Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Lara, de 7 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Lara

Barquisimeto, 07 de junio de 2007

196º y 148º

ASUNTO: KP02-R-2007-000406

PARTES EN JUICIO:

DEMANDANTE: G.S.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.034.772 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Marcos A R.A., abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 53.291 y de este domicilio.

DEMANDADA: Hotel Príncipe C.A, originalmente inscrita como compañía en comandita simple, denominada Hotel Restaurant, Fuente de Soda Príncipe, de Hermanos Sallusti, en el Registro de Comercio llevado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 03 de mayo de 1.966, bajo el N° 103, folios 150 vto al 151del libro de Registro de Comercio N° 1.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Filippo Tortorici, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 45.954 y de este domicilio.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA.

I

BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales interpuesto por el ciudadano G.S.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.034.772 y de este domicilio, en contra de la sociedad mercantil Hotel Príncipe C.A, originalmente inscrita como compañía en comandita simple, denominada Hotel Restaurant, Fuente de Soda Príncipe, de Hermanos Sallusti, en el Registro de Comercio llevado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 03 de mayo de 1.966, bajo el N° 103, folios 150 vto al 151del libro de Registro de Comercio N° 1.

En fecha 28 de marzo de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta, en virtud de lo cual en fecha 03 de abril de 2007, el apoderado judicial de la parte actora apela de la referida sentencia y el Juzgado A-Quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y ordenó la remisión de la causa al Juzgado Superior.

Una vez recibido el asunto por esta Alzada, se le dio entrada y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar en fecha 31 de mayo de 2007, tal como se evidencia de los folios 972 al 975 de la presente causa, en la cual se declaro PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora.

II

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Llegada la oportunidad legal para exponer los fundamentos de la decisión, este Juzgador pasa a hacerlo en los términos siguientes:

Manifiesta la parte actora recurrente, que corre inserto a los autos p.a., mediante la cual se declara con lugar, la solicitud de desmejora por ellos intentada y en consecuencia se ordena a la demandada la reincorporación del trabajador en las mismas condiciones de trabajo en las que se encontraba al momento de su desmejora; señala de igual forma que por el horario laborado, antes de sufrir la desmejora, gozaba de una serie de incrementos salariales como son el bono nocturno y las propinas; así mismo manifiesta que la empresa accionada le adeuda el monto correspondiente por las horas extras trabajadas, así como los días feriados y por último la incidencia de estos conceptos en el pago del día de descanso.

En este sentido es importante destacar que el ejercicio de la actividad probatoria es el instrumento mediante el cual las partes pueden demostrar la verdad de sus proposiciones, es decir, las partes se encuentran obligadas a acreditar los hechos alegados, con el fin de convencer al juez sobre la existencia de esos hechos y a partir de esa convicción, servir de fundamento al sentenciador para aplicar la norma en cuyo supuesto normativo se subsumen tales hechos, tal como ha sido recogido por el legislador laboral en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos que seguidamente se expresan:

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones

Resulta evidente entonces la ineludible necesidad de demostrar los hechos que se invocan dentro de un proceso por parte del justiciable, de modo que quien juzga pueda tener en sus manos los elementos de convicción que le permitan constatar la veracidad de las circunstancias fácticas esgrimidas por las partes.

En relación a las diferencias salariales demandadas por concepto de la presunta desmejora sufrida por el accionante, observa este sentenciador a los folios 133 al 135 P.A. Nº 1936 emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, de fecha 18 de junio de 2004, a la cual se le concede pleno valor probatorio, por tratarse de un documento administrativo; de la misma se evidencia que fue declarada con lugar la solicitud de desmejora intentada por la parte actora en el presente asunto y en consecuencia ordena a la parte demandada la reincorporación del trabajador en las mismas e iguales condiciones de trabajo en las que se encontraba al momento de su desmejora, restituyendo al actor a su primigenio horario de trabajo comprendido entre las 03:00 p.m. a las 10:00 p.m, en virtud de lo cual es forzoso para este Juzgador ordenar a la empresa accionada el pago correspondiente a este concepto, desde el 12 de diciembre de 2004 hasta la presente fecha, en aquellas jornadas que correspondía al trabajador, laborar en una jornada nocturna y que por ordenes de la accionada laboró en una jornada diurna. Así se decide.

Sin embargo es importante destacar, que en esta p.a., no se hace mención alguna del monto del salario a pagar al trabajador, en consecuencia el incremento o no del salario del accionante por concepto de propinas, no fue ni debatido ni decidido, quedado este punto pendiente, razón por la cual procede este sentenciador a dilucidar la procedencia del mismo.

El contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. “

En este mismo sentido en sentencia N° 106 de fecha 10 de mayo de 2000, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

.

Así pues tanto la Ley como la Jurisprudencia han sido contestes en establecer como salario, aquella remuneración recibida como contraprestación del servicio, que pueda ser valorada en dinero y que comprende todas aquellas retribuciones regulares en efectivo de las cuales goce el actor; aunado a ello el artículo 134 ejusdem establece expresamente que las propinas forman parte del salario.

Ahora bien, en el caso de marras, correspondía a la parte actora demostrar, que efectivamente su salario se veía incrementado por este concepto ó al menos activar alguna presunción que pudiese generar en este sentenciador la convicción de su procedencia; más sin embargo, luego de un análisis exhaustivo de las pruebas que integran el presente asunto, específicamente de los recibos de pago, tal concepto nunca fue pagado al actor; así mismo es importante destacar que ha sido un hecho reconocido por las partes, en especial por la parte actora al folio 2, el cargo desempeñado por el trabajador, vale decir “lunchero”, cargo este que por máximas de experiencia conoce este sentenciador no goza comúnmente de este beneficio; en consecuencia se declara improcedente, el monto demandado por este concepto, así como su presunta incidencia. Así se establece.

Respecto a las horas extras reclamadas, el actor centro su pedimento en lo establecido en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la limitación de la jornada nocturna. En este sentido es importante señalar que es un hecho no controvertido en el presente asunto el horario de trabajo, vale decir 3:00 p.m a las 10:00 p.m, lo que quiere decir que la parte actora desempeñaba sus funciones en una jornada mixta, ello de conformidad con el contenido del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Así pues, resulta claro para quien Juzga que la jornada mixta no podrá exceder de 42 horas por semana, lo que quiere decir que en el caso de marras al no superarse estas 42 horas semanales establecidas en el artículo antes referido, en consecuencia es forzoso para este sentenciador declarar su improcedencia. Así se establece.

En este mismo sentido, considera oportuno quien Juzga solo a efectos ilustrativos mencionar que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al que hace alusión la parte actora, sólo modifico la jornada nocturna reduciendo la misma a 35 horas semanales, sin afectar en consecuencia la jornada diurna ni la mixta, quedando estas por interpretación en contrario reguladas por el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En relación a la incidencia por los días feriados laborados, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de noviembre de 2005 ratificada en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2006, aplicables al caso de marras; que los días feriados y el descanso semanal, cuando se trate de actividades de interés público o de naturaleza técnica no serán susceptibles de interrupción, y estarán exceptuados del recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Por todo lo antes expuesto, y como quiera que han sido declaradas improcedentes las incidencias demandadas por el trabajador, a excepción de la que le corresponde por la diferencia en el salario del bono nocturno de conformidad a la p.a. antes indicada; se ordena el pago por este concepto de bono nocturno, dejado de percibir por el actor desde el 12 de diciembre de 2004 hasta la presente fecha, en virtud de que el mismo laboró en una jornada diurna por imposición del empleador, incumpliendo de ésta forma con la providencia antes indicada. Así se decide.

Finalmente, en cuanto al monto demandado por concepto de la diferencia en el pago del descanso semanal, de las actas se evidencia que efectivamente este concepto no fue pagado conforme a la ley, ya que ha sido un hecho no controvertido que el trabajador cumplía una jornada mixta, y que dentro de su jornada ordinaria percibía algunas horas con el recargo por trabajo nocturno; por tal razón dicho recargo debía tomarse en consideración para el pago del día de descanso, así pues conforme al horario cumplido por el trabajador, este tenía diariamente tres (3) horas nocturnas diarias y en los recibos semanales se observa que por prestar servicios seis (6) días a la semana se le pagan veinte (20) horas de bono nocturno, de las cuales dieciocho (18) corresponden al trabajo de lunes a viernes (3 horas x 6 días) y debían pagarse para el día de descanso tres (3) horas para un total de veintiuna (21) horas y no veinte (20) como aparece en los recibos.

