Decisión nº PJ0132011000076 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 5 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 05 de Mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO: GP02-R-2010-000355

PARTE DEMANDANTE: GREOGORIO J.O.

PARTE DEMANDADAS: GHELLA SOGENE, C.A. y METRO DE VALENCIA, C.A

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL

SENTENCIA

Suben las presentes actuaciones con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada Sociedades Mercantiles “METRO DE VALENCIA”, C.A y GHELLA SOGENE C.A.”, contra la sentencia dictada en fecha 28 de Mayo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la demanda que por enfermedad ocupacional incoare el ciudadano: J.G.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.563.371 y de este domicilio, representado judicialmente por las Abogadas B.D.B. y G.J.H.L. inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.898 y 86.654, respectivamente contra las empresas GHELLA SOGENE C.A.” inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de abril de 1.981, bajo el Nro. 35, Tomo 27-A; representada judicialmente por los abogados, PEDRO DOS RAMOS DOS SANTOS, A.G. SUBERO, LUIS BARRANCO LA GRUTTA, FREDDY BARRANCO LA GRUTA, R.R. SOJO, J.M. NUÑES, J.M.R. y RICARDO ROJAS, G.G.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 69.324, 69.322, 69.323, 5.758, 67.386, 93.186, 50.667, 74.148, 129.722, y el “METRO DE VALENCIA”, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 11 de abril de 2007, bajo el Nro. 18, Tomo 29-A; representada judicialmente por los abogados J.G. MORA MIJARES, A.R. PREPO MAGALLANES, JAIME TORTOLERO MENESES, J.J.R.R., O.G.G., G.L., MONSERRAT LEÓN, A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.773, 39.082, 61.489, 61.203, 91.628, 96.135, 20.822, 141.101 respectivamente.

I

TERMINOS DE LA APELACION

Apoderado judicial de la parte accionada – recurrente-GHELA SOGENE,C.A:

Que entre el padecimiento que dice tener la parte actora no hay la relación de causalidad con los servicios prestados o con motivo al trabajo con Ghella Sogene, fundamenta tal apreciación en que el actor fue sometido a una operación quirúrgica con motivo a un padecimiento que tenía ciertamente durante la prestación efectiva de servicio a Ghella Sogene, circunstancia esta que consta por la parte actora en su escrito libelar, como del propio Inpsasel en su certificado del cual más adelante solicitará sea desechado por las razones que posteriormente indicará.

Solicita sea desechado el informe de Inpsasel por esta misma falta de relación de causalidad que existe entre el trabajo prestado y lo que padece el ciudadano demandante porque el propio certificado emitido por Inpsasel señala que padece de Hernia discal L4-L5, post operatorio, o post quirúrgico, que no existe en autos ningún argumento o prueba en el expediente de que hubiese quedado o no hubiese sido exitosa a la cual fue sometido, lo que para el recurrente significa que el padecimiento que tenga el actor después de octubre del año 2006, provino de cualquier otra actividad que habrá realizado ya que del mismo certificado del inpsasel como igualmente se desprende del vuelto del folio 2, se indica que fue sometido a unos tratamientos y rehabilitaciones lo que quiere decir que no estaba laborando, y que del folio 9 el certificado indica que estuvo de reposo, que el actor no prestó más servicios efectivamente, por lo que la causa sería otra, que no sería en virtud de la prestación de servicio personal para Ghella Sogene por cuanto fue operado por lo que no habiendo ninguna prueba de que esa operación no haya sido exitosa, por lo que hoy en día estando la medicina tan avanzada donde las operaciones de corazón abierto, de columna vertebral, quedan bien, en consecuencia no demostrado de que la operación no haya sido exitosa, solicita se declare la no relación de causalidad y lo que padece el actor de acuerdo al informe de Inpsasel el cual impugna, y pide en virtud de lo establecido en el artículo 1.427 del Código Civil, por cuanto no están obligados los jueces a aceptar los exámenes de los expertos.

Que no esta de acuerdo con la sentencia, ya que no fue valorada el Acta de comité e higiene y salud y seguridad laboral, el cual es uno de los elementos que contiene la mayor cantidad de pruebas sobre el cumplimiento de la normativa en salud y seguridad laboral.

Que esta en desacuerdo en que se haya declarado procedente la indemnización por daño patrimonial o lucro cesante, que aun y cuando no se puede usar como sinónimo ya que si bien el lucro cesante es un daño patrimonial, no todo daño patrimonial es lucro cesante; que de acuerdo a la exposición de la motiva se esta condenado un lucro cesante el cual estima que no tiene lugar a la condenatoria en razón de estar el actor asegurado por tanto si esta institución quien va a cubrir los gasto, indemnización o pensión no puede condenarse a Ghela Sogene por cuanto para el apelante se estaría en presencia de un enriquecimiento sin causa, por lo que estima que debe ser declarada sin lugar la indemnización condenada por tal concepto.

Que apela igualmente del hecho ilícito establecido en la sentencia, toda vez que no está demostrado los supuestos de la norma, vale decir, la condición riesgosa, previamente advertida por el trabajador y no corregida por el patrono por tanto no prospera esa responsabilidad subjetiva, ni la indemnización del derecho común como lo es el lucro cesante, adicionalmente a ello todo lo que deje de percibir el trabajador por una discapacidad con motivo del trabajo o no, esta garantizada por la seguridad social, por la Ley de el Seguro social reformada por última vez mediante un decreto con fuerza de Ley en Julio del año 2008.

Por las razones expuestas esta en desacuerdo que se haya condenado a Ghella Sogene por daño moral y a todo evento en un supuesto negado en desacuerdo con el monto establecido, por estimar que en las últimas decisiones y de notoriedad judicial, caso como el que nos ocupa en es excesiva.

Por último apela de la decisión sobre la prescripción, por cuanto a su criterio la acción se encuentra prescrita, que la demanda fue presentada en mayo del año 2008, el diagnostico de enfermedad de acuerdo al certificado de incapacidad fue el 12 de noviembre del año 2003, ley vigente para el momento Lopcymat del año 2006, se le aplica el artículo 62 de la Ley orgánica del Trabajo, prescripción hasta el 12 de noviembre del 2005, que el diagnostico mediante una prueba de imagen (resonancia magnética nuclear) es un diagnostico de enfermedad de acuerdo a sentencia de fecha 23 de enero de 2007, Nro 9, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, indica que existe lo que es la expectativa plausible o confianza legitima que haya seguridad jurídica, así como el alcance de esa expectativa plausible.

