Decisión nº 2.362 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 13 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, 13 de febrero de 2007

196° y 147°

CAUSA N° 1Aa-6230-06

PONENTE: Dr. A.J. PERILLO SILVA

IMPUTADOS: ciudadanos G.J.M.L. y J.D.G.

DEFENSORES PRIVADOS: abogados B.C.C., F.C. y L.F.G.

VÍCTIMA: ciudadana [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA] (ADOLESCENTE)

FISCAL: 16° MINISTERIO PÚBLICO, abogada MARÍA PARTIARROYO

PROCEDENCIA: JUZGADO SEXTO CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL

MATERIA: PENAL

DECISIÓN: Se declara la confidencialidad o reserva de la presente causa. Inadmisible apelación de los abogados F.C. y L.F.G., defensores privados del ciudadano G.J.M.L.. Con lugar la apelación interpuesta por la abogada B.C.C., defensora privada del ciudadano J.D.G.R..

N° 2.362

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer las presentes actuaciones, contentivas de los recursos de apelación interpuestos por la abogada B.C.C., en su condición de defensora privada del ciudadano J.D.G., y, por los abogados F.C. y L.F.G., defensores privados del imputado G.J.M.L., contra la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2006, por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua.

Esta Corte observa lo siguiente:

Se observa en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la abogada B.C.C., defensora privada del imputado J.D.G., que consta de foja 1 a foja 2, del presente cuaderno separado, que la referida profesional del derecho, entre otras cosas, expone:

…APELO de la DECISIÓN dictada por este tribunal de lo acontecido en la audiencia Preliminar celebrada en fecha 25-10-2006, donde resultó desfavorecido mi defendido, por cuanto le fueron violados sus derechos fundamentales, fueron violadas normas de orden público y constitucionales, como lo son el debido proceso, dejándolo en el más absoluto estado de indefensión al negarse el Tribunal a practicar la prueba de ADN solicitada por la defensa, reservándome el derecho de fundamentar esta APELACIÓN por ante la alzada en virtud que no tuvo la defensa absceso al expediente, tal como deje constancia de ello en escrito de fecha 27-10-2006, dirigido a este Tribunal, con copia a la Presidencia del Circuito. Igualmente solicito de la Corte de Apelaciones revise de oficio las excepciones explanadas por la defensa donde se señala la violación de normas de orden público esenciales para su validez en la acusación Fiscal, donde se violentó lo establecido en los artículos 326 ordinales 2,3,4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el Artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Consta de foja 39 a foja 47, ambas inclusive, del presente cuaderno separado, recurso de apelación presentado por los abogados F.C. y L.F.G., defensores privados del ciudadano G.J.M.L., quienes señalaron lo que sigue:

“…DE LOS MOTIVOS QUE FUNDAMENTAN ESTE RECURSO DE APELACIÓN…están presentes una serie de violaciones que evidencian lo nulo lo viciado de este proceso lo inconcebible del Tribunal de Control y la Fiscalía de pretender estar por encima de la constitución y de las leyes, orgánicas es el caso que a mi defendido se le formuló una acusación de violación sobre una adolescente de dieciséis años de nombre [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA], suficientemente identificada en autos, en fundamento al artículo 374 ordinal 1° y 4° del Código Penal vigente, pero resulta que para el debido conocimiento de la honorable Juez y la apreciada fiscal del ministerio público existe una Ley denominada LEY ORGANICA DE PROTECCIÓN AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE (L.O.P.N.A), que priva sobre la ley general que es el Código penal y sin pretender ilustrar a esta honorable corte de apelaciones es bien sabido que ley Orgánica priva sobre ley general, y en tal sentido la L.O.P.N.A en su artículo 260 en concordancia con el artículo 250 prevé y sanciona los delitos sexuales cometidos contra adolescentes, sin embargo el Ministerio Público y el Tribunal de la causa indicaron que lo aplicable era el artículo 374 del Código Penal y analizado como hemos hecho del expediente se establece claramente que no se cumplen los supuestos ni de hechos ni de derechos para acusar a nuestro defendido de tales delitos. Se trata de una adolescente identificada como [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA], de dieciséis (16) años de edad, lo cual con la declaración de esta misma, de sus propios testigos, expertos y por la misma narración de los hechos y como estos se produjeron no encuadran en lo establecido en el artículo 374 ordinales 1° y 4° del Código Penal venezolano,…en ningún momento nos narra el Ministerio Público en su acusación en el capitulo dos cuando hace una relación de los hechos porque esta víctima es especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, por cuanto tiene la obligación el ministerio público en su escrito acusatorio de narrar e indicar donde esta la vulnerabilidad de la víctima cosa que no hace, por lo tanto crean un problema para determinar los elementos constitutivos del delito. He igualmente como se evidencia esta víctima no es menor de trece años. Y sí analizamos el ordinal 4° de este mismo artículo 374 del Código Penal, tampoco existe una sola prueba que nos indique que estamos frente a una víctima que no pudiera resistir por causa de enfermedad física o mental, como ejemplo una convalecencia, una debilidad mental psiquiátricamente probada, o medios fraudulentos se usaron o si fueron sustancias narcóticas, excitantes de que se haya válido el culpable, siendo esto así evidentemente que no encuadra lo narrado por la acusación, como un delito de violación, para que haya violación, es determinante que el agente halla constreñido a la víctima y que los ordinales del 374 (1° y 2°) debe ser suficiente para ocasionarle un mal suficiente a la víctima, obteniendo como resultado la consumación de un hecho punible….lo grave del caso es que en forma sorpresiva para esta defensa en plena audiencia preliminar la ciudadana fiscal dijo a viva voz “que el artículo 218 de la LOPNA, le permite al ministerio Público una aplicación preferente cuando una ley establezca sanción más severa a las previstas como infracciones a esta Ley, se aplicará, aquella a la aquí