Así mismo es importante destacar que hay otros recibos insertos a los autos y plenamente valorados por este sentenciador de donde se evidencia que la accionada en algunos casos si pagó efectivamente como correspondía este día de descanso, vale decir con el incremento de las 3 horas de bono nocturno, pero como quiera que la presente decisión solo fue recurrida por la parte actora, este sentenciador respetando el criterio Casacional del Tribunal Supremo de Justicia sostenido en anteriores decisiones, en relación a la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces “el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. en aras de no incurrir este sentenciador en reformatio”. Es forzoso para este sentenciador confirmar en este punto la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia y en consecuencia ordenar el pago tal y como fue indicado en dicha sentencia, (f. 954 y 955) vale decir:

El salario del trabajador, ante los errores observados en los recibos de pago, se fijará con base en lo percibido en la primera semana del mes de enero de 2006, fecha más cercana a la presentación de la demanda. Del recibo de pago que riela al folio 895, correspondiente a la semana del 7 al 13 de enero de 2006, el trabajador percibió por seis (6) días trabajados, la cantidad de Bs. 81.000,00, a cambio de la jornada diurna, es decir, Bs. 13.500,00 diarios o Bs. 1.928,57 por hora (jornada diaria de siete horas).

En los recibos se aprecia que el bono nocturno semanal se paga en otro renglón y, como se dijo, en forma incorrecta, debiendo el sentenciador realizar la operación matemática.

Para calcular el valor del recargo de la hora nocturna de la jornada mixta se multiplica el salario hora de la jornada diurna (Bs. 1.928,57) por el recargo legal del treinta por ciento (30%) establecido en el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que da Bs. 578,57 por hora, que multiplicados por las veintiún (21) horas semanales que corresponden al trabajador (18 de martes a sábado y las 3 del descanso) son Bs. 12.149,97 semanales, es decir, Bs. 1.735,71 diarios.

Por todo lo antes expuesto, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, la cual se realizara a través de un experto contable que se designará al efecto por el Juzgado de Ejecución del Trabajo, quien fijará en ese mismo acto del nombramiento los honorarios, los cuales estarán a cargo de la demandada, a los fines de determinarla cantidad que corresponde al trabajador, tomando en consideración los conceptos arriba mencionados, además de los intereses moratorios. Así se decide

En relación con los intereses moratorios sobre las cantidades a pagar, estos se cuantificarán desde la fecha de si incumplimiento, hasta la fecha en que se decrete embargo ejecutivo, al promedio de la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses de prestaciones sociales.

IV

D E C I S I O N

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha 03 de abril de 2007, por la parte actora, en contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 28 de marzo de 2006..

Se MODIFICADA la sentencia recurrida, en los términos arriba establecidos.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los siete (07) días del mes de junio del año dos mil siete.

Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Abg. W.S.R.H.

La Secretaria,

Abg. Eliana A Costero E

En igual fecha y siendo las 3:30 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. Eliana A Costero E

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Lara

Barquisimeto, 07 de junio de 2007

196º y 148º

ASUNTO: KP02-R-2007-000406

PARTES EN JUICIO:

DEMANDANTE: G.S.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.034.772 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Marcos A R.A., abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 53.291 y de este domicilio.

DEMANDADA: Hotel Príncipe C.A, originalmente inscrita como compañía en comandita simple, denominada Hotel Restaurant, Fuente de Soda Príncipe, de Hermanos Sallusti, en el Registro de Comercio llevado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 03 de mayo de 1.966, bajo el N° 103, folios 150 vto al 151del libro de Registro de Comercio N° 1.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Filippo Tortorici, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 45.954 y de este domicilio.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA.

I

BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales interpuesto por el ciudadano G.S.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.034.772 y de este domicilio, en contra de la sociedad mercantil Hotel Príncipe C.A, originalmente inscrita como compañía en comandita simple, denominada Hotel Restaurant, Fuente de Soda Príncipe, de Hermanos Sallusti, en el Registro de Comercio llevado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 03 de mayo de 1.966, bajo el N° 103, folios 150 vto al 151del libro de Registro de Comercio N° 1.

En fecha 28 de marzo de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta, en virtud de lo cual en fecha 03 de abril de 2007, el apoderado judicial de la parte actora apela de la referida sentencia y el Juzgado A-Quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y ordenó la remisión de la causa al Juzgado Superior.

Una vez recibido el asunto por esta Alzada, se le dio entrada y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar en fecha 31 de mayo de 2007, tal como se evidencia de los folios 972 al 975 de la presente causa, en la cual se declaro PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora.

II

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Llegada la oportunidad legal para exponer los fundamentos de la decisión, este Juzgador pasa a hacerlo en los términos siguientes:

Manifiesta la parte actora recurrente, que corre inserto a los autos p.a., mediante la cual se declara con lugar, la solicitud de desmejora por ellos intentada y en consecuencia se ordena a la demandada la reincorporación del trabajador en las mismas condiciones de trabajo en las que se encontraba al momento de su desmejora; señala de igual forma que por el horario laborado, antes de sufrir la desmejora, gozaba de una serie de incrementos salariales como son el bono nocturno y las propinas; así mismo manifiesta que la empresa accionada le adeuda el monto correspondiente por las horas extras trabajadas, así como los días feriados y por último la incidencia de estos conceptos en el pago del día de descanso.

