Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 23 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 23 de noviembre de 2010

200º y 151º

PONENTE: E.J.G.M..

EXP. Nro. 3079-10.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado G.M., en su carácter de defensor privado del ciudadano PAZCASTILLO M.O.I., en el cual invoca presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales en lo tocante a los pronunciamientos dictados en la celebración de la audiencia preliminar en fecha 21 de octubre del 2010, por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 1º, 5º y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado G.M., en su carácter de defensor privado del ciudadano PAZCASTILLO M.O.I., presenta su apelación en la cual entre otras cosas expone:

… Quien suscribe, G.M., venezolano, mayor de edad, abogado en el libre ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 145.868, plenamente identificado en el Expediente N2 432C-12948-10; actuando en este acto en mi condición de Defensor Privado del Ciudadano PASCASTILLO M.O.I., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.691.766, ante usted, ocurro muy respetuosamente, encontrándonos en la oportunidad procesal prevista en el Artículo 447, en sus numerales 1, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano vigente)' para interponer dentro del tiempo legal el recurso de apelación en el presente proceso bajo los siguientes argumentos de hechos y de derecho:

DE LOS HECHOS

En fecha 21 de octubre de 2010, se llevó a cabo ante el Juzgado CUADRAGÉSIMO TERCERO (432) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL Del ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, la celebración de la audiencia preliminar en el proceso penal incoado contra el ciudadano P.C.M.O.I., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.691.766, en el cual se les imputó la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal.•

Que como señaló la defensa en el escrito de excepciones se opuso a la admisión de la acusación fiscal y ratificado en la presente audiencia, mas sin embargo el Tribunal a quo, admitió la acusación formal en su totalidad.

Esta Defensa, mediante una revisión minuciosa de la acusación interpuesta por la Representación Fiscal, evidencia que la acusación, no cumplió con los requisitos exigidos en el contenido del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 2, 3, y así oposición para admisibilidad ya que no lleno todos los extremos que señala la norma ejudem

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado.

3. los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que los motiva.

Como se pudo observa las argumentación de hecho y derechos que fueros esgrimidos en defensa de los derechos consagrados en nuestra carta Magna y el Ordenamiento Jurídico Vigente, se señalo en el escrito de excepciones y se denuncia en esta oportunidad que la Fiscalía baso dicha acusación en actos que las circunstancias de los hechos para atribuir a mi defendido la responsabilidad carece de elementos de convicción que corroboren las declaraciones que señalan a mi defendido como el uno de los presuntos perpetradores del hecho punible como señaló en el Capítulo IV del Precepto Jurídico Aplicable la cual se transcribe a continuación:

"la acción desplegada por el imputado de autos /SAAC O.P.C., encuadra en el supuesto descrito supra, por cuanto el mismo se encontraba en compañía de los sujetos señalados como Nixon y Renato, autores del hecho donde OTTO y NIXON sacan a relucir cada uno un arma de juego las cuales acciones contra la humanidad del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de BRAVO QUINTANA ROIRAN EDUARDO, logrando herirlo mortalmente haya desplegado una acción donde saca a relucir un arma de juego accionándola contra el ciudadano que en vida respondiera al nombre de BRAVO QUINTANA ROIRAN EDUARDO, lográndolo herirlo mortalmente, dichos sujetos cometen tan abominable hecho para luego huir del sector ...

Esta afirmación realizada por representación fiscal se baso en total inobservancia del acta procesal y no consta en la investigación penal. pruebas técnicas o testimonial, lo que a todas luces la misma carece de sustento evidente a la hora de concatenar los hechos, puesto que los mismos se basan solo suposiciones creadas por el fiscal y que no se aprecian de las actuaciones realizadas en la investigación penal; por ello esto afirmado y señalado como lo ocurrido, es inexistente, no consta en actas que conforman el expediente judicial, y al no haber sustento alguno que corrobore lo explanado en el escrito acusatorio, el Juez de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal debió desechar dicha actuación, por cuanto como es un principio fundamental el Juez solo se debe atener a lo contenido en el expediente y no puede convalidar apreciaciones vagas e inoficiosas expresadas por la vindicta publica.