contenida, ahora bien, este artículo 218 de la LOPNA, es evidentemente inconstitucional…este artículo 218 de la LOPNA nunca podrá estar por encima de la norma constitucional que como observamos claramente la constitución nacional establece en este artículo 24 que tanto las Leyes sustantivas como en las leyes adjetivas se aplicará siempre a las que favorezcan al imputado y en tal sentido un Juez debe conocer el derecho y esa es una máxima en el derecho. Por lo tanto ciudadano juez de Control frente a la duda planteada en plena audiencia preliminar debió haber hecho uso del Control difuso constitucional, establecido en el titulo VIII de nuestra constitución que se refiere a la protección de la Constitución y en el capitulo I de este mismo titulo VIII comprende la garantía de la constitución y por lo tanto el artículo 334 constitucional establece “todos los jueces o juezas de la república, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la constitución”. En caso de incompatibilidad entre esta constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente…ciudadanos magistrados esto es lo que se conoce como control difuso de la constitución y era obligante para la juez de control y para todos los tribunales de la república dentro de su ámbito de competencia garantizar la supremacía constitucional. Supremacía constitucional esta establecida en el artículo 7 constitucional, el cual establece “la constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el poder público están sujetos a esta constitución”. Es por lo antes expuesto que consideramos que esta decisión de la audiencia preliminar le causa un gravamen irreparable a nuestro defendido y en tal sentido debe declararse nula esta audiencia preliminar y que esta honorable Corte de apelaciones ordene la realización de una nueva audiencia Preliminar ante un Tribunal de control distinto al sexto de Control…CONSIDERACIONES DEL ABG. DEFENSOR L.F.G. PARA SER OBSERVADOS POR ESTA CORTE….el 25 de septiembre tuve acceso al expediente pero la fecha en que fijaron la audiencia fue el 02 de octubre me pregunto entonces como es posible que halla estado en el lapso útil actuar conforme con el artículo 328 del C.O.P.P, si tales actuaciones tiene que hacerse por lo menos 05 días de anticipación a la audiencia preliminar, y por cuanto estamos en etapa intermedia los días se cuentan por días de despacho…si bien es cierto la audiencia preliminar en el caso de autos son pronunciamientos de mero sustanciación y mero declarativo tal falta de in motivación a una supuesta notificación tacita crean un gravamen irreparable a nuestro defendido. PETITORIO. Por todas las razones de hechos y de derechos antes expuestos es por lo que solicitamos: 1. se admita este recurso de apelación. 2. solicitamos en fundamento al derecho a la defensa y como prueba sea oído por esta Corte de apelaciones nuestro defendido G.J.M.L., ampliamente identificado en autos de esta causa, artículo 49 ordinal 1° y 3° constitucional y en tal sentido esta Corte de Apelaciones se sirva fijar una audiencia oral a tal respecto y decidir lo conducente. 3.- a todo evento inclusive aun de oficio este Corte de apelaciones se sirva cambiar el artículo 260 en concordancia al 259 de la LOPNA, otro igualmente a todo evento solicitamos que sea declarada nula la audiencia preliminar aquí impugnada sea declarada con lugar este recurso y se ordene la realización de una audiencia preliminar conforme a derecho…”