En este sentido es importante destacar que el ejercicio de la actividad probatoria es el instrumento mediante el cual las partes pueden demostrar la verdad de sus proposiciones, es decir, las partes se encuentran obligadas a acreditar los hechos alegados, con el fin de convencer al juez sobre la existencia de esos hechos y a partir de esa convicción, servir de fundamento al sentenciador para aplicar la norma en cuyo supuesto normativo se subsumen tales hechos, tal como ha sido recogido por el legislador laboral en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos que seguidamente se expresan:

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones

Resulta evidente entonces la ineludible necesidad de demostrar los hechos que se invocan dentro de un proceso por parte del justiciable, de modo que quien juzga pueda tener en sus manos los elementos de convicción que le permitan constatar la veracidad de las circunstancias fácticas esgrimidas por las partes.

En relación a las diferencias salariales demandadas por concepto de la presunta desmejora sufrida por el accionante, observa este sentenciador a los folios 133 al 135 P.A. Nº 1936 emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, de fecha 18 de junio de 2004, a la cual se le concede pleno valor probatorio, por tratarse de un documento administrativo; de la misma se evidencia que fue declarada con lugar la solicitud de desmejora intentada por la parte actora en el presente asunto y en consecuencia ordena a la parte demandada la reincorporación del trabajador en las mismas e iguales condiciones de trabajo en las que se encontraba al momento de su desmejora, restituyendo al actor a su primigenio horario de trabajo comprendido entre las 03:00 p.m. a las 10:00 p.m, en virtud de lo cual es forzoso para este Juzgador ordenar a la empresa accionada el pago correspondiente a este concepto, desde el 12 de diciembre de 2004 hasta la presente fecha, en aquellas jornadas que correspondía al trabajador, laborar en una jornada nocturna y que por ordenes de la accionada laboró en una jornada diurna. Así se decide.

Sin embargo es importante destacar, que en esta p.a., no se hace mención alguna del monto del salario a pagar al trabajador, en consecuencia el incremento o no del salario del accionante por concepto de propinas, no fue ni debatido ni decidido, quedado este punto pendiente, razón por la cual procede este sentenciador a dilucidar la procedencia del mismo.

El contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. “

En este mismo sentido en sentencia N° 106 de fecha 10 de mayo de 2000, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

.

Así pues tanto la Ley como la Jurisprudencia han sido contestes en establecer como salario, aquella remuneración recibida como contraprestación del servicio, que pueda ser valorada en dinero y que comprende todas aquellas retribuciones regulares en efectivo de las cuales goce el actor; aunado a ello el artículo 134 ejusdem establece expresamente que las propinas forman parte del salario.

Ahora bien, en el caso de marras, correspondía a la parte actora demostrar, que efectivamente su salario se veía incrementado por este concepto ó al menos activar alguna presunción que pudiese generar en este sentenciador la convicción de su procedencia; más sin embargo, luego de un análisis exhaustivo de las pruebas que integran el presente asunto, específicamente de los recibos de pago, tal concepto nunca fue pagado al actor; así mismo es importante destacar que ha sido un hecho reconocido por las partes, en especial por la parte actora al folio 2, el cargo desempeñado por el trabajador, vale decir “lunchero”, cargo este que por máximas de experiencia conoce este sentenciador no goza comúnmente de este beneficio; en consecuencia se declara improcedente, el monto demandado por este concepto, así como su presunta incidencia. Así se establece.

Respecto a las horas extras reclamadas, el actor centro su pedimento en lo establecido en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la limitación de la jornada nocturna. En este sentido es importante señalar que es un hecho no controvertido en el presente asunto el horario de trabajo, vale decir 3:00 p.m a las 10:00 p.m, lo que quiere decir que la parte actora desempeñaba sus funciones en una jornada mixta, ello de conformidad con el contenido del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Así pues, resulta claro para quien Juzga que la jornada mixta no podrá exceder de 42 horas por semana, lo que quiere decir que en el caso de marras al no superarse estas 42 horas semanales establecidas en el artículo antes referido, en consecuencia es forzoso para este sentenciador declarar su improcedencia. Así se establece.