Que la misma establece que la doctrina casacional no es fuente directa de derecho, salvo la emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando interpreta normas constitucionales, que si son vinculantes, si son fuentes de derecho; pero que cuando esa doctrina de casación tiene efectos generales y establece reglas del proceso son verdaderas normas jurídicas por lo que no se puede aplicar retroactivamente, ajustable solo a hechos que se originaron en ese momento o que produjeron efectos. Que en el presente caso se originó la enfermedad ocupacional al momento del diagnostico, el 12 de noviembre de 2003, que Inpsasel certifificó la enfermedad ocupacional en fecha 21 de mayo de 2007, de manera que de un análisis de las fechas observamos que no es aplicable al caso de autos la doctrina casacional de fecha 30 de junio de 2008, caso General Motors, que aplicó la teoría del derecho Inter- temporal basado en doctrina de S.C., que establece que aquella prescripción que pende y no se culmina y entra en vigencia una nueva ley aplica la nueva ley, pero que la misma no se puede aplicar a casos que produjeron efectos anteriormente, como es el caso que nos ocupa.

Finalmente solicita que sea declarada con lugar la apelación, y son lugar la demanda.

Apoderado judicial de la parte accionada – recurrente-METRO DE VALENCIA:

Que su apelación esta referida a dos aspectos puntuales; el primero de ellos relacionado a la condena de Lucro cesante y el segundo tiene que ver con la condena en solidaridad con la demandada principal.

Que en el caso del Lucro cesante no se tomó en cuenta de que existe en autos la notificación respectiva al trabajador, que cuando el actor negó que había sido notificado de los riegos a los que estaba expuesto, quedó probado en actas procesales tal cual se desprende del informe de los expertos la autenticidad de la firma, mediante experticia grafotecnica, por lo que no debió condenarse el lucro cesante, ni el daño patrimonial, máximo que el actor estaba asegurado de tal manera que a quien le corresponde cumplir por tales daños es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por estar amparado por las leyes que las rigen.

En cuanto a la condena por solidaridad, por ser la beneficiaria del trabajo que realizaba la contratada Ghella Sogene, C.A; que han sido reiteradas las sentencias dictadas por la Sala de Casación Social de que en materia de infortunios laborales, bien sea, enfermedades ocupacionales o accidentes laborales no existe solidaridad en cuanto en quien realiza la obra y el beneficiario de la misma por tratarse de una indemnización intuito persona, es por lo que quien debe responder es la empresa que contrata al trabajador.

II

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Alegatos de la Parte Actora:

Escrito Libelar (Folios 01 al 14):

 Señala la parte actora, que demanda a la empresa GHELLA SOGENE”, C.A, y solidariamente a la sociedad de comercio “METRO DE VALENCIA”, C.A, por ser beneficiaria del servicio, respecto de las indemnizaciones con motivo de la enfermedad ocupacional con la que egresó de la empresa luego de haber estado laborando 4 años, 11 meses.

 Que con ocasión de la demanda le sean cancelados los siguientes conceptos: Daño patrimonial o Lucro Cesante; la cantidad de Bsf. 205.920, 00, por 13 años de servicio, al último sueldo devengado al tiempo de la declaración de la discapacidad.

 Estima las Secuelas materiales tomando en consideración los tratamientos medicamentosos a los que ha quedado sometido de por vida, en la cantidad de Bsf. 30.576,00.

 Advierte que la estimación del daño moral, representado por el conjunto de afectaciones y dolencias espirituales que experimenta su patrocinado al sentirse limitado en su humanidad física tanto para trabajar o ingresar en el mercado de trabajo, debido a la lesión con la que egresó de la empresa, la cual se estima en la cantidad de Bsf.50.000,00.

 Total reclamado por el actor: la cantidad de Bs.286.496, 00.

 Manifiesta la enfermedad ocupacional, consistente en Hernias discales L4-L5 y L5-LS1 (con intervención de fecha 06/10/2006). Artrodesis L4-L5 compromiso radicular L5 izquierda se debe a la actividad que venía desempeñando en la planta de la empresa que hace el Metro de Valencia, tal como consta en la hoja de evaluación emanada del Instituto Venezolano del Seguro Social, de la Comisión Regional para la evaluación de incapacidad N°.488 del 17 de agosto del año 2007, la cual declaró que el actor quedó con una perdida de capacidad para trabajar del 67% que lo limita a obtener una nueva colocación; perdiendo una serie de cualidades inherentes a su oficio y a su condición de hombre.

 Alega que la enfermedad que padece es consecuencia de las actividades laborales, que le fueron asignadas y que implican exceso de fuerza física por parte del actor, debido a que su trabajo en la planta de anillos, consistía en abrir manualmente las tapas de la bóveda (que mide 5 mts de largo por 1.50 mts de ancho), las cuales son muy pesadas ya que los resortes que tenía estaban vencidos y nunca fueron cambiados.

 Que luego de correr las tapas, procedía a cepillar (rematar y pulir) la bóveda, que son los excesos de concreto.

 Que laboró turnos alternativos de 12 horas continuas primero: de 7:00 a.m a 7:00 p.m y segundo: de 7:00 p.m a 7:00: a.m, con 15 minutos de descanso para comer en cada faena.

 Que el trabajo en forma repetitiva durante la jornada de trabajo y las condiciones ergonómicas inadecuadas, produjeron en el tiempo en una lesión lumbar que dejó comprometido su actividad funcional normal que tenía antes, quedando con una, secuela que vulnera sus facultades humanas equiparables a una discapacidad parcial y permanente hacia el futuro, ya que aun y cuando se operó, la indicación de tratamientos medicamentosos y terapias que se haga, no va a volver a su estado primigenio de salud óptima con la que ingresó a la empresa hace 7 años, en fecha 02 de enero de 2002.

Escrito de Contestación

Alegatos de las Demandadas (Excepciones)

De la empresa “GHELLA SOGENE, C.A.”, (Folio 126):

Hechos Negados:

 Que el demandante tenga derecho a la indemnización por lucro cesante.

 Que la edad a la fecha de incapacidad era de 47 años y que el tiempo a indemnizar sea de 13 años.