En cuanto a la apelación interpuesta por la abogada B.C.C., la abogada J.C.A.C., Fiscal 16° del Ministerio Público del estado Aragua, da contestación al recurso en cuestión (fs. 24 al 26, cuaderno separado), así:

…RELACIÓN DE LOS HECHOS. El día lunes 17 de Julio de 2006, a las 10:20 horas de la noche aproximadamente, la adolescente [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA], se encontraba reunida con varias amistades entre las cuales se encontraban los adolescentes: [Identidades omitidas, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA], los mismos estaban reunidos en el Limón, sector El Piñal prolongación calla vargas, callejón ciego; la víctima se dirigía al preescolar paraíso con el adolescente [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA], siendo interceptados por una patrulla policial...Nro. PA_12, conducida por el funcionario MALDONADO LEAL G.J., montando a [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA] y a la adolescente...a dicha patrulla. De igual forma se retiraron los amigos de la víctima identificados como [Identidades omitidas, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA], posteriormente luego de varios recorridos por el sector A.B., llegó otra patrulla conducida...GUERRA RIVERO J.D....se retiró llevándose al..., aprovechando el funcionario MALDONADO LEAL G.J., que se quedo a sola con la adolescente [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA], se trasladó hasta un callejón oscuro del sector ubicado en la circunvalación de el Limón a dos cuadras del Liceo F.T. donde procedió a abusar sexualmente de la adolescente en vista que la víctima no cooperaba procedió a proponerle que si mantenían relaciones sexuales el no le mencionaría a su familiar que la había encontrado tratando de sostener relaciones sexuales con el adolescente [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA], inmediatamente el imputado GUERRA RIVERO JESÚS, llegó se lleva a la adolescente en su unidad policial, abusa también sexualmente de ella y la deja ulteriormente a unas cuadras de la residencia de la adolescente, finalmente deja el lugar hasta que después es indagado por el jefe de guardia, que era lo que sucedía con una adolescente que había sido obligada a abordar una patrulla según vecinos del sector, lo que genero la denuncia de la progenitora y posterior detención preventiva del funcionario policial MALDONADO LEAL G.J., el día en que ocurrieron los hechos y se solicita orden de Aprehensión el día 20 del mes de Julio del año en curso al funcionario GUERRA RIVERO JESÚS. Posteriormente el día 25-10-2006, se realizó la Audiencia Preliminar, seguida al imputado de autos, ante el Juzgado Aquo, el cual acordó: Primero: Admite la Acusación totalmente y admite los medios Probatorios y admite la calificación jurídica. Segundo: Declara sin lugar las excepciones interpuestas por las defensas en virtud de la extemporaneidad de la misma, declara sin lugar la petición de la defensa seguida al ciudadano GUERRA RIVERO JESÚS, en cuanto a la práctica de experticia de ADN, el cual fue planteada en la fase preparatoria, sustentado el Juzgado que se evidencian en actas del proceso, que dichas muestras son insuficientes para la realización de la experticia. Tercero: Decreta el Juicio Oral y Público y Cuarto: Ordena mantener la Medida Privativa de L.J., conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO Esta Representación Fiscal, una vez dada la contestación de la apelación, considera ajustado en derecho, en negar, rechazar y contradecir, lo solicitado por la estimada defensa, en virtud que dicha prueba es considerada vana e inoficiosa y así el Tribunal decreto que la muestra es incipiente para proceder a la comparación y determinar el origen de la experticia seminal, además existen fundados elementos de convicción y medios probatorios que fueron admitidos en la Audiencia Preliminar, que comprometen la responsabilidad penal del imputado y por ende es menester en mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, seguida al ciudadano GUERRA RIVERO J.D., considerando el peligro de fuga y obstaculización del proceso, conforme al artículo 251 y 252 ejusdem. Por tanto, el Tribunal actuó conforme ajustado a derecho, de acuerdo a la sana crítica. Por último, solicitó, de declare sin lugar la apelación interpuesta de la defensa e invoco el Interés superior del Niño y Adolescente…