La Fiscalía no establece el inter criminal del delito que le imputa a mi defendido. Mas sin embargo y en forma inexplicable, señaló como ejecutó, en qué consistió el acto concreto que define HOMICIDIO INTENClONAL que se le endilga al hoy imputado, sin medio probatorio alguno para sustentar esta afirmación y aun más allá al extralimitarse la vindicta publica al plantear fundamentado en hechos inexistentes en el presente expediente.

No se admitir que se haya adecuado la conducta que personifica al tipo penal establecido en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, ya que refiere el Ministerio Público, la fase interna y la externa del injusto presuntamente cometido por el justiciable, se hizo la deliberación, la resolución, el acto correspondiente, la preparación, la ejecución y el resultado, en base a lo que emite la representante fiscal una versión personal.

De acuerdo a ello y precisa y clara la ley, la acusación como acto formal que debe cumplir impretermitiblemente los requisitos del 326 del Código Orgánico Procesal Penal y que comporta necesariamente el requerimiento de apertura del juicio oral y público, es un documento que debe bastarse por sí solo, y que en relación al ordinal 3º del mencionado artículo debe contener referencia directa a las resultas de la investigación, materializándose ello en el señalamiento de los elementos de convicción por separado que motivan la solicitud de enjuiciamiento de los imputados.

Como es bien sabido y reiterado el control que ejerce el juez sobre la acusación, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el acto conclusivo, fungiendo la fase intermedia.

Por ello que el propósito de la Fase Intermedia es depurar el proceso, calificar el mérito de la acusación, disponiendo de los elementos y principios procesales que permitirán al juzgador resolver sobre el tema d la acusación en esta fase: admitir o no al acusación. Y desechar los que pretendan juzgar una actividad carente de sustentos fácticos y jurídicos, vertiéndola dentro del derecho penal sin apoyo legal alguno.

En este sentido, y fundamentados en el Principio de Legalidad, es que el Ministerio Público, está en el deber de acatar la Constitución y las Leyes. Al ser analizado a la luz del Derecho, el escrito Acusatorio presentado por la Vindicta Pública, se observa una violación del debido proceso y el principio de la legalidad, ya que los actos de investigación que d.m. al debate, si no son constitutivos de delitos, mal puede un Juez de Control en su función depuradora y controladora del proceso ordenar un pase a juicio bajo la excusa que las pruebas se aprecian en el debate oral y público.

Si los actos de investigación que d.m. al debate, no son constitutivos de delitos, mal puede un Juez de Control en su función depuradora y controladora del proceso ordenar un pase a juicio bajo la excusa que las pruebas se aprecian en el debate oral y público. Ello es así porque al debate no puede ir nada diferente de lo que consta en la investigación o se encuentre íntimamente vinculado con ella y ese es el sentido del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que la fase preparatoria tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción.

Los requisitos de existencias de validez ya que al concatenar los elementos esenciales de la acusación Fiscal debemos referirnos a los elementos extrínsecos e intrínsecos, para que se cumpla con la valides formal del acto y se puede apreciar que en este caso no se cumplió ya que el acto fue sobrevenido de hechos no existentes en el expediente y carece de legalidad.

En otro orden de ideas en la referida audiencia la Representación Fiscal ratificó su escrito de acusación penal, y solicitó al Tribunal admitirla en todas y cada unas de sus partes y que la defensa en el escrito de excepciones solicito fuese inadmisible la acusación fiscal por cuanto estaba fundada en hechos inexistentes y adolecía de vicios, pero que en el acto de audiencia preliminar la vindicta publica ratifico la documentación, y el Juzgador admitió en todas y cada una de sus partes.

Como resulta posible que el Tribunal a-qua, admitiendo la acusación formal en su totalidad ha convalidando El Acta de Aprehensión de fecha 23 de julio de 2010, suscrita por el funcionario U.R. y su testimonio.

