Decisión nº 131 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 1 de Diciembre de 2006

00934- 06.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIÓN

JUEZ PONENTE: BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO.

Se recibieron las presentes actuaciones con motivo de la apelación interpuesta por la ciudadana L.D.C.R.d.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.612.971, domiciliada en S.C.d.M., Municipio Páez del Estado Zulia, contra la sentencia definitiva dictada en fecha veintidós (22) de septiembre de 2006, por la Juez Unipersonal No. 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el procedimiento de Guarda y Custodia, que intentó en su contra la abogada D.U.d.L. en su carácter de Fiscal Trigésima del Ministerio Público, actuando en resguardo de los derechos y garantías del n.N.O., a solicitud de su progenitora, la ciudadana GRENDIS M.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.902.303, domiciliada en Punto Fijo, Estado Falcón.

Por auto dictado en fecha dos (02) de noviembre de 2006, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y estando dentro del lapso legal se procede a dictar sentencia bajo los siguientes términos:

I

Consta en actas que a solicitud de la ciudadana GRENDIS T.M.P., ya identificada, la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, presentó solicitud de Guarda, en virtud de que la referida ciudadana alegó ser la progenitora del n.N.O., de siete (07) años de edad, quien desde hace cuatro años aproximadamente, fue entregado por ésta a la ciudadana L.D.C.R.d.R., por cuanto se encontraba en una situación económica muy grave que no le permitía ni siquiera cubrir los gastos más elementales de su pequeño hijo; pero en virtud de que ahora su situación económica ha cambiado, desea recuperar a su hijo.

La anterior solicitud fue admitida cuanto ha lugar en derecho por la Juez Unipersonal N°4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por auto dictado en fecha veintiséis (26) de agosto de 2004, ordenándose la comparecencia de la ciudadana L.D.C.R., así como la notificación de la Fiscal del Ministerio Público. Igualmente se ordenó la elaboración de un Informe Social en el hogar donde reside el niño de autos.

Consta que en fecha siete (07) de octubre de 2004, se agregó a las actas la boleta librada a la Fiscal Trigésima del Ministerio Público, y posteriormente en fecha veintiocho (28) de octubre, se agregó la boleta de citación librada a la demandada, L.D.C.R. firmada como recibida.

Consta que en fecha ocho (08) de noviembre de 2004, se llevó a efecto el acto conciliatorio con la presencia de ambas partes, y en el cual se dejó constancia que la ciudadana L.D.C.R. manifestó que desde hacía cuatro años tiene la guarda del niño y que manifestó no tener ningún problema en entregarlo a su madre, pero que el niño no quería irse con ella.

En fecha diez (10) de noviembre de 2004, se admitieron las pruebas promovidas por la demandada, y en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2004, se admitieron las pruebas de la parte actora.

En fecha dieciséis (16) de febrero de 2005, se agregaron a las actas las resultas de los informes psicológicos practicados por el Departamento de Psicología de los Servicios Auxiliares adscrito a los Tribunales la Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a las ciudadanas GRENDIS M.P., L.D.C.R. y al n.N.O..

Por su parte, en fecha veintiuno (21) de febrero de 2005 se agregaron las resultas del informe social ordenado en el auto de admisión de la demanda.

Finalmente, consta que en fecha veintidós (22) de septiembre de 2006, el a quo dictó sentencia declarando:

“a) CON LUGAR el presente juicio de GUARDA, intentado por la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P., en contra de la ciudadana L.D.C.R.D.R., en beneficio del n.N.O..-

2. RECOMIENDA a fin de armonizar y orientar al núcleo familiar, la intervención Familiar, estableciendo que la misma sea realizada a través de la Fundación “Del Niño y el Sol”.-

3. Acuerda que se MANTENGA el contacto personal entre el n.N.O. con la ciudadana L.D.C.R.D.R. y su entorno familiar, por cuanto existen lazos afectivos muy estrechos. Así se decide.“

Notificadas las partes de la sentencia, compareció la demandada, y en fecha diecinueve (19) de octubre de 2006, apeló de la decisión siendo oída la misma en fecha veinte (20) de octubre de 2006, ordenándose la remisión de las actuaciones a esta Corte Superior.

Cumplidos los trámites procesales en esta Segunda Instancia, esta Corte para decidir observa:

II

En el presente caso, la ciudadana GRENDIS M.P., quien alega ser la progenitora del n.N.O., solicita la Guarda del referido niño, la cual es ejercida por la ciudadana L.D.C.R.d.R..

Por disposición expresa del artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la Guarda,

…comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia y habitación de éstos

.