Con relación al recurso de apelación interpuesto por los abogados F.C. y L.F.G., la profesional del derecho, abogada J.C.A.C., en su condición de Fiscal 16° del Ministerio Público del estado Aragua, da contestación al recurso en cuestión (fs. 66 al 68, cuaderno separado), de este modo:

“…RELACIÓN DE LOS HECHOS. El día lunes 17 de Julio de 2006, a las 10:20 horas de la noche aproximadamente, la adolescente [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA], se encontraba reunida con varias amistades entre las cuales se encontraban los adolescentes: [Identidades omitidas, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA], los mismos estaban reunidos en el Limón, sector El Piñal prolongación calla vargas, callejón ciego; la víctima se dirigía al preescolar paraíso con el adolescente [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA], siendo interceptados por una patrulla policial...Nro. PA_12, conducida por el funcionario MALDONADO LEAL G.J., montando a [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA] y a la adolescente...a dicha patrulla. De igual forma se retiraron los amigos de la víctima identificados como [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA], posteriormente luego de varios recorridos por el sector A.B., llegó otra patrulla conducida...GUERRA RIVERO J.D....se retiró llevándose al... aprovechando el funcionario MALDONADO LEAL G.J., que se quedo a sola con la adolescente…, se trasladó hasta un callejón oscuro del sector ubicado en la circunvalación de el Limón a dos cuadras del Liceo F.T. donde procedió a abusar sexualmente de la adolescente en vista que la víctima no cooperaba procedió a proponerle que si mantenían relaciones sexuales el no le mencionaría a su familiar que la había encontrado tratando de sostener relaciones sexuales con el adolescente…, inmediatamente el imputado GUERRA RIVERO JESÚS, llegó se lleva a la adolescente en su unidad policial, abusa también sexualmente de ella y la deja ulteriormente a unas cuadras de la residencia de la adolescente, finalmente deja el lugar hasta que después es indagado por el jefe de guardia, que era lo que sucedía con una adolescente que había sido obligada a abordar una patrulla según vecinos del sector, lo que genero la denuncia de la progenitora y posterior detención preventiva del funcionario policial MALDONADO LEAL G.J., el día en que ocurrieron los hechos y se solicita orden de Aprehensión el día 20 del mes de Julio del año en curso al funcionario GUERRA RIVERO JESUS. Posteriormente el día 25-10-2006, se realizó la Audiencia Preliminar, seguida al imputado de autos, ante el Juzgado Aquo, el cual acordó: Primero: Admite la Acusación totalmente y admite los medios Probatorios y admite la calificación jurídica. Segundo: Declara sin lugar las excepciones interpuestas por las defensas en virtud de la extemporaneidad de la misma, declara sin lugar la petición de la defensa seguida al ciudadano MALDONADO LEAL G.J., en cuanto al cambio de Calificación Jurídica por la establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, lo cual fue sustentada en la Audiencia Preliminar en base al artículo 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente: Donde se le permite al Ministerio Público la aplicación preferente cuando la Ley establezca la sanción mas severa, en atención al Interés Superior del Niño y del Adolescente previsto en el artículo 8 parágrafo segundo de la LOPNA, al mismo tiempo se evidencian que la Juez Conocedora de la causa en todo estado y grado de la causa…Garantizaron sus Derechos Constitucionales y se le Garantizo el Debido Proceso a los imputados. Tercero: Decreta el Juicio Oral y Privado y Cuarto: Ordena Mantener la Medida Privativa de L.J., conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante destacar y rebatir lo que manifiesta la defensa como Punto Previo “los jueces de control se han convertido en jueces fiscalistas que parecieran responder solo al criterio del Ministerio Público observando con esto un temor y lo es mas grave aun que algunos jueces de control inclusive de juicio deciden conforme a lo que los medios de comunicación publican sin conocer la verdad de los hechos contenidos en el expediente...” lo que considera esta Representación de la Vindicta Pública como una falta de respeto gravísima a la Juez de la causa quien decidió ajustada a derecho, libre de coacción, y respetando en todo grado de la causa las garantías constitucionales de los imputados, considerando que indudablemente Ciudadanos Jueces Magistrados deberían tomarse los correctivos pertinentes para evitar desde todo punto de vista estos comentarios mal sanos y dañinos en contra a los Operadores de Justicias. PETITORIO Esta Representación Fiscal, una vez dada la contestación de la apelación, considera ajustado en derecho, en negar, rechazar y contradecir, lo solicitado por la defensa, en virtud de solicitar el cambio de Calificación por considerar que es insostenible desde todo punto de vista en virtud de que así lo considero el Tribunal quien decidió ajustado a derecho y de conformidad a sus máximas experiencias sin vulnerar en ningún momento las Garantías Constitucionales ni el Debido Proceso de los imputados, además existen fundados elementos de convicción y medios probatorios que fueron admitidos en la Audiencia Preliminar, que comprometen la responsabilidad penal del imputado y por ende es menester en mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, seguida al ciudadano MALDONADO LEAL G.J., considerando el peligro de fuga y obstaculización del proceso, conforme al artículo 251 y 252 ejusdem. Por tanto, el Tribunal actuó conforme ajustado a derecho, de acuerdo a la sana crítica. En atención al Interés Superior del Niño y Adolescente previsto en el artículo 8 parágrafo segundo de la LOPNA”.