La defensa en el escrito de excepciones se opuso ya actuación fue decretada nula por el mismo Tribunal en fecha 24 de julio de 2010 en la audiencia para oír al imputado, por cuanto declaro que el contenido de dichas actas explanaban una serie de acontecimientos que violaron el debido proceso y coaccionaron la libertad de hoy imputado y ordenando la averiguación en contra de dicha comisión policial y quedo plasmada en el acta de audiencia que cito a continuación:

SEGUNDO: Observó el Tribunal de las actuaciones cursantes a los autos, que la detención del hoy imputado no fue verificada en circunstancias flagrante, en apego a las normas contenidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal ...(omisis)… decreta la nulidad de la aprehensión de la cual fue objeto, dejando a criterio del órgano fiscal cualquier responsabilidad que pudiera derivar de esos funcionarios, por esa detención que no estaba permitida a tenor de la norma contenida en el Artículo 44 Constitucional…

Siendo que estas actuaciones eran nulas de toda nulidad, reconocido por el Tribunal y declarado como tal por el juez. Resulta incomprensible que ahora forma parte fundamental de los elementos de convicción de la representación fiscal, siendo que el acto padece un vicio de carácter esencial, por cuanto se ha debido proteger el orden público y salvaguardar la Garantía constitucional de un p.j. y racional procedimiento.

Por ello y ante esta decisión del Juez que en forma insólita y sin explicación razonada sin argumentos y fundamentos que no se puede ver como error o inobservancia, la defensa denuncia que esta conducta del Rector del Proceso ha dejado en estado flagrante de indefensión a mi defendido por cuanto se ha convalidado un hecho ilegal, que su única consecuencia es la nulidad absoluta, en esta oportunidad convalida dichas actuaciones lo que claramente a vulnerado los argumentos de defensa que pudiere hacerse ya que ha quedado en un estado de incertidumbre por cuanto no se puede determinar ni contradecir con razones de hecho y derecho las decisiones arbitrarias del Juez, por cuanto el fundamento de la nulidad no es otro que el de proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr el respeto de las normas procesales y ello no solo interesa a los litigantes perjudicados con la irregularidad del acto, sino también a la eficacia y seguridad de su ordenamiento jurídico.

Que los actos y omisiones ejecutados por el Tribunal de Control presuntamente agraviante, representan graves y evidentes violaciones a los derechos y garantías constitucionales del accionante, como el derecho a la libertad personal, el cual es inviolable por mandato constitucional, de forma tal que no puede ser detenida una persona sin orden judicial, según lo previsto en el artículo 44 de la Carta Magna; todo lo cual tiene relación con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de los órganos jurisdiccionales de ajustar su actuación a los procedimientos de determinen las leyes, lo que significa que los jueces al momento de restringir el ejercicio de este derecho deben ceñirse a las disposiciones procesales que consagran la forma de hacerla.

Que la obligación del Tribunal es de la conjunción de las normas contenidas en los artículos 64, 106, 282 Y 532 del Código Orgánico Procesal penal, en los que dispone, que durante el desarrollo de las fases preparatoria e intermedia, los jueces de control controlarán y harán respetar los Derechos y Garantías Constitucionales y procesales, así como el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, este Código, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y resolverán peticiones de las portes.

Que de igual manera y en lo referente a las facultades anulatorias. el artículo 195 ejusdem, dispone que "Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá .individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuáles son los actos anteriores o contemporáneos o los que la nulidad se extiende por su conexión con e/ caso anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con /a declaratoria de nulidad

Las disposiciones del Titulo Preliminar prevé el derecho a un juicio previo y al debido proceso. Esta norma no es más que la ratificación de principios establecidos en el texto constitucional y en convenios internacionales ratificados por Venezuela. Debe comprender todos los demás principios que inspiran el proceso penal, el debido proceso legal da cara al juzgamiento y eventual condena de una persona, significa atender la estricta legalidad del rito procesal, descrito con anterioridad al despliegue de su conducta.

Los principios que determinan la naturaleza del proceso propuesto. La reflexión sobre ellos es de suma importancia, la expresión "principios del proceso" hace referencia a las ideas base de determinados conjuntos de normas que se deducen de la propia ley aunque no estén expresamente formuladas en ella. Estas ideas o criterios constituyen, por tanto, el sustrato de los distintos tipos procesales, informan su estructura y se manifiestan en su construcción o regulación legal.

En el sistema propuesto en el Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal se hace recepción del principio, el juez actúa como un tercero imparcial que se constituye en una instancia superadora del conflicto entre acusador y acusado

En el diseño procesal que se establece rige el principio o máxima de la instrucción, que obliga al juez a la búsqueda de la verdad, por lo que no debe conformarse como expuesto y aportado por la acusación y defensa, si ello no es suficiente para obtener su convencimiento. El juez, en el Proyecto que se propone, no es un sujeto pasivo, un mero árbitro, sino uno activo, aunque sin facultades exorbitantes que cuestionen su imparcialidad: está vinculado a las reglas del juicio justo, a respetarlas y hacerlas respetar. y a Ja verdad de los hechos,

El principio de la Igualdad supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses. la dualidad de partes y el derecho de audiencia carecerían de sentido si aquéllas no gozan de idénticas posibilidades procesales para sostener y fundamentarlo que cada una estime conveniente.