 Que tenga derecho a indemnización por secuelas materiales, la cantidad de Bsf.30.576, 00.

 Que tenga derecho a indemnización por daño moral.

 Que tenga una enfermedad ocupacional consistente en hernias discales L4-L5, y que tenga una perdida de capacidad para trabajar del 67%.

 Que la labor diaria exija el exceso de fuerza física, y que su trabajo en la planta de anillos consistía en abrir manualmente las tapas de la bóveda que mide mts.

 Negó el horario de trabajo, alegado por el actor.

 Que el trabajo fuera en forma repetitiva y que las condiciones ergonómicas fueren inadecuadas.

 Opone como defensa subsidiaria, la prescripción de la acción.

De la empresa “METRO DE VALENCIA, C.A.”, (Folio 130):

Hechos Negados:

 La demanda en todas y cada una de sus partes.

 La relación de trabajo.

 Los conceptos y montos demandados.

 Que el demandante tenga derecho a la indemnización por lucro cesante, Daño moral, y cualquier otro concepto derivado de la enfermedad ocupacional.

 El salario.

 La enfermedad ocupacional demandada.

 La actividad laboral a la que presuntamente estaba sometido en sus labores y que generaron dicha discapacidad.

 El horario de trabajo, alegado.

Establecido lo anterior, pasa esta alzada, a examinar si en el caso de autos la sentencia se adecuó a las circunstancias de hechos alegados y probados, por lo que de seguidas se analizan las pruebas.

DE LAS PRUEBAS:

De la parte actora (Folios 72 al 74)

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - DOCUMENTALES.

2. - INFORMES.

3. - EXPERTICIA.

4. - EXHIBICIÒN.

   DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

   DE LA PARTE ACTORA

   Merito Favorable.

   No es procedente su promoción como medio probatorio, por cuanto el merito favorable de la prueba rige en todo proceso en virtud del principio de comunidad de la prueba.

   Documentales:

   Evaluación de Incapacidad, marcada “B”, folio 8, realizada al actor, de fecha 17 de agosto de 2007, expedida por la dirección General de Rehabilitación, Comisión Regional para la evaluación de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por la DRA. A.S.D.M., Dra. MECEDES MORLOY, DRA. N.C. y DR. J.G., constituyentes de la Junta Médica Evaluadora adscritos a la referida institución, de la cual se evidencia que el grado de incapacidad del actor del sesenta y siete por ciento (67%). Documento de carácter administrativo con fuerza de público, con valor probatorio hasta prueba en contrario.

   Del Certificado de Incapacidad, marcado “C”, expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo. Este Tribunal se pronunciará en las consideraciones para decidir por ser parte de la apelación.

   Al Folio 11, marcada con la letra “D”, Solicitud de Prestaciones en Dinero emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, de su contenido se desprende solicitud de Prestaciones en Dinero, respecto a la evaluación por la comisión médica. Documento de carácter administrativo con fuerza de público, con valor probatorio hasta prueba en contrario.

   .-Del folio 12 al 16, marcado “E”, corre inserto extracto de texto respecto a la VALORACIÓN MEDICO LEGAL DEL DAÑO CORPORAL, del profesor J.S.P., Profesor Asociado al Departamento de Medicina Legal de la Universidad de Salamanca; quien decide no le otorga valor probatorio en razón de no constituir medio probotario alguno..

   DE LA PRUEBA DE INFORMES:

   Requerida, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la Inspectoria del Trabajo, de los Municipios Valencia, Libertado, Naguanagua, y San D. delE.C. “Pipo Arteaga”; a los fines de que informe:

   Si la empresa: GHELA SOGENE, C.A, ha solicitado por ante ese despacho alguna solvencia laboral a su favor, desde que entró en vigencia el correspondiente Decreto.

   Si se encuentra inscrita por ante el Registro Nacional de empresas y Establecimientos.

   Que indique el NIL que les corresponde a la misma ante ese organismo.

   Que persona natural aparece representándola ante ese despacho del trabajo.

   Este Tribunal no emite juicio de valor alguno respecto a dicho medio probatorio toda vez que no consta a los autos sus resultas.

   DE LA PRUEBA DE INFORMES:

   Requerida, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), a los fines de que informe

   Si la empresa: GHELA SOGENE, C.A, ha sido visitada con motivo de la enfermedad ocupacional del ciudadano G.J.O., con la cual egresó de la mencionada empresa en el año 2007.

   Que persona natural aparece representándolas ante ese despacho del trabajo.

   Consta a los autos sus resultas del folio 166 al 167, la cual dio cuenta de los particulares solicitados, dejando constancia de los días 15 y 22 de enero de 2004, la funcionaria adscrita e higienista ocupacional, C.C., concurrió a las instalaciones de la demandada GHELLA SOGENE C.A, dada la investigación de origen de enfermedad padecida por el actor.

   Así mismo constata en dicho informe, que para el momento de la investigación fue atendida por la Jefe de Personal ciudadana Yraima Romero. Informe este al que se le imprime valor probatorio, con relación al contenido de la inspección realizada con ocasión de la enfermedad objeto de la pretensión.

   De la Experticia Médico Legal, no consta en autos su práctica.

   DE LA EXHIBICIÓN: De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere de la accionada la exhibición de:

   o Expediente laboral llevado por la sociedad de comercio Ghela Sogene, C.A.

   o Historia clínica llevada por la sociedad de comercio Ghela Sogene, C.A, al actor.

   Dichos medios probatorios no fueron exhibidos en la oportunidad de su requerimiento, aduciendo la demandada que los mismos fueron consignados por ante el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), por tanto ante la falta de documento que evidencie su contenido, toda vez que no se acompaño copia del mismo, este Tribunal no aplica la consecuencia Jurídica ante la no exhibición.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA CO-DEMANDADA METRO DE VALENCIA, C.A:

   De la Comunidad de la Prueba.

   No es procedente su promoción como medio probatorio, por cuanto constituye un principio que rige todo sistema probatorio.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA CO-DEMANDADA GHELA SOGELE, C.A:

1. - DOCUMENTALES.

2. -.INSPECCIÓN.

   PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA GHELLA SOGENE C.A:

   De la advertencia de Riesgo en el trabajo, numerada “1”, inserta al folio 80, traída en copias fotostática; éste Tribunal la aprecia y la tiene como suscrita por el actor al resultar autentica la firma de acuerdo al informe emitido por las expertos Lic. JESSICA PAGEL y LIC. NEIDI QUEVEDO, con vista a la prueba grafotecnica (cotejo) a la cual fue sometida en razón de su desconocimiento.

   Demostrativa tal documental del cumplimiento por parte de la accionada con la obligación que le atribuye la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en cuanto a la notificación de riesgos generales, a los cuales esta expuesto en la realización diaria de su labor, pero que en modo alguno lo exime del cumplimento de la notificación de los riesgos específicos a los que esta expuesto el actor en la ejecución de su labor diaria.

   De la C. deR. delM., inserta al folio 81, numerada “2”, traída en copias fotostática; éste Tribunal la aprecia y la tiene como suscrita por el actor al resultar autentica la firma de acuerdo al informe emitido por las expertos Lic. JESSICA PAGEL y LIC. NEIDI QUEVEDO, con vista a la prueba grafotecnica (cotejo) a la cual fue sometida en razón de su desconocimiento.

   Demostrativa de que el actor tuvo conocimiento del Manual de Prevención contra Accidentes laborales, en el cual se especifican normas de seguridad y riesgos generales a los cuales están expuestos en la obra o dentro de la planta.

   De la Copias del Acta del Comité de Higiene y Seguridad Industrial/Laboral, numerada “3”, inserta a los folios del 82 al 123; este Tribunal se pronunciará en las consideraciones para decidir, como parte de la apelación.

   De la Planilla forma 14-02, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, numerada “4”, folio 124. De su contexto se evidencia que el actor se encuentra inscrito en dicha institución desde el día 15 de enero de 2002. Documento administrativo con carácter de público, al cual se le imprime valor probatorio toda vez que el mismo no fue atacado por la parte actora, con valor probatorio hasta prueba en contrario.

   De la Inspección Judicial:

   Consta del folio 168 al 170, Acta de inspección evacuada en fecha 14 de diciembre de 2009, de la cual se desprende que el Tribunal A-quo se trasladó y constituyó en la sede del Servicio médico Diresat Carabobo, ubicada en la Avenida Bolívar, Torre Banaven, piso N°.11, oficina 11-14, a los fines de dejar constancia de:

    De la existencia de la historia ocupacional o clínica Nro.15.263, del actor.

    Deja constancia de que el actor asistió la primera vez al servicio médico del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), por presentar dolor lumbar.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Quien decide aprecia que el recurso de apelación fue interpuesto por la representación judicial de las codemandadas “GHELLA SOGENE, C.A.”, y “METRO DE VALENCIA,C.A, siendo que el recurso de apelación de ambas se efectuó sobre aspectos muy puntuales; en consecuencia, de seguidas se procederá a la revisión de los mencionados puntos o hechos denunciados como fundamento del recurso, en el entendido, de que origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso de apelación ejercido por las codemandadas.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: E.R. BAEZ MARTINEZ contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

   ….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

   ….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…..

   …. Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial…..

   Apelación de la parte demandada GHELA SOGENE, C.A,

   I.

   1. DE LA RELACION DE CAUSALIDAD

      Alega el recurrente que no existe relación de causalidad entre la patología que dice el actor padecer y la labor por él desarrollada en estos términos considera esta alzada pertinente traer a colación la definición jurídica de la “Relación de Causalidad”, a efectos de determinar la procedencia del alegato de la accionada GHELA SOGENE, C.A.

      El Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones se ha pronunciado respecto al Nexo o Relación de Causalidad en los temas inherentes a los infortunios laborales (sea por accidente o enfermedad), en los siguientes términos:

      La Sala de Casación Social En Sentencia Nro. 0886, de fecha 01 de Junio de 2006, Expediente Nro. 05-2006, caso G.H.P.A. y otros, contra la sociedad mercantil WEATHERFORD LATIN AMÉRICA, S.A., (reiterando el criterio esbozado en sentencia Nro. 505 de fecha 17 de mayo de 2005, Expediente N° 2004-1625), dejó sentado que, cito:

      “… para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, señalando que el trabajador aún demostrando la enfermedad, tenía la carga de probar esa relación de causalidad. Sobre el particular, asentó la siguiente doctrina:

      (…) la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

      Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

      A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante.

      Pues bien, en el caso que nos ocupa, como ya se dijo, el actor logró demostrar la existencia de la enfermedad (hernia inguinal y umbilical izquierda); también quedó demostrado en los autos que al momento de realizarse el examen pre-empleo, el profesional médico de la empresa dejó sentado en la constancia respectiva que el ciudadano Á.A. contaba con 51 años de edad y que presentaba un anillo amplio o crepitación, como así fue aceptado por la actora en diligencia de fecha 14 de febrero del año 2002 (folio 120 de la 1° pieza), constituyendo este hecho una concausa preexistente en el origen de la lesión o enfermedad, lo cual es suficiente, un traumatismo exterior (esfuerzo, caída) o interior (defecar, orinar, toser) para provocar la exteriorización del bultoma, con o sin dolor, constituyéndose la hernia propiamente dicha. Por otro lado, el trabajador señala en su libelo que se desempeñaba como supervisor de tuberías pero no hace mención de cuales eran las tareas específicas inherentes a su trabajo las cuales debía realizar, sólo señaló que por haber hecho un gran esfuerzo corporal en una de sus jornadas, sintió un malestar que ameritó su traslado al centro asistencial de la empresa. El trabajador no señala ni tampoco demostró que por ocasión de las labores que ejecutaba (las cuales no describe) se originó la lesión sufrida (hernia inguinal y umbilical izquierda), en otras palabras, no demostró la causa del daño, y por consiguiente no demostró la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante, más aún quedó demostrado una concausa de incidencia preponderante en la lesión como es la existencia de un anillo amplio o crepitación.

      Por consiguiente, esta Sala concluye que aun y cuando quedó demostrado en autos la existencia del estado patológico o lesión, es decir, la existencia de la hernia inguinal y umbilical izquierda, sin embargo no se logró determinar el nexo causal entre el trabajo prestado y la lesión producida (relación de causalidad).