La misma constituye uno de los atributos de la P.P., por ello el artículo 359 eiusdem, señala que:

El padre y la madre que ejerzan la p.p. tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el cumplimiento de su contenido

.

Una interpretación de las anteriores disposiciones, lleva a la conclusión de que la Guarda, por constituir uno de los atributos de la P.P., es exclusiva de los progenitores, salvo los casos de excepción que la propia Ley prevea.

En ese sentido, el artículo 360 eiusdem, señala lo siguiente:

(…) Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella (…)

.

De manera que, mientras no se haya demostrado la incapacidad de la madre para ejercer la guarda sobre el niño de siete años o menos, debe procurarse que el niño o adolescente permanezca con ella.

Por disposición expresa de la Ley, cualquier conflicto que surja con relación a la Guarda, debe ser resuelto por vía judicial, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo VI del Título IV, según lo dispone el artículo 363 eiusdem.

En el caso de autos, la ciudadana GRENDIS M.P., quien es la progenitora del n.N.O., según se evidencia de la copia certificada de la partida de nacimiento No. 401, expedida por la Intendencia de Registro y Control Civil del Municipio Mauroa del Estado Falcón, la cual se aprecia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, entregó voluntariamente, hace cuatro años, al mencionado niño a la ciudadana L.D.C.R.d.R., alegando encontrarse en una situación económica que no le permitía siquiera cubrir las necesidades básicas del niño.

En ese sentido, es menester analizar el entorno en el cual se desarrolla el n.N.O., así como el entorno y situación en la cual se encuentra la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P., a los fines de determinar la conveniencia o no de que le sea restituida la guarda del referido menor, toda vez que por habérselo entregado voluntariamente a la ciudadana L.D.C.R.d.R., perdió uno de los principales atributos de dicha institución, cual es el contacto directo con el niño, del cual derivan una serie de consecuencias, como lo son la vigilancia, la corrección, la asistencia, entre otras.

En ese sentido, se observa que corre agregado a las actas, resultas de Informe Psicológico, practicado al n.N.O., en el cual se concluye lo siguiente:

Emocionalmente el niño se encuentra inestable, inmaduro, angustiado y deprimido ante la situación expectante de separación de los padres cuidadores actuales. Hay dificultad en la pareja de padres cuidadores actuales para desprenderse del niño, y han transmitido información inadecuada al niño para que no quiera ir con su madre biológica. Además de que se observa que lo han entrenado para responder como ellos quieren y han coartado la espontaneidad del niño. En sus dibujos no hay identificación con los padres cuidadores, lo que indica escasa estimulación ambiental y afectiva por parte de los mismos. La madre biológica se encuentra en condiciones emocionales y económicas estables para recibir a su hijo, pero la separación deberá hacerse paulatina de manera de no estresar más al niño de lo que ya está debido a las informaciones distorsionadas recibidas de los padres cuidadores actuales

.

Por su parte, respecto de la ciudadana L.D.C.R.d.R., los expertos concluyen lo siguiente:

“Lucía del C.R.d.R. evidencia actualmente una capacidad intelectual que la ubica en una clasificación de retardo mental leve, con indicadores de daño orgánico cerebral que explican sus dificultades de adaptación escolar en su infancia y adolescencia. Presenta una personalidad con rasgos de inestabilidad, agresividad, inmadurez y conflictos sexuales asociados a su infertilidad que proyecta en la sobreprotección que hace del n.N.O.. Utiliza como mecanismo de defensa la proyección diciendo que son su marido y su padre los que no quieren que el niño se vaya con su madre cuando ella es realmente la que no quiere entregar al niño por miedo a enfrentar sus conflictos de infertilidad aunados a los de su esposo, y el niño se ha convertido en un “pañito caliente” que ha venido a evitar que se revisen ellos mismos y asuman su problemática como pareja. Ambos miembros de la pareja están sobreprotegiendo al niño dándole todos sus gustos, manipulando la percepción que niño pueda hacer de su madre, y por otro lado impidiendo que se relaciones (sic) con su madre biológica y demás familiares, violando así su integridad psíquica y el derecho que este tiene de criarse con su familia de origen”.

Ahora bien, con relación a la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P., del informe rendido se aprecia que:

la misma posee una capacidad intelectual que la ubica en una clasificación de retardo mental leve asociada a deprivación cultural y escasos logros académicos. Con una capacidad de sentido común que funciona dentro de los límites normales. Su examen mental se encuentra dentro de los límites normales. Emocionalmente presenta cierta ansiedad asociada a la posibilidad de perder a su hijo. Presenta capacidad de adaptación y de adecuación a la realidad, es una persona sencilla y poco complicada que establece buenas relaciones con el ambiente y normas morales establecidas

.

