que, para esta Alzada no cabe duda que el Tribunal de mérito valoró la prueba documental de experticia número 9700-073-081, de fecha 16 de febrero de 2.007, suscrita por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, L.G.C., sin que éste hubiese comparecido al debate oral y público a los fines de que ratificara dicha prueba documental y pudiera ser controlada y sometida al contradictorio de las partes, dado que es éste quien debe responder a las preguntas que estimen pertinentes las partes y el juez, sobre la elaboración de dicha experticia de reconocimiento legal y también para verificar la credibilidad e idoneidad de la técnica del funcionario que la realizó.

Por otra parte, valoró la documental relativa a la prueba de informe número 1135 de fecha 8 de marzo de 2.007, expedida por el Director de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, sin que se hubiese escuchado la declaración del funcionario que la suscribió con los mismos fines expuestos ut retro, y es que además esto no era posible que sucediera toda vez que el experto que suscribió este informe no fue ofrecido por la Fiscalía y obviamente admitida por el Tribunal de Control al término de la audiencia preliminar, presupuesto este que era indispensable.

Debe recordarse en todo momento que el proceso acusatoria es regido fundamentalmente por el principio de la oralidad previsto en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este código”

Por su parte el artículo 339 de la norma procesal penal señala cual es la forma en que se deben incorporar los documentos probatorios, así no enseña:

Artículo 339. Lectura. Sólo podrán ser incorporados por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación

. (Subrayado de la Sala).

Para comprender y arribar al convencimiento sobre la obligación del experto de comparecer al juicio oral y público con el objeto de ratificar las pruebas de experticia o de informe, es menester estudiar lo señalado por la norma adjetiva penal en relación al régimen probatoria y al principio de oralidad.

Así encontramos que el artículo 338 desarrolla este principio en los siguientes términos:

Artículo 338.- Oralidad. La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella. (…omissis…).

El tribunal no admitirá la presentación de escritos durante la audiencia pública

.

El artículo 171, señala el deber u obligación de los testigos, expertos o intérpretes de comparecer a los actos en que hayan sido citados, so pena de ser conducidos por la fuerza pública por decreto del Juez.

Por otra parte, distingue el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 239. Dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se práctica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia. (Subrayado de la Sala)

En ese orden apunta el artículo 242, que: “Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos”

Y, el artículo 354 de la norma adjetiva penal, textualmente señala en relación a los expertos que:

Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.

Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes

.

Quiere decir, que de una sana interpretación de lo que el legislador adjetivo penal ha querido establecer en relación a la prueba testimonial de expertos, peritos e intérpretes, al contraste del principio de la oralidad procesal, estos están obligados a acudir al debate oral y público a los fines de rendir sus deposiciones y puedan ratificar o no el contenido de aquellos documentos que han suscrito con ocasión a la investigación y del conocimiento especial que ellos poseen en asistencia del proceso judicial, sólo así se podría garantizar a plenitud el contradictorio y el derecho a la defensa de las partes de poder controlar, preguntar y repreguntar al testigo en relación al documento que se pretende incorporar al juicio oral y público, de lo contrario, -la no comparecencia del experto, perito, etc- impediría la incorporación de la prueba documental y de ser así, tal incorporación estaría calificada de indebida, como sucedió en el caso de marras, ya que el tribunal debió considerar que la prueba de testigo del experto L.C., quien suscribió la experticia de reconocimiento legal 9700-073-081, había sido prescindida por la Fiscalía, situación que la defensa no objetó y el Tribunal homologó conforme a sus atribuciones legales, por otra parte, debió percatarse la recurrida que la declaración del ciudadano Aref E.R., quien es el suscritor de la prueba de informe 1135 de fecha 8 de marzo de 2.007, no había sido ofrecida por la Fiscalía ni por la Defensa, de modo que no debió ordenar la incorporación de dicha prueba documental, debiendo resolverlo así, incluso de oficio, lo cual no le es vetado ya que todo juzgador es garante de la legalidad y de la sanidad del proceso.

El Tribunal de mérito ancló su determinación de incorporación de las pruebas documentales en sentencia de fecha 490 de fecha 06-8-2007, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció o ratificó el criterio mediante el cual sostuvo “para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por la partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio (tal y como sucedió en el presente caso) ...el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto ésta es autónoma y debe bastarse por sí misma…”

Este criterio, sin duda alguna, ha sido reiterado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo, obsérvese que dentro de uno de los presupuestos que sustentan tal criterio jurisprudencial se encuentra el deber que tienen las partes de al menos ofrecer la prueba de experticia y la testimonial del experto y que obviamente éstas hayan sido admitidas por el Tribunal de Control, de modo que, el Juzgador de Juicio de la sentencia impugnado si bien aplicó y acogió el criterio de la Sala Penal, debió atender íntegramente a su contenido, cuestión que no ocurrió ya que, como se dijo antes, ni la Fiscalía ni la Defensa ofrecieron la testimonial del funcionario Aref E.R., por ello mal pudo permitir la incorporación de la prueba documental que éste habría suscrito, esta es, el informe 1135 del 8 de marzo de 2.008, menos aún debió apreciar y valorar, pues la prueba había sido incorporada indebidamente según lo ya explanado.