      Conforme a la doctrina de la Sala, que en esta oportunidad se reitera, en el caso examinado si bien el demandante demostró que padecía una enfermedad, no logró probar que la misma era consecuencia de la prestación del servicio, es decir, no determinó el nexo causal entre la labor ejecutada y la lesión producida (nexo de causalidad), y aunque la empresa no practicó al trabajador el examen pre-empleo, lo cual ciertamente opera como una presunción en su contra, ello, adminiculado con las declaraciones de los testigos que se limitan a decir que el trabajador laboraba “después de haber cumplido su jornada de trabajo, sin descansar lo obligaban a regresar nuevamente al trabajo para solventarle problemas a la empresa”, no puede considerarse como plena prueba para determinar el nexo causal entre el estado patológico del actor y la labor por este desempeñada, por lo que el juzgador de alzada actuó apegado a derecho al declarar de acuerdo a las pruebas consignadas en autos, improcedente la condena de indemnización por enfermedad profesional solicitada por el actor.

      Así, resultando evidente en las actas procesales, no solo la existencia de un daño físico sufrido por el actor, una enfermedad (Hernia Discal L4-L5 y L5-S1), si no de su agravamiento con el tiempo, y que de acuerdo a la historia clínica del actor, tenía conocimiento, como se desprende de exámenes sucesivos realizados desde el año 2003, así como de la revisión de documentación aportada tanto por la parte actora como por la empresa, conjuntamente con la historia médica llevada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, partiendo principalmente de hechos narrados por el paciente, informes médicos que constan en la historia clínica del trabajador, apreciando entonces la médico ocupacional mediante tales métodos de investigación técnicos-científicos, según criterio clínico, que de la Historia clínica pre-empleo aportada por la empresa Ghela Sogene,C.A, de fecha 09/01/2002, la existencia de consultas sucesivas por Dolor- lumbro-Sacro ocasionado por Hernias Díscales, que amerito intervención quirúrgica, evidenciándose del examen físico Post-operatorio de Hernias Discales-Lumbares (Intervenido el 06 de octubre de 2006); la persistencia del dolor a nivel de la Columna-Lumbar y limitación de movimientos en la misma, como consecuencia de la realización de labores en condiciones disergonomicas, y debido al incumplimiento de normativas de higiene y seguridad industrial de acuerdo al Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, durante el tiempo que prestó el servicio efectivo sin observarse correctivo alguno por parte del patrono en cuanto a las correcciones necesarias que impidieran tal agravamiento, por tanto el origen de la lesión como su agravamiento tiene su justificación ante una conducta contumaz, por parte del patrono ya que no hizo nada para cuidar la salud y la vida del actor, a sabiendas del riesgo al cual estaba expuesto debido a la ejecución diaria de sus labores, desencadenó una lesión a nivel de la columna y que impide al actor desarrollar actividades de alta exigencia física, como halar, empujar cargas pesadas, rotación del tronco de manera repetitiva entre otras, sin evidencias de que el actor haya sido imprudente en la realización de su labor diaria por lo que por los razonamientos anteriores es evidente el nexo de causalidad entre la actividad realizada por el actor y la enfermedad que padece, y así se decide.

   2. DE LA IMPUGNACION DEL DOCUMENTO ADMINISTRATIVO CON CARÁCTER DE PÚBLICO “CERTIFICACION DE DISCAPACIDAD, MARCADO “C” EMANADO DE INPSASEL”

      La representación judicial de “CONSORCIO GHELLA” procedió ante esta instancia a impugnar dicho documento, el cual riela del folio 9 al 10, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo.

      La impugnación tiene su fundamento en que dicho informe contiene certificación sobre una enfermedad posterior, a su decir como de origen ocupacional,

      A la luz de éste alegato conviene realizar las siguientes consideraciones:

      Del Certificado de Incapacidad, folio del 9 al 10 de fecha 21 de Mayo de 2007; expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo, en la audiencia oral y pública de apelación, la representación judicial de la demandada empresa “GHELLA SOGENE, C.A.”, señaló como fundamento de apelación la impugnación del mencionado documento, argumentando que,

      dicho Informe se debe a una enfermedad posterior, que no existe ninguna prueba que indique que no haya sido exitosa la operación, por lo que estando de reposo a su entender la enfermedad proviene de otra relación de trabajo, que los jueces no están obligados a seguir el criterio del perito

      .

      Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación mediante informe calificara el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional, dicho informe tendrá el carácter de documento público.

      Todo trabajador o trabajadora al que se le haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.

      (Negrilla del Tribunal)

      Ahora bien visto que el referido documento fue tachado, y no demostrada la falsedad de su contenido, dada la declaratoria sin lugar de la tacha propuesta proferida por el Tribunal Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia en virtud del carácter de cosa juzgada que el mismo adquirió, este Tribunal tiene como cierto su contenido, y plenamente valido, por lo que se le otorga merito probatorio considerándose como acto conclusivo en el cual a través de la metodología de observación, revisión de documentación consignada tanto por la empresa como por el actor y en conjunto con la historia medica de esa institución, signada con el Nro.15.263, se obtuvo como antecedentes el diagnostico, HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1, la cual constituye según certificación, una patología agravada con ocasión al trabajo realizado en condiciones disergonómicas a las que estuvo expuesto, concluyendo la médico ocupacional Dra. M.A.D., que se trata de paciente POST-QUIRURGICO de Hernia discal L4-L5 y L5-S1, agravada por el trabajo, que en definitiva produjo en el actor una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANTENTE, conclusiones que emergen del criterio Higiénico-Ocupacional, en el cual se constató que el accionante laboró desde el 10 de enero de 2002, como albañil, cuyas actividades del cargo fueron ejecutadas en el área de planta de anilllos y en el área de embellecimiento; del criterio Paraclínico, observó de informes médicos: de fecha 23/04/03 una lumbalgia, de fecha 15/05/2003, dolor lumbo-sacro, de fecha 19/11/2003, lumbalgia, de fecha 11/11/2003, dolor lumbo sacro, de fecha 12/11/2003 Informe radiológico: Discopatía L4-L5 y L5-S1; criterio legal, evidenció la sintomatología fundada por patología agravada; que admiciulada a la solicitud de prestaciones en dinero la Junta Médica Evaluadora adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, determinó el grado de incapacidad del sesenta y siete por ciento (67%). Del según criterio clínico, se evidenció que la Historia clínica de consultas sucesivas aportada por la empresa Ghella Sogene,C.A, la existencia de consultas por Dolor- lumbro-Sacro ocasionado por Hernias Díscales, que amerito intervención quirúrgica, dejándose constancia de la persistencia del dolor a nivel de la Columna-Lumbar, es decir; del agravamiento de la enfermedad y limitación de movimientos en la misma como consecuencia de la realización de labores en condiciones disergonomicas, y debido al incumplimiento de normativas de higiene y seguridad industrial de acuerdo al Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. Según criterio legal ocurrido por condiciones inseguras dada la conducta ilícita, que el patrono adopto frente al incumplimiento culposo de las normas elementales que deben existir entre patrono y trabajadores en la relación laboral, evidenciando el incumplimiento de las notificaciones de riesgos específicos, de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo, como de su Reglamento Parcial, así como al permitir que el actor laborara en condiciones no adecuadas.