De foja 6 a foja 11, ambas inclusive, del cuaderno separado, riela decisión, en la cual, el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en la celebración de la audiencia preliminar llevada a efecto el 25 de octubre de 2006, se pronunció así:

…el Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite la acusación penal ejercida por la Fiscalía 16° del Ministerio Público del Estado Aragua, por cuanto la misma reúne los parámetros del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y acoge la calificación jurídica otorgada a los hechos por la presunta comisión de los delitos de VIOLACION y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS Artículos 374 Ordinales 1° y 4° y 174 todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana adolescente [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA]. SEGUNDO: Se admiten las pruebas de la Fiscalía por considerarlos útiles, necesarias y pertinentes, dejando constancia que los defensores manifestaron adherirse a la comunidad de las pruebas. TERCERO: En cuanto a la practica de una prueba de ADN, solicitada en reiteradas oportunidades por la defensora ABG. B.C.C., el Tribunal hace la aclaratoria, que una vez revisada la presente Causa y conforme a lo dispuesto en el Artículo 330 Ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, considera que la misma no es procedente por cuanto se evidencia de las actas que no ha quedado muestra alguna tomada a la adolescente en su oportunidad, tal y como se desprende del escrito inserto al folio 266, motivo por el cual no existe muestra a comparar . CUARTO: Conforme a lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ORDENA AUTO DE APERTURA A JUICIO, contra de los acusados MALDONADO LEAL G.J. ….y J.D.G. RIVERO….QUINTO: Se niega la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa a favor de los imputados de autos, en virtud del peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado, en tal sentido se acuerda mantener a los acusados bajo Medida Privativa de Libertad, debiendo los mismos permanecer recluidos en el Centro Penitenciario de Aragua, concede en tocoron, por lo que se ordena oficiar lo conducente a los fines del traslado del imputado J.D.G.R. hasta dicho centro Penitenciario. SEXTO: Se emplaza a las partes para que comparezcan ante el Juez de Juicio en el plazo común de cinco días siguientes a la remisión de las actuaciones a dicho Juzgado a fin de imponerse sobre todo lo relativo al juicio oral a ser preparado. Se impone al Secretario del deber de remitir las actuaciones al alguacilazgo para su distribución al Juez de Juicio correspondiente. Es todo. Acto seguido toma la palabra el abogado defensor F.C., quien manifestó ejercer en este mismo acto Recurso de Revocación, conforme al Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por este despacho, específicamente en el sitio de reclusión acordado, en virtud de que su representado se encuentra en constante peligro de vida dado que era un funcionario policial , por lo que pidió sea trasladado al centro de atención al Detenido del Estado Aragua (ALAYON ). Acto seguido toma la palabra la ABG. B.C.C., quien solicitó al Tribunal reconsidere su decisión en cuanto al traslado de su representado hasta el centro de Atención al detenido del Estado Aragua (ALAYON), toda vez que en el centro Penitenciario estaría en riesgo la vida del mismo, dado que era funcionario Policial, acto seguido toma la palabra el Ministerio Público, quien señaló que en aras de salvaguardar la vida del referido imputado y que siempre y cuando los mismos garanticen su permanencia y buena conducta, no se opone a que sea trasladado al Centro de Atención al detenido del Estado Aragua (ALAYON). Seguidamente la Juez, oído como ha sido el recurso de Revocación ejercido por el ABG. F.C., conforme lo dispuesto en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el que solicita se cambio del sitio de reclusión de sus defendido, y como quiera que el Fiscal del Ministerio Público ha manifestado no oponerse a la misma, es por lo que este tribunal reconsidera el traslado del imputado J.D.G.R., identificado en actas, y ordena el traslado del imputado MALDONADO LEAL G.J. identificado en actas, al Centro de Atención al Detenido del Estado Aragua (ALAYON), todo ello a fin de resguardar su integridad física. En tal sentido. En tal sentido, los imputados deberán permanecer en ese Centro a la Orden del Tribunal de Juicio correspondiente…

A foja 30, cuaderno separado, se observa auto por medio del cual esta Corte de Apelaciones deja constancia de haber recibido la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa/6230-06, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al Magistrado A.J. Perillo Silva.

En foja 36, cuaderno separado, corre inserto auto fechado el 17 de enero de 2007, que, de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó la acumulación de la causa 1Aa/6215-06, a la causa 1Aa/6230-06.

Punto Previo

Con base al Interés Superior del Niño, preceptuado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 eiusdem, y, artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda la confidencialidad o reserva de las presentes actuaciones, con excepción para las partes, so pena de incurrir en la infracción contenida en el artículo 227 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

Motivación para decidir:

-I-

De la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por los abogados F.C. BRITO y L.F.G., defensores privados del ciudadano G.J.M.L..

Vista la apelación presentada por los abogados F.C. y L.F.G., defensores privados del ciudadano G.J.M.L., contra la decisión proferida audiencia preliminar de fecha 25 de octubre de 2006, por el Juzgado Sexto de Control Circunscripcional, causa 6C-8919-06, en la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, se ordenó la apertura a juicio oral, y se negó la medida cautelar sustitutiva solicitada a favor del precitado imputado, esta Alzada considera imprescindible transcribir el contenido de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en donde señala lo siguiente:

…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación interpuesta en su contra…(…)…Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes consideraciones:

Al finalizar la audiencia preliminar el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél que se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para su defensa de sus derechos, y el Juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto de que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…(…)…Como corolario de lo antes señalado, esta sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de pruebas admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de la norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una valoración del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra –y como consecuencia de la anterior, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de pruebas por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa…(…)…Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituya decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…(…)…Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutandi mutandi, con relación al Ministerio Público, y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero si pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento del Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara…(…)…Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado, al contrario, es un auto simplemente denota pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

De lo anterior se deriva que es la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio –admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece…

(Lo subrayado es de la Corte de Apelaciones).