Que en resultado se puede observar de las actas que conforman la audiencia preliminar realizada en fecha 21 de octubre de 2010, hubo una absoluta omisión sin apego a los fundamentos de las actuaciones que debe ejercer el juez inmotivado e infundados para sustentar y convalidar todos estos vicios, ni aclara el criterio en que se basó para revocar la nulidad decretada, siendo esta la sanción de ineficacia mediante la cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él, de sus efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquélla, para negar los hecho y el derecho esgrimidos por la defensa, que fueron alegados en manera oportuna y que en atención estos planteamientos señalados solo se puede apreciar que no se llenaron los extremos exigidos para ordenar la apertura del juicio oral de conformidad a la n.a.p. y que por su naturaleza no son objeto de ser debatidos ni controvertidos en la siguiente fase.

DEL DERECHO

El presente recurso se interpone fundado en los derechos violados a mi defendido señalado la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Artículo 44. la libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   la constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno. [Subrayado miol

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determina do legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   En concordancia con el Código Orgánico Procesal Penal

   Articulo 1. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. (Subrayado mío)

   Artículo 4. En el ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley val derecho. (Subrayado mío)

   Articulo 6. Los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia. (Subrayado mío)

   Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal. Mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme. (Subrayado mío)

   Artículo 9. las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional ala pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República. (Subrayado mío)

   Articulo 12. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

   Articulo 13. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión. (Subrayado mío)

   Articulo 18. El proceso tendrá carácter contradictorio.

   Artículo 19. Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando Ja ley cuya aplicación se pida colidiere' con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional. (Subrayado mío)

   Articulo 23. Las victimas de hechos punibles tienen el derecho" de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados los imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.

   Articulo 190. No podrán ser apreciados para fundar decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   Articulo 195. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de par1e. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específica mente cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su c01exión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, como los erecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

   En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

   Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

   El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las Actuaciones. (Subrayado mío)

   Artículo 196. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

   Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para: el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

   De este modo, si durante la audiencia preliminar se declare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

   Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

   La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.

   Articulo 248. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que ataba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la Autoridad policial, por la víctima o por el Clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. (Subrayado mío)

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional 'l a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

   Artículo 250. El Juez o Jueza dé Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. (Subrayado mío)

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Articulo 328. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos. {Subrayado mío)

   PETITUM

   Por lo antes expuesto y en relación a los hechos y el derecho explanados en el presente recurso de apelación, se denota en el presente caso mi defendido ha sido llevado por una serie de actuaciones de una mala investigación penal llevada por la representación fiscal que son inexcusables, inconstitucionales ilegales que no se pueden convalidad con ningún argumento en detrimento de la aplicación del derecho y de las normas de orden público, de la antes señalada Acusación Fiscal así como la Audiencia Preliminar que dio apertura al Juicio oral, por la apreciación equivoca del juez que impuso la medida sin fundamento y en base a un error material que convalido la actuación ilegal, por ello debe ser declarar la nulidad parte el Juzgado Superior en base a lo referido en el artículo 196 del C.O.P.P. que refiere a la nulidad de los actos a los efectos de restituirle los derechos vulnerados.

   Finalmente pido a este d.T. que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar y se decrete la nulidad de las actas procesales contenidas en el expediente Nº 43C-12948-10, y se decrete la libertad inmediata de mi defendido…”

   DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

   El Abg. L.A.B.V., Fiscal Centésimo Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presento escrito de contestación a la apelación, en los términos siguientes:

   …Quien suscribe, Abg. L.A.B.V., procediendo en este acto en mi carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Cuarto (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; de conformidad con el encabezamiento del artículo 449 de la n.a.p., procedo formalmente a dar contestación al recurso de apelación presentado en fecha 28 10/2010, por el profesional del derecho G.M., en su condición de Defensor Privado del ciudadano P.C.M.O.I., Titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.691.766, contra la decisión dictada en fecha 21/10/2010, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos;

   I

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 21/10/2010, el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, dictó decisión conforme a la cual se admitió totalmente la acusación presentada por esta Representación Fiscal, contra el ciudadano P.C.M.A.I., Titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.691.766, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, yen consecuencia se mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el mismo, de conformidad con 10 establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2 y 3 del articulo 251 Ejusdem, y numeral 2 del articulo 252 Ibídem.