      III. En cuanto a las Copias del Acta del Comité de Higiene y Seguridad Industrial/Laboral, numerada “3”, folios 82 al 123; señala la accionada recurrente que no fue valorada por la Juez A-quo.

      Ahora bien de la revisión del fallo apelado se aprecia que la juzgadora de la recurrida al referirse a dicha documental señala “…del cual emerge que fue registrado en fecha 04 de noviembre de 2003 el Libro de Actas por ante la Unidad de Supervisión del Trabajo del Estado Carabobo, acta constitutiva del comité de fecha 21 de julio de 2003 y actuaciones realizadas por el referido Comité en la empresa GHELLA SOGENE C.A.; quien decide no le otorga valor probatorio alguno por cuanto nada aporta en la resolución de la controversia”.

      Tal fundamento de rechazo dado por la recurrida para desestimar la prueba, permite conocer las razones que la llevaron a desestimar tal medio probatorio aunque resulte vago y exiguo; pero que en modo alguno no puede considerarse como silencio de prueba, acogiendo el criterio reiterado y pacifico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia.

      De la lectura de dicha documental, se constata que la misma se sustenta en un comité existente para el año 2003, aparentemente operativo hasta el año 2005, pero que en modo alguno se corresponde con los hechos acaecidos para el momento en que se certifica el agravamiento de la enfermedad padecida por el actor, por lo que en estos términos este Tribunal acoge el criterio del Tribunal de la recurrida, ya que nada ciertamente aporta a los hechos que se pretenden probar en la presente causa, pero que tampoco exime de responsabilidad en cuanto a las normas de Seguridad y S.I..

   4. DEL LUCRO CESANTE

      No obstante, amen de haber quedado demostrado que el daño causado fue producto de un hecho ilícito del patrono, esto es, que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono, el mismo a criterio de quien decide se declara improcedente en razón de haber demostrado la demandada de autos Ghella Sogene, C.A, que el trabajador se encuentra asegurado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a quien corresponde en todo caso indemnizar al actor, por lo que hubiera dejado de percibir como consecuencia del padecimiento que sufre y que le impide realizar labores que impliquen alta exigencia de la fuerza física, aunado al hecho de que no se encuentra incapacitado totalmente, para desempeñar otro trabajo que no requiera de esfuerzos físicos de consideración, ya que su incapacidad ha sido parcial y permanente para ejecutar otras funciones como obrero.

      DEL HECHO ILICITO

      Ha establecido la jurisprudencia y la doctrina especialista en la materia objeto de la pretensión, que el hecho ilícito es un acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la culpa del agente (intención, negligencia, mala fe, impericia), que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, y siendo el artículo 1.185 del Código Civil, la norma general, de la cual se desprenden los elementos que dan presencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño, comprobado de las actas procesales, que la lesión fue originada con ocasión a las actividades desarrolladas por el actor (ALBAÑIL), dada la conducta ilícita que el patrono adopto frente al incumplimiento culposo de las normas elementales que deben existir entre patrono y trabajadores en la relación laboral, al evidenciarse de autos la conducta omisiva del empleador, con respecto a la inseguridad de la labor desarrollada, así como por el incumplimiento de las notificaciones de riesgos específicos, las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo, como de su Reglamento Parcial, y permitir que el actor laborara en condiciones no adecuadas, con alta exposición constante durante toda la jornada laboral en condiciones disergonómicas, a pesar de estar en conocimiento desde el 12 de noviembre de 2003 de que el actor padecía de una lesión a nivel de la columna (Hernia Discal L4-L5, y L5-s1) que amerito intervención quirúrgica y que produjo en el transcurso del tiempo su agravamiento produciendo indubitablemente una incapacidad parcial y permanente para el desempeño de actividades de alta exigencia física.

      La Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades, ha establecido lo concerniente a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, una de estas es la sentencia de fecha 09 de Diciembre del año 2005 proferida por el Magistrado Luis Eduardo Franceschi, en la que se dejo sentado cito:

      “…., del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

      ……A mayor abundamiento, es menester indicar que esta Sala de Casación Social ha establecido, que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el derecho común.

      …… Por una parte, la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también “del Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, propugna que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, emerge la responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño; ello, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido…..”

      ….En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad parcial y permanente de accionante, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia –quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño-, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

      En el caso bajo estudio, no encuentra la Sala plenamente demostrada la alegación esgrimida por la parte accionada, de que los daños a la salud del trabajador no se encuentran ligados causalmente a su prestación de servicios en la empresa, y por lo tanto, desecha esta defensa perentoria opuesta en su contestación. En consecuencia, resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad profesional que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera –ex artículo 1.196 del Código Civil-. Así se decide…..

      (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

      Por lo que, en los caos inherentes a infortunios laborales es menester evaluar la relación causa-efecto, y si hubo incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del empleador para determinar la responsabilidad del daño alegado y establecer con ello sus consecuencias si tal fuere el caso, por lo que se debe distinguir dos tipos de responsabilidades:

      1. Objetiva y

      2. Subjetiva.

      En resumen, para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa, en tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono.

      Por lo que, observa quien decide que efectivamente la recurrida dejo sentado el hecho ilícito en el que incurrió el patrono a los fines de determinar la indemnización correspondiente, todo lo cual conduce a desechar el argumento del recurrente en este sentido. Y Así se Establece.