Con base al criterio jurisprudencial transcrito ut supra, el cual es de carácter vinculante para esta Sala, así como para los demás tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, considera que en el presente caso nos encontramos frente a un recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 25 de octubre de 2006, por el Juzgado Sexto de Control Circunscripcional, causa 6C-8919-06, en la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, se ordenó la apertura a juicio oral, y se negó medida cautelar sustitutiva a favor del imputado G.M.L.; en consecuencia, lo procedente y ajustado en derecho es declarar la inadmisibilidad de la presente apelación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 eiusdem, y así se declara expresamente.

-II-

De la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la abogada B.C.C., defensora privada del ciudadano J.D.G.R..

Con el propósito de verificar los requisitos exigidos por los artículos 374, 433, 436 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos; y, de acuerdo con la jurisprudencia antes transcrita, esta Corte de Apelaciones encuentra que dicho recurso cumple los citados requisitos para que sea admisible, en consecuencia, se admite y se procede a dictar la resolución correspondiente sobre el fondo del asunto planteado. Así se declara.

Motivación para decidir:

Incumbe a esta Sala resolver la apelación interpuesta por la abogada B.C.C., actuando en su condición de defensora privada del ciudadano J.D.G.R., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2006, por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, causa 6C-8919-06, en la cual, entre otros pronunciamientos, no admitió la prueba de ADN solicitada por la mencionada abogada, declarándola la a quo improcedente en virtud de que, ‘se evidencia de las actas que no ha quedado muestra alguna tomada a la adolescente en su oportunidad…’ Prueba ésta, oportunamente solicitada por la defensa del prenombrado justiciable. Ahora bien, el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo relativo al principio de la libertad de prueba, en los términos que siguen:

Artículo 198. Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.

El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.

(Subrayado de la Corte)

Así pues, dicho principio significa que es admisible todo tipo de pruebas que estén relacionadas con lo juzgado, ser idóneas y oportunas. Aquí surgen los principios de LICITUD y PERTINENCIA de las pruebas.

Con relación al principio de Licitud de Prueba, consignado en el artículo 197 eiusdem, significa que los elementos de convicción deben estar soportados sobre probanzas legalmente incorporadas al proceso, no deben incorporarse pruebas obtenidas por tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por medios que menoscabe la voluntad o viole derechos fundamentales a la persona, tampoco las pruebas obtenidas en procedimientos ilícitos o arbitrarios. En suma, no pueden presentarse en juicio pruebas practicadas en contravención de principios constitucionales o legales. Aquí ubicamos a la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado.

Y, en relación a la Pertinencia, constituye el ligamen entre la prueba y los hechos que se pretenden probar. Debe existir una armonía entre la prueba y lo que se prueba.