   II

   DEL RECURSO DE APELACIÓN CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

   El profesional del derecho G.M., en su condición de Defensor Privado del ciudadano P.C.M.O.I., Titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.691.766, presentó Recurso de Apelación contra la referida decisión haciendo referencia a que se encuentra ... "en la oportunidad procesal prevista en el artículo 447, en sus numerales 1, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano vigente, para interponer dentro del tiempo legal el recurso de apelación en el presente proceso bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho ... ".

   La defensa en el desarrollo del escrito presentado, hace referencia a consideraciones de hecho y de derecho, específicamente ahondando en el punto subtitulado "DEL DERECHO", se limita a realizar una trascripción de normas legales y procesales, sin hacer mención de manera concreta, sobre la base de que norma jurídica se fundamenta el recurso, ni de que forma el Juzgado en Funciones de Control, violenta las disposiciones a las cuales hace referencia.

   Así las cosas, cabe destacar que el presente proceso penal se inició en fecha veintitrés 23 de julio del año que discurre (2010), en virtud de procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde resultara aprehendido el ciudadano P.C.M.O.I., quien fuere señalado directamente como el responsable de la muerte del ciudadano BRAVO QUINTANA ROIRAN EDUARDO.

   En fecha 24/07/2010, se realizó audiencia oral por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) en Funciones de Control, donde la Representación de la Fiscalía Décima Cuarta (14°) del Área Metropolitana de Caracas, imputó provisionalmente al ciudadano P.C.M.O.I., la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano BRAVO QUINTANA ROIRAN EDUARDO, señalando detalladamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos, as! como los elementos de convicción sobre la base de los cuales se fundamenta la imputación y las circunstancias específicas que influyen en la calificación jurídica, todo lo cual quedó plasmado en acta levantada a tal efecto por el Órgano Jurisdiccional; en tal sentido, al considerar satisfechos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación del Ministerio Público solicitó se decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano P.C.M.O.I..

   Ahora bien, es menester señalar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;

   ART. 250.- El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   l. en hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Asimismo, los numerales 2 y 3 del artículo 251 Ejusdem, establecen;

   ART. 251.- Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3. La magnitud del daño causado;

   PARAGRAFO PRIMERO.- Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punib1es con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez Años.

   Por último, el numeral 2 del artículo 252 Ibídem, se lee;

   ART. 252.- Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

   Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Analizada la transcripción anterior, los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, resulta evidente que el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, fundamentándose en que nos encontramos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano P.C.M.O.I., y existiendo una presunción razonable de peligro de fuga, que viene dado por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, considerando el Parágrafo Primero del artículo 251 de la n.a.p., decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, la cual resulta proporcional en derecho a los fines de garantizar las resultas del presente proceso.

   La Defensa de los imputados insiste en que no son concurrentes los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido desglosamos, en cuanto al numeral primero, resulta evidente que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data, y que esta Representación Fiscal provisionalmente precalificó como los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; en cuanto al numeral segundo, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano imputado, es el autor de los hechos, 10 que deviene del señalamiento directo que hacen los testigos presénciales del lugar; y en cuanto al numeral tercero, existe una presunción de peligro de fuga per se atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse por el delito de Homicidio Calificado, todo ello considerando el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello, el Juzgado en Funciones de Control consideró fundadamente que la acusación presentada cumple con los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por 10 que se ordenó la apertura del Juicio Oral y Público.