Pero ahondando un poco más, quiere expresar la Sala de Apelaciones que este criterio si bien es reiterado por la Sala de Casación Penal del más Alto Tribunal de la Nación, no es unísono en relación a la materia discutida, así se observa que en sentencia 127 de fecha 7 de marzo de 2.008, cambió su criterio y expresó entre otras cosas que:

No obstante estima la Sala, que la referida Inspección del Cadáver debió ser incorporada mediante el testimonio de la experta médico forense que lo realizó, en este caso la Dra. I.S., pues es ésta quien debió responder a las preguntas que estimen pertinentes las partes y el juez, sobre la elaboración de dicho examen y así mismo para verificar la credibilidad e idoneidad de la técnica de la funcionaria que la realizó.

En consecuencia, La Sala otorga la razón a la defensa, por cuanto la experticia realizada por la Médico Forense I.S., no fue incorporada debidamente al juicio…

Empero, en sentencia 153 de fecha 25 de marzo de 2.008, retomó nuevamente aquél criterio aducido por la recurrida, con el voto concurrente de dos de sus Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, ello denota que no existe uniformidad en tan debatida situación procesal, pero la Sala Constitucional con sentencia 1303 de fecha 20 de junio de 2.005, de carácter vinculante sentenció de la siguiente manera:

En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio. Lo anterior se vería desvirtuado, en el supuesto de una prueba testimonial, cuando se incorpora al proceso por su simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento, ya que de ser así se le impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio (por ejemplo, a través del interrogatorio del testigo), y por ende se vulneraría el derecho a la defensa, atentando todo ello además contra la propia naturaleza de la prueba testimonial. Por otra parte, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta. (…)Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo; y dada la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control de incorporar a través del artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal –por su lectura-, las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se les convoque a comparecer al juicio oral a deponer como testigos, esta Sala considera que tal proceder del mencionado Juez de Control constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia, y en consecuencia, establece con carácter vinculante que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio

(Subrayado del Tribunal).

Tales consideraciones igualmente deben valer para la prueba testimonial de expertos, peritos e intérpretes, dado que como establece la Sala se encuentra involucrado el orden público constitucional, al estar imbuidos principios fundamentales del proceso penal, como por ejemplo, la oralidad, el contradictorio y el derecho a la defensa y el debido proceso, aquellos como parte de éste último.

Por lo tanto, al establecer la Sala Constitucional que dicha sentencia tiene carácter vinculante es de obligatorio acatamiento por parte de todos los órganos jurisdiccionales llamados a decidir, ya que de no ser así, ello implicaría, además de una violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una distorsión de la certeza jurídica y, por lo tanto, un quebrantamiento al Estado de Derecho, tal y como lo apuntó la misma Sala en sentencia 1326 de fecha 28 de octubre de 2.003, con ponencia del ex Magistrado Antonio García García.

Así las cosas, considera la Sala que la razón le asiste al defensor judicial de los acusados J.G.P.P. y J.G.P.A., sin embargo debe ADVERTÍRSELE, que sus denuncias contenidas a los puntos 3 y 4 del recurso de apelación fueron mal encuadradas, dado que en sí delató fue que la sentencia se fundó en prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral y público, por lo tanto debió encuadrar tales denuncias en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante a ello, esta Sala de Apelaciones al constatar la infracción de normas que involucran al orden público constitucional y legal, de oficio esta llamado a dar preeminencia a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley Procesal Penal, en consecuencia, y siendo que el vicio detectado en la sentencia recurrida la fulmina de NULIDAD ABSOLUTA, debe ser así decretado por este Órgano Superior Colegiado y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez distinto al que pronunció la sentencia anulada, ello de conformidad con los artículo 190, 191, 195, 196 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria con lugar de la tercera y cuarta denuncia efectuada por la defensa judicial en su escrito de apelación interpuesto a favor de los acusados de autos, esta Sala estima inoficioso entrar a conocer el resto de las denuncias efectuadas, toda vez que se ha decretado la nulidad de la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2.009, por el Tribunal Segundo Itinerante de la extensión Punto Fijo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón. Y así también se decide.

VII

DECISIÒN

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado C.J.C.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.959, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo Itinerante de la extensión Punto Fijo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 17 de diciembre del 2008 y publicada el 23 de enero del 2009, que condenó a los ciudadanos J.G.P. y J.G.P.A., a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN , por la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal, pero ajustando y encuadrando de oficio sus denuncias contenidas en los apartes tres y cuatro del recurso de apelación, al supuesto previsto en el ordinal 2º del artículo 452 del Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, y por efecto de los artículos 190, 191, 195, 196 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD ABSOLUTA, de la proferida sentencia y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez distinto al que pronunció la sentencia anulada, lo que no implica la libertad de lo acusados toda vez que ellos deben permanecer en la situación jurídica en la que se encontraban antes de la celebración del juicio oral y público anulado.

Regístrese, déjese copia de la presente decisión. Notifíquese a las partes. Remítase el expediente a la Unidad de recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Penal a los fines de la itineración del expediente ante uno de los Tribunales de Juicio que conforman la extensión Punto Fijo de esta Circunscripción Judicial.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

ABG. G.O.R.

PRESIDENTA

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

ABG. A.A. RIVAS

EL JUEZ SUPERIOR SUPLENTE,

J.C. PALENCIA GUEVARA

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

JENNY OVIOL RIVERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

JENNY OVIOL RIVERO

N° de Resolución: IP012009000385