Ahora bien, se desprende que la abogada B.C.C., solicitó de manera reiterada, desde la fase de investigación hasta la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (fs. 257 al 259; y, del 267 al 268, I pieza), la practica de la llamada prueba de ADN consistente en la comparación de la humanidad de su defendido y con la recolección (prueba seminal) colectados por los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo declarada improcedente dicha probanza por la a quo, por considerar que no quedó muestra alguna tomada a la adolescente [Identidad omitida, artículo 65, parágrafo segundo, LOPNA]. Es de notar que, no ha debido la a quo hacer valoraciones que le son propias a los eventuales expertos llamados a practicar dicha prueba, presentar sus conclusiones que se incorporarían por su lectura en el contradictorio, y ser llamados a juicio éstos órganos de prueba para ser interrogados por las partes, pues, solamente ellos podrían determinar si es posible o no la realización de dicha prueba, si es viable, por ejemplo, tomar en cuenta la recolección de secreción vaginal tomada de la víctima para la realización de la correspondiente experticia de reconocimiento médico legal, o, las evidencias materiales colectadas, que constan en el Registro de Cadena de C. deE.F. N° 154-06, de la Sub-Delegación Caña de Azúcar, Delegación Estadal Aragua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En suma, estima esta Alzada que le asiste la razón a la recurrente, ya que tal probanza no es ilícita ni impertinente, y, con base al principio de libertad probatoria que informa el juicio penal venezolano, era menester que el tribunal de control admitiera dicha prueba para ser debatida en el contradictorio, pues, es ahí, en donde se determinaría si tiene incidencia o no para el momento de la valoración que haga el juez de juicio del acervo probatorio evacuado en dicha sub fase del juicio oral. De modo que, al estar vinculada dicha probanza con los hechos sub iudice, lo procedente y ajustado en derecho es declarar con lugar la apelación interpuesta por la abogada B.C.C., defensora privada del ciudadano J.D.G.R., contra la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2006, por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, causa 6C-8919-06, en la cual, entre otros pronunciamientos, no admitió la prueba de ADN solicitada por la mencionada abogada. En consecuencia, se revoca el dispositivo ‘Tercero’ inherente a la no admisión de la probanza inherente a la práctica de la prueba de ADN, admitiéndose para ser debatida en el contradictorio, en el sentido que, el tribunal de juicio ordenará de inmediato la práctica de dicha prueba y procurará recabar sus resultas para ser debatidas en el adversatorio, incorporándose por su lectura el informe correspondiente, así como el interrogatorio del o los expertos actuantes en la misma. Empero, tal prueba se hará observando lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Se mantiene incólume el resto de la decisión impugnada y por cuanto esta Sala tiene conocimiento que la causa original se encuentra en el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, con la nomenclatura alfanumérica 3M/665-06, se ordena la remisión del presente cuaderno separado al referido tribunal para que ejecute el presente fallo. Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, con la finalidad de que se imponga de la misma. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, se pronuncia: PRIMERO: De conformidad con los artículos 8, 65 y 227 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda la confidencialidad o reserva de las presentes actuaciones. SEGUNDO: Declara inadmisible la apelación, interpuesta por los abogados F.C. y L.F.G., defensores privados del ciudadano G.J.M.L., contra la decisión proferida audiencia preliminar de fecha 25 de octubre de 2006, por el Juzgado Sexto de Control Circunscripcional, causa 6C-8919-06, en la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, se ordenó la apertura a juicio oral, y se negó la medida cautelar sustitutiva solicitada a favor del precitado imputado, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 eiusdem. TERCERO: Declara con lugar la apelación interpuesta por la abogada B.C.C., defensora privada del ciudadano J.D.G.R., contra la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2006, por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, causa 6C-8919-06, en la cual, entre otros pronunciamientos, no admitió la prueba de ADN solicitada por la mencionada abogada. CUARTO: Se revoca el dispositivo ‘Tercero’ de la decisión impugnada, inherente a la no admisión de la probanza inherente a la práctica de la prueba de ADN, admitiéndose para ser debatida en el contradictorio, en el sentido que, el tribunal de juicio ordenará de inmediato la práctica de dicha prueba y procurará recabar su resulta para ser debatida en el adversatorio, incorporándose por su lectura el informe correspondiente, así como el interrogatorio del o los expertos actuantes en la misma. Dicha prueba se hará observando lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Se mantiene incólume el resto de la decisión. QUINTO: Se ordena la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado Tercero de Juicio Circunscripcional para que ejecute el presente fallo. Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, con la finalidad de que se imponga de la misma.

Publíquese, notifíquese, regístrese, déjese copia y remítase en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA

Dra. FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO – PONENTE

Dr. A.J. PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE

Dr. J.L. IBARRA VERENZUELA

LA SECRETARIA

Abog. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

Abog. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

FC/AJPS/JLIV/Tibaire

CAUSA N° 1Aa/6230-06