Las anteriores evaluaciones, se aprecian por constituir respuesta al oficio No. 05932, librado por el a quo en fecha 10 de noviembre de 2004. Así se declara.-

Adicional a las anteriores evaluaciones, consta en el expediente la prueba testimonial promovida por la demandante, rendida por los ciudadanos YARDIRA J.A.T. y J.A.G.B., ante el Juzgado del Municipio Mauroa de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, comisionado a tales efectos. En ese sentido, consta que la ciudadana YARDIRA J.A.T., quien dijo ser venezolana, mayor de edad, de oficios del hogar y titular de la cédula de identidad No. 13.840.512, al ser preguntada por la parte promovente respondió conocer de vista trato y comunicación a la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P. desde hace seis o siete años porque son vecinas; que sabe que la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P. es la verdadera madre del n.N.O., a quien presentó ella misma en la prefectura; que sabe que la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P. le dejó al cuido a su hijo a la ciudadana L.D.C.R.d.R., por un período temporal, mientras conseguía trabajo y mejoraba su crítica situación, condición que aceptó la señora Lucía; que sabe que por cuanto la situación económica de la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P. ha mejorado y tiene los medios para velar y cubrir las necesidades de su hijo ésta quiere estar con su hijo; que por cuanto conoce a la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P., sabe que ésta trabaja en el comercio y que su esposo es maestro de obra, y que tienen su propia vivienda.

Por su parte, el ciudadano J.A.G.B., dijo ser venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.840.908 y domiciliado en el Municipio Mauroa del Estado Falcón; al ser preguntado por el promovente, manifestó conocer a la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P. desde niños; que sabe y le consta que el n.N.O. es su hijo y que la referida ciudadana le contó que se lo había dejado temporalmente al cuido a la señora L.D.C.R.d.R., mientras conseguía trabajo; que sabe y le consta que mejorada la situación económica de la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P. ésta tiene la necesidad de estar con su hijo; que sabe que la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P. trabaja en el comercio y que su esposo trabaja de albañil.

De las anteriores declaraciones, las cuales se aprecian de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que los testigos son hábiles y contestes en sus dichos, manifestando tener conocimiento directo de sus dichos, una por ser vecina de la demandante y el otro por ser amigo de la infancia, quedando demostrado que la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P., por carecer de los medios económicos necesarios para cubrir las necesidades de su hijo NOMBRE OMITIDO, lo entregó temporalmente al cuido de la ciudadana L.D.C.R.d.R., pero que actualmente, mejorada y estabilizada su situación económica, desea tenerlo con ella. Así se declara.-

Corre agregado a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y seis (46) del expediente, resultas del Informe Social elaborado por la Oficina de Trabajo Social de los Servicios Auxiliares del Circuito Judicial del Estado Zulia, en el cual se concluye que el n.N.O. reside desde hace cinco (05) años con la ciudadana L.D.C.R. en una vivienda propia, con adecuadas condiciones de construcción y habitabilidad y que la referida ciudadana, según fuentes de información, se ha preocupado de velar por el bienestar del n.N.O., quien asume que ésta es su madre.

El anterior informe, igualmente es apreciado por esta Alzada, por constituir respuesta al oficio No. 04-2564, emanado del a quo en fecha 26 de agosto de 2004. Así se declara.-

Analizadas las anteriores actuaciones, procede esta Alzada a resolver no sin antes puntualizar lo siguiente:

El artículo 75 de la Constitución Nacional establece el deber que tiene el Estado de garantizar la protección a la familia, como asociación natural de la sociedad, y establece que:

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la Ley

.

Por su parte la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acoge el precitado principio constitucional y establece en el artículo 25 lo siguiente:

Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

.

Continúa señalando el artículo 26, lo siguiente:

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley

.

Como puede apreciarse, la legislación venezolana, acogiendo los postulados contenidos en la Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada en nuestro país el 28 de agosto de 1990, concede a la familia un papel fundamental en la formación de los hijos, dejando a la llamada familia sustituta sólo para casos excepcionales.

En ese sentido, se entiende por familia de origen a aquélla que está constituida por el “grupo familiar al que el niño se encuentra unido por los vínculos de sangre y que se determina a través de la filiación”. (Morales, G. Instituciones Familiares. La Familia de Origen en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. UCAB: Caracas, 2000., P.254).

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, define esta figura en su artículo 345, cuando señala:

Se entiende por familia de origen la que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad

.

Ello se consideró así, porque los padres son las personas naturalmente llamadas a proteger a sus hijos, dada la cercanía de los lazos de sangre, los verdaderos afectos y la responsabilidad que en forma espontánea emana de la filiación, lo que los convierte en sus protectores ideales.