   4. RESPECTO A LA DETERMINACION DEL DAÑO MORAL Y DEL MONTO DE TAL INDEMNIZACION

      La parte accionada esta en desacuerdo que se haya condenado por daño moral y a todo evento en un supuesto negado en desacuerdo con el monto establecido, por estimar que en las últimas decisiones y de notoriedad judicial, caso como el que nos ocupa es excesiva.

      Ahora bien, doctrinal y jurisprudencialmente es requisito ineludible para la procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el.

      La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina el riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos bruscos, con pesos variables, subir y bajar escaleras inestables cargando pesos.

      El Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Social, en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente, cito:

      …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas.

      (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

      Respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum doloris que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

      Observa quien decide, que el Juzgado A quo en la sentencia dejó sentado en un particular denominado “De la indemnización del daño moral” en la que se dejó establecido que:

      En consideración a lo antes expuesto, así como lo establecido en la presente causa, es por lo que se considera procedente establecer la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 20.000,00), como monto equitativo y justo para el pago del daño moral demandado por el actor, para cuyo establecimiento se han tomado en consideración los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en base a lo siguiente:

      La entidad (importancia) del daño: La discopatía que padece el actor a nivel de la región lumbo sacra con motivo de los servicios personales que prestó a la accionada, afecta su capacidad para desempeñarse como obrero del sector de la construcción en mas del 25%, por lo que se encuentra limitado para determinadas actividades.

      La conducta de la víctima: No emerge del acervo probatorio que el actor haya tenido una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a originar la enfermedad ocupacional que padece.

      El grado de culpabilidad de la accionada y las atenuantes de su responsabilidad: Se observa que la co-demandada GHELLA SOGENE C.A., actuó culposamente al no dar cumplimiento estricto a las normas de seguridad e higiene en el trabajo, ya que no advirtió adecuadamente al trabajador sobre los riesgos a los cuales se encontraba expuesto en la labor especifica de albañil a desempeñar, de igual modo, no le dio la correspondiente inducción a los fines de evitar o reducir los riesgos desencadenantes de su labor. No obstante, se observa que la demandada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

      El grado de educación y cultura, así como la posición social y económica de la reclamante:

      De las actas del expediente se desprende que el actor al momento de interponer su demanda tenía 49 años de edad, y que su oficio habitual es el de Albañil de Primera, no constando en autos que posea alguna preparación especializada desde el punto de vista profesional u ocupacional que le permita desarrollar algún otro oficio, ni que posea ningún otro tipo de ingresos, por lo que se infiere que los ingresos obtenidos desempeñándose como obrero, representan su único sustento y el de su grupo familiar.

      En cuanto al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar y referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización: La suma establecida en dicha indemnización se considera equitativa a objeto de contribuir a reparar los gastos que debe haber soportado el actor con motivo de la patología que padece, tales como asistencia médica, exámenes y tratamiento medico.

      Capacidad económica de la parte accionada: No consta en las actas procesales, sin embargo se presume que es una empresa sólida que realiza actividades como contratista en la ejecución de obras de evergadura, como lo es el Metro de Valencia.

      En razón de los parámetros señalados, es por lo que se considera procedente la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 20.000,00), como indemnización por daño moral. Y ASI SE ESTABLECE.

      De lo parcialmente trascrito se evidencia que la recurrida estableció pormenorizadamente los extremos tomados en consideración a los fines de la determinación del Daño Moral. Igualmente, se evidencia que dicho establecimiento correspondió a un análisis lógico y subjetivo del sentenciador de primera instancia, por lo que se corresponde a un análisis efectuado de manera particular por el Juzgador, en virtud de los parámetros establecidos jurisprudencialmente.

      En consecuencia, es forzoso para quien decide declarar improcedente lo alegado por la parte recurrente en éste sentido. Y Así se Establece.

      DE LA PRESCRIPCIÓN

      El artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, lo siguiente:

      La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

      La vigente ley Orgánica del Trabajo sostiene en el artículo 62; que la acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

      Al reformarse Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en fecha 26 de Julio de 2005 (Ley Vigente), el lapso para el reclamo de las indemnizaciones por accidentes o enfermedades profesionales, fue modificado al fijarse un lapso de cinco años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la Unidad Técnico Administrativo de Inpsasel, lo que ocurra de último.

      De tal manera, que en relación a la acción que le pueda corresponder a un trabajador por razón de un accidente laboral o enfermedad profesional, que ocurra a partir de la vigencia de está última Ley, el lapso ya no es de dos años sino de cinco años.

      En merito de lo anterior, es necesario a los fines de delimitar y clarificar la oportunidad en que se inicia el lapso de prescripción, determinar la ley aplicable al caso de marras, a tales efectos debemos revisar las siguientes eventualidades.

      Alega el actor en su escrito de demanda; que en fecha 12 de Noviembre de 2003-, sufrió una enfermedad ocupacional en el sitio del trabajo reflejada en el informe radiológico practicado en la citada fecha, que como consecuencia de la lesión fue sometido a una intervención quirúrgica, y posterior proceso de rehabilitación.

      Del análisis y valoración del mérito de prueba previo, que este Juzgador hiciere de la CERTIFICACIÓN MEDICA DE DISCAPACIDAD de fecha 21 de Mayo de 2007, inserta del folio 09 al 10, se obtuvo como antecedentes el diagnostico, HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1, la cual constituye según certificación, una patología agravada con ocasión al trabajo realizado en condiciones disergonómicas a las que estuvo expuesto el actor, concluyendo la médico ocupacional Dra. M.A.D., que se trata de POST-QUIRURGICO de Hernia discal L4-L5 y L5-S1, como ya se mencionó agravada por el trabajo, que en definitiva produjo en el actor una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANTENTE, conclusiones que emergen del estudio técnico, científico que involucra criterios tales como criterio Higiénico-Ocupacional, Paraclínico, legal, clínico, entre otros, vale decir; que la certificación de la enfermedad se corresponde al agravamiento de las hernias L4-L5 y LS-L5, que si bien han sido operadas desconociéndose el resultado de la misma, las mismas han producido un agravamiento que persiste en el tiempo reflejando intenso dolor en la columna vertebral del actor que le impiden realizar labores que involucren alta exigencia física, consideraciones estas que hace concluir a este Juzgador, que los hechos se suscitaron estando en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005, hoy vigente , por lo que el lapso no es de dos años sino de cinco años, como lo indica la norma enmarcado en los supuestos que la comprenden lo que ocurra de último; considerando como fundamento concurrente la vigencia inter temporal de la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005.