En este mismo sentido, considera oportuno quien Juzga solo a efectos ilustrativos mencionar que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al que hace alusión la parte actora, sólo modifico la jornada nocturna reduciendo la misma a 35 horas semanales, sin afectar en consecuencia la jornada diurna ni la mixta, quedando estas por interpretación en contrario reguladas por el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En relación a la incidencia por los días feriados laborados, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de noviembre de 2005 ratificada en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2006, aplicables al caso de marras; que los días feriados y el descanso semanal, cuando se trate de actividades de interés público o de naturaleza técnica no serán susceptibles de interrupción, y estarán exceptuados del recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Por todo lo antes expuesto, y como quiera que han sido declaradas improcedentes las incidencias demandadas por el trabajador, a excepción de la que le corresponde por la diferencia en el salario del bono nocturno de conformidad a la p.a. antes indicada; se ordena el pago por este concepto de bono nocturno, dejado de percibir por el actor desde el 12 de diciembre de 2004 hasta la presente fecha, en virtud de que el mismo laboró en una jornada diurna por imposición del empleador, incumpliendo de ésta forma con la providencia antes indicada. Así se decide.

Finalmente, en cuanto al monto demandado por concepto de la diferencia en el pago del descanso semanal, de las actas se evidencia que efectivamente este concepto no fue pagado conforme a la ley, ya que ha sido un hecho no controvertido que el trabajador cumplía una jornada mixta, y que dentro de su jornada ordinaria percibía algunas horas con el recargo por trabajo nocturno; por tal razón dicho recargo debía tomarse en consideración para el pago del día de descanso, así pues conforme al horario cumplido por el trabajador, este tenía diariamente tres (3) horas nocturnas diarias y en los recibos semanales se observa que por prestar servicios seis (6) días a la semana se le pagan veinte (20) horas de bono nocturno, de las cuales dieciocho (18) corresponden al trabajo de lunes a viernes (3 horas x 6 días) y debían pagarse para el día de descanso tres (3) horas para un total de veintiuna (21) horas y no veinte (20) como aparece en los recibos.

Así mismo es importante destacar que hay otros recibos insertos a los autos y plenamente valorados por este sentenciador de donde se evidencia que la accionada en algunos casos si pagó efectivamente como correspondía este día de descanso, vale decir con el incremento de las 3 horas de bono nocturno, pero como quiera que la presente decisión solo fue recurrida por la parte actora, este sentenciador respetando el criterio Casacional del Tribunal Supremo de Justicia sostenido en anteriores decisiones, en relación a la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces “el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. en aras de no incurrir este sentenciador en reformatio”. Es forzoso para este sentenciador confirmar en este punto la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia y en consecuencia ordenar el pago tal y como fue indicado en dicha sentencia, (f. 954 y 955) vale decir:

El salario del trabajador, ante los errores observados en los recibos de pago, se fijará con base en lo percibido en la primera semana del mes de enero de 2006, fecha más cercana a la presentación de la demanda. Del recibo de pago que riela al folio 895, correspondiente a la semana del 7 al 13 de enero de 2006, el trabajador percibió por seis (6) días trabajados, la cantidad de Bs. 81.000,00, a cambio de la jornada diurna, es decir, Bs. 13.500,00 diarios o Bs. 1.928,57 por hora (jornada diaria de siete horas).

En los recibos se aprecia que el bono nocturno semanal se paga en otro renglón y, como se dijo, en forma incorrecta, debiendo el sentenciador realizar la operación matemática.

Para calcular el valor del recargo de la hora nocturna de la jornada mixta se multiplica el salario hora de la jornada diurna (Bs. 1.928,57) por el recargo legal del treinta por ciento (30%) establecido en el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que da Bs. 578,57 por hora, que multiplicados por las veintiún (21) horas semanales que corresponden al trabajador (18 de martes a sábado y las 3 del descanso) son Bs. 12.149,97 semanales, es decir, Bs. 1.735,71 diarios.

Por todo lo antes expuesto, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, la cual se realizara a través de un experto contable que se designará al efecto por el Juzgado de Ejecución del Trabajo, quien fijará en ese mismo acto del nombramiento los honorarios, los cuales estarán a cargo de la demandada, a los fines de determinarla cantidad que corresponde al trabajador, tomando en consideración los conceptos arriba mencionados, además de los intereses moratorios. Así se decide

En relación con los intereses moratorios sobre las cantidades a pagar, estos se cuantificarán desde la fecha de si incumplimiento, hasta la fecha en que se decrete embargo ejecutivo, al promedio de la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses de prestaciones sociales.

IV

D E C I S I O N

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha 03 de abril de 2007, por la parte actora, en contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 28 de marzo de 2006..

Se MODIFICADA la sentencia recurrida, en los términos arriba establecidos.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los siete (07) días del mes de junio del año dos mil siete.

Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Abg. W.S.R.H.

La Secretaria,

Abg. Eliana A Costero E

En igual fecha y siendo las 3:30 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. Eliana A Costero E