   III PETITUM

   Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, esta Representación Fiscal solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sea declaro INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho G.M. y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada…

   DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   El Juzgado Cuadragésimo Tercero (43ª) de primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, realizo Audiencia Preliminar, en fecha 21 de octubre del presente año, en la cual en su pronunciamiento acordó, lo siguiente:

   …PRIMERO: Admite totalmente la acusación formal presentada por la Fiscal 124º del Ministerio Publico en contra del imputado I.O.P.C.M., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en articulo 405 del Código Penal, tal admisión se hace en virtud de que el escrito presentado por la Fiscal del Ministerio Público cumple con los requisitos formales y materiales referidos a los seis ordinales contenidos. 326 del Código Orgánico Procesal Penal y al fundamento serio de dicha imputación. Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser necesarias, pertinentes y guardar relación con la presente causa, también esta de acuerdo con facultades del Juez Constitucional de permitir a la defensa interrogar y repreguntar a los testigos y expertos ofrecidos por el Estado en la persona del Fiscal del Ministerio Publico. Haciendo énfasis en los medios de pruebas que ha explanado la representante del Ministerio Público para ser incorporados por su lectura sean admitidos por el Tribunal de Juicio en la medida que comparezca el testimonio de quien ha de pronunciarse sobre lo que ha suscrito. Se declaran sin lugar las excepciones opuesta por la defensa, en virtud del pronunciamiento que antecede. Asimismo en cuanto al ofrecimiento de pruebas realizado por la defensa del hoy imputado, observa este Tribunal que los hechos negativos no son elementos de prueba, en tal sentido se declara sin lugar la admisión de las mismas. SEGUNDO. De conformidad con el artículo 330 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a decidir en cuanto a la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado de autos, en tal sentido se mantiene la Privación Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 en sus tres numerales, articulo 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 252 numeral. 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay sic variado las circunstancias tomadas por este órgano jurisdiccional en fecha 24.7.2010. En este acto y admitida la acusación presentada por el Ministerio Público, se le cede el derecho de palabra al acusado I.O.P.C.M. a los fines que exponga, libremente si desea acogerse a una de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso o al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, previamente impuestos y en tal sentido expone: "No me acojo a ninguna de las medidas alternativas ni admito los hechos yo soy inocente de lo que se me acusa y lo demostrare en el juicio. Es Todo". TERCERO: Escuchada como ha sido la exposición del imputado, mediante la cual manifiesta no acogerse a ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso o al procedimiento especial por admisión de Hechos, establecidas en nuestra ley adjetiva penal, consecuencia de ello se ordena la apertura al juicio oral y publico…

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto, por el abogado G.M., en su carácter de defensor privado del ciudadano PAZCASTILLO M.O.I., en el cual invoca presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales en lo tocante a los pronunciamientos dictados en la celebración de la audiencia preliminar en fecha 21 de octubre del 2010, por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 1º, 5º y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, es conveniente precisar que debe entenderse por el gravamen irreparable estipulado en el numeral 5 del artículo 447 de la n.A.P., y no es más que el que lesiona a alguna de las partes que intervienen en el proceso penal, y será irreparable, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del mismo. Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Es decir, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

   En este orden de ideas, es menester de esta Alzada, señalar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

   ...Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

   1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

   2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

   3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

   4. Proponer acuerdos reparatorios;

   5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

   6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

   7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

   8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal...(omisis)

   .

   El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por su parte establece:

   …1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

   2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

   3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

   4. Resolver las excepciones opuestas;

   5. Decidir acerca de medidas cautelares;

   6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

   7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

   8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

   9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. …(omisis).

   El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contiene lo siguiente:

   …Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

   De la revisión realizada al presente cuaderno de incidencia se observa, que el juez de Control en el pronunciamiento impugnado señala textualmente lo siguiente:

   …PRIMERO: Admite totalmente la acusación formal presentada por la Fiscal 124º del Ministerio Publico en contra del imputado I.O.P.C.M., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en articulo 405 del Código Penal, tal admisión se hace en virtud de que el escrito presentado por la Fiscal del Ministerio Público cumple con los requisitos formales y materiales referidos a los seis ordinales contenidos. 326 del Código Orgánico Procesal Penal y al fundamento serio de dicha imputación. Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser necesarias, pertinentes y guardar relación con la presente causa, también esta de acuerdo con facultades del Juez Constitucional de permitir a la defensa interrogar y repreguntar a los testigos y expertos ofrecidos por el Estado en la persona del Fiscal del Ministerio Publico. Haciendo énfasis en los medios de pruebas que ha explanado la representante del Ministerio Público para ser incorporados por su lectura sean admitidos por el Tribunal de Juicio en la medida que comparezca el testimonio de quien ha de pronunciarse sobre lo que ha suscrito. Se declaran sin lugar las excepciones opuesta por la defensa, en virtud del pronunciamiento que antecede. Asimismo en cuanto al ofrecimiento de pruebas realizado por la defensa del hoy imputado, observa este Tribunal que los hechos negativos no son elementos de prueba, en tal sentido se declara sin lugar la admisión de las mismas. SEGUNDO. De conformidad con el artículo 330 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a decidir en cuanto a la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado de autos, en tal sentido se mantiene la Privación Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 en sus tres numerales, articulo 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 252 numeral. 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay sic variado las circunstancias tomadas por este órgano jurisdiccional en fecha 24.7.2010. En este acto y admitida la acusación presentada por el Ministerio Público, se le cede el derecho de palabra al acusado I.O.P.C.M. a los fines que exponga, libremente si desea acogerse a una de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso o al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, previamente impuestos y en tal sentido expone: "No me acojo a ninguna de las medidas alternativas ni admito los hechos yo soy inocente de lo que se me acusa y lo demostrare en el juicio. Es Todo". TERCERO: Escuchada como ha sido la exposición del imputado, mediante la cual manifiesta no acogerse a ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso o al procedimiento especial por admisión de Hechos, establecidas en nuestra ley adjetiva penal, consecuencia de ello se ordena la apertura al juicio oral y publico…

   Ahora bien, analizados como han sido las actas que cursan en la presente causa, es un deber para el Tribunal de conformidad con el articulo 26, 257 y 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 19 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal asegurar la integridad de la Constitución y las formas procesales, conforme a ello el autor C.B., en su obra sobre la nulidad, indica que las mismas existían en el p.r. a través de la figura de la restitutio in integrum, que implicaba la necesidad de dejar sin efecto alguna actuación procesal. Indica el mismo autor, que el propósito consistía en provocar la rescisión iudicium rescidens, ya que conforme al propio Derecho Romano la palabra nulidad sólo encierra el fenómeno de la falta de efecto y esta expresión trascendió bajo el axioma Nullum est quod Nullum efectum producit.

   La nulidad no sólo se ha convertido en un tema doctrinario, sino que se ha vuelto norma tanto constitucional como procesal, siendo la palabra clave la forma, pues a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto, es decir, las correspondientes a la formación de actividad cumplida o en proceso de desarrollo, y es entonces óbice la nulidad.

   Así las cosas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el proceso penal debe de realizarse bajo el cumplimiento de formas esenciales, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para mantener incólumes las garantías constitucionales, y las consecuencias que han de producirse luego del Decreto de Nulidad Absoluta (Sentencia de Sala Constitucional de fecha 16 de Junio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. Nº 04-3103). A saber:

   … La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...

   Concluyendo este juzgador, que el acto válido es el que ha reunido todos los elementos o requisitos nominados por la ley y se encuentra jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especie; mientras que es inválido el que por defecto de tales elementos o requisitos está inhabilitado para lograrlos, por lo que estando en una situación donde se hace imposible in limini litis establecer responsabilidad y peor aun acto tipificado como contrario al deber ser, siendo entonces lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO, a tenor del artículos 26, 257 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 173, 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los autos emitidos por los Tribunales deben ser fundados bajo pena de nulidad, de conformidad con el principio de la seguridad jurídica y el debido proceso contenido en nuestro ordenamiento jurídico; lo que acarrea la nulidad de la decisión recurrida y de los demás actos que derivaron de ella, con exclusión de la presente decisión, ORDENANDOSE al Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, al cual le sea distribuida la presente causa, pronunciarse prescindiendo de los vicios señalados en esta decisión. Y así se declara.

   DISPOSITIVA

   En fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara la NULIDAD DE OFICIO de la audiencia preliminar celebrada en fecha 21 de octubre del 2010, por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y seguida en contra del ciudadano PAZCASTILLO M.O.I., de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 257 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 173, 190 y 191, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y de todos los actos posteriores que se hubieren podido derivar de ella, con excepción de la presente decisión.

SEGUNDO

Se ORDENA al Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, al cual le sea distribuida la presente causa, pronunciarse prescindiendo de los vicios señalados en esta decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y distribúyase en su debida oportunidad.

LA JUEZ PRESIDENTA,

E.J.G.M.

LAS JUECES INTEGRANTES

C.T. BETANCOURT M. A.H.R.

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 3079-10

CTB/EJGM/AHR/LA/fl