Ese lazo, en principio natural y de carácter eminentemente afectivo, encuentra su regulación jurídica a través de la figura de la p.p., ya comentada ut supra, entre cuyos atributos se encuentra la Guarda del niño o adolescente.

De manera que, bajo las anteriores consideraciones legislativas y morales, esta Alzada no justifica, bajo ninguna circunstancia, que los alegatos relativos a su situación económica constituyan justificación alguna para considerar, que la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P., haya entregado a su hijo NOMBRE OMITIDO, cuando sólo contaba con tres años de edad, para que una persona extraña y ajena a su círculo familiar lo criase y educase.

Sin embargo, es deber de esta Alzada evaluar las condiciones que sean más favorables para el desarrollo y estabilidad psicológica del n.N.O., haciendo abstracción de la anterior consideración, reconociendo que en principio la Guarda del referido niño, es detentada jurídicamente hablando, por su madre, de quien no existe constancia en actas, haya sido privada de dicho atributo.

Es así como, con vista a los informes rendidos tanto por el Departamento de Psicología y de la Oficina de Trabajo Social, ambos adscritos a los Servicios Auxiliares de los Tribunales de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, esta Corte Superior concluye que la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P. se encuentra en condiciones psíquicas y socio-económicas adecuadas para ejercer la Guarda que como madre biológica detenta sobre el n.N.O., por lo que la ciudadana L.D.C.R.d.R. debe proceder, en forma inmediata, a la entrega del referido niño. Así se decide.-

Ahora bien, considerando los antecedentes conductuales de la progenitora GRENDIS TAHIS M.P., quien deberá comprometerse a asumir la trascendencia de las relaciones familiares, así como el compromiso y responsabilidad que tiene para con su hijo, en virtud de la p.p. que le comporta como progenitora, y cumpliendo con el deber que por Ley tiene esta Corte Superior, como integrante de los Poderes Públicos que conforman el Estado Venezolano, de velar por los derechos del niño de autos, en cumplimiento del principio del Interés Superior del Niño, a los fines de evitar o prevenir la reincidencia de la progenitora, se ORDENA el seguimiento del presente caso, por parte de la Oficina de Trabajo Social de la residencia del n.N.O., la cual deberá informar al Juzgado de causa, sobre los avances en el proceso de readaptación del referido niño a su familia de origen. Así se decide.-

Finalmente, tomando en cuenta la existencia de lazos afectivos entre el n.N.O. con su familia Guardadora, ROO ROO, se insta a la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P. a fomentar la continuación de dichas relaciones, permitiendo, en la manera que mejor lo considere, el contacto bien sea directo o a través de medios comunicacionales como el teléfono, cartas, misivas, etc, con la ciudadana L.D.C.R.d.R. y su familia, todo en aras de hacer menos traumática la separación del referido niño de la familia que lo ha criado por espacio de cinco años. Así se decide.-

Por los motivos antes expuestos, esta Corte Superior debe declarar, como al efecto lo hará en el dispositivo del presente fallo, Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana L.D.C.R.d.R., contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2006, por la Juez Unipersonal No. 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el procedimiento que por Guarda incoara en su contra la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P.. Así se decide.-

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana L.D.C.R.d.R., contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2006, por la Juez Unipersonal No. 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el procedimiento que por Guarda incoara en su contra la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P.; 2) CONFIRMA la sentencia apelada; 3) ORDENA a la ciudadana L.D.C.R.d.R. que proceda a la entrega inmediata del n.N.O. a su progenitora, ciudadana GRENDIS TAHIS M.P.; 4) ORDENA el seguimiento del presente caso, por parte de la Oficina de Trabajo Social de la residencia del n.N.O. la cual deberá informar al Juzgado de causa, sobre los avances en el proceso de readaptación del referido niño a su familia de origen; 5) INSTA a la ciudadana GRENDIS TAHIS M.P. a fomentar la continuación de las relaciones existentes entre su hijo NOMBRE OMITIDO y la ciudadana L.D.C.R.d.R. y su familia, permitiendo, en la manera que mejor lo considere, el contacto bien sea directo o a través de medios comunicacionales como el teléfono, cartas, misivas, etc.

Publíquese y Regístrese.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, al primer día del mes de diciembre de 2006. Años: AÑOS: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Juez Presidente,

O.M.R.A.

Las Jueces Profesionales,

B.B.R.C.T.M.

Ponente

La Secretaria,

Karelis Molero García

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. “131“ en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil seis (2006). La Secretaria,

Exp. No. 00934-06