      Al constatarse que la certificación de la enfermedad de último el 21 de julio de 2007, se desprende que el lapso de prescripción para el reclamo de las indemnizaciones derivadas por enfermedad profesional comienza a computarse, desde la mencionada fecha, en razón de que la presente acción se rige bajo la vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; por lo que para la fecha de la interposición de la demanda (28/05/2008) es evidente que no se encontraba consumado el lapso de prescripción, por lo que es forzoso para este Juzgador declarar improcedente la Prescripción de la Acción en el presente caso.

      DE LA APEALCIÓN DE LA DEMANDADA “METRO DE VALENCIA”.

      I. DEL LUCRO CESANTE

      No obstante, amen de haber quedado demostrado que el daño causado fue producto de un hecho ilícito del patrono, esto es, que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono, es mismo a criterio de quien decide se declara improcedente en razón de haber demostrado la demandada de autos Ghella Sogene, C.A, que el trabajador se encuentra asegurado por lo que es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a quien corresponde en todo caso indemnizar al actor, por lo que hubiera dejado de percibir como consecuencia del padecimiento que sufre y que le impide realizar labores que impliquen alta exigencia de la fuerza física, aunado al hecho de que no se encuentra incapacitado totalmente, para desempeñar otro trabajo que no requiera de esfuerzos físicos de consideración, ya que su incapacidad ha sido parcial y permanente para ejecutar otras funciones como obrero.

      II.- DE LA SOLIDARIDAD EN CASO DE INFORTUNIOS LABORALES.

      Ahora bien, a los fines de emitir un pronunciamiento respecto a éste argumento de apelación, quien decide estima pertinente traer a colación las siguientes decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia (atendiendo al orden cronológico de las mismas):

       Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 1.272, de fecha 04 de Agosto de 2009, Expediente Nro. 08-025, caso: H.A.N.H. contra J.P.G., C.A. y otro, la cual dejó sentado que, cito:

      (…/…)

      Dispone el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que:

      Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

      Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieran a su cargo la explotación de las mismas.

      Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

      a) Existiere relación de dominio de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

      b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

      c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

      d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

      El Diccionario Jurídico de M.O. define la solidaridad como:

      Actuación o responsabilidad total en cada uno de los titulares de un derecho de los obligados por razón de un acto o contrato. Vínculo unitario entre varios acreedores que permite a cada uno reclamar la deuda u obligación por entero, sean los deudores uno o más. Nexo obligatorio común que fuerza a cada uno de dos o más deudores a cumplir o pagar por la totalidad cuanto les sea exigido por el acreedor o acreedores con derecho a ello.

      Ahora bien, es de observar que la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda alegó como punto previo la falta de cualidad de los ciudadanos G.V. y S. deV., pues los mismos no son los patronos del actor sino representantes y accionistas de la empresa, es decir, que el verdadero patrono del actor y quien quizás debe responder por la indemnización es la sociedad mercantil J.P.G. C.A..

      Sobre el particular la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1022, de fecha 1° de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso F.A.S.S.H. deV., S.R.L. y Pdvsa Petróleo, S.A., estableció que no existe solidaridad en indemnización por accidente o enfermedad laboral, al enfatizar que es criterio de esta Sala que las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales se tratan de resarcimientos intuito personae.

      Los ciudadanos G.E.V.T. y S.T. deV., son accionistas de la empresa J.P.G. C.A., la cual era el patrono y responsable por las indemnizaciones por accidente o enfermedad laboral; y, y no existiendo solidaridad en este tipo de indemnizaciones por ser intuito personae, la recurrida violó el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social.

      En consecuencia, se declara procedente la denuncia.

      (…/…)

      (Negrilla, Subrayado y Destacado del Tribunal)

      Por lo que es criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que “…no existe solidaridad en indemnización por accidente o enfermedad laboral, al enfatizar que es criterio de esta Sala que las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales se tratan de resarcimientos intuito personae.”

       Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 466, de fecha 12 de Mayo de 2010, Expediente Nro. 09-468, caso: J.G.S. contra PDVSA Petróleo, S.A. y otra, la cual dejó sentado que, cito:

      (…/…)

      Por último, se establece que no opera la responsabilidad solidaria de la empresa PDVSA, en cuanto a las indemnizaciones por concepto de la enfermedad profesional, ya que se trata de un resarcimientos intuito personae, y visto que no consta probanzas en las actas procesales, de que la empresa PDVSA controlara el ambiente de trabajo en el cual se adquirió la enfermedad profesional, ésta debe eximirse de tal responsabilidad. No obstante, ha de señalarse que la solidaridad subsiste en cuanto a la condenatoria por diferencias de la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales condenados precedentemente. Así se decide.

      (…/…)

      (Negrilla, Subrayado y Destacado del Tribunal)

      Ahora bien, la representación judicial de METRO DE VALENCIA, C.A, se excepcionó del cumplimiento de las obligaciones patronales de la empresa GHELLA SOGENE C.A., toda vez que, en materia laboral no opera la solidaridad entre las empresas en lo que refiere a indemnizaciones derivadas de accidentes o enfermedades derivadas de la relación de trabajo, por lo que, de acuerdo a los pasajes jurisprudenciales antes trascritos resulta con lugar el alegato de “METRO DE VALENCIA,C.A, en relación a la no procedencia de la Institución de la solidaridad en el caso de marras, toda vez que se está en presencia de un debate en relación a indemnizaciones derivadas de una enfermedad a la que la administración pública competente le atribuyo carácter laboral.

      Por lo que, se declara improcedente la existencia de la solidaridad en las obligaciones obrero patronales entre “CONSORCIO GHELLA” y “METRO DE VALENCIA C.A.”, única y exclusivamente en materia de infortunios laborales.

      En consecuencia, la apelación de “METRO DE VALENCIA”, C.A”, en estos términos es procedente. Y Así se Decide.

      Se condena a la empresa “GHELLA SOGENE, C.A.” a pagar la cantidad de Bs. 20.000,00, por concepto de daño Moral.

      Conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los fallos números 1841 del 11 de noviembre de 2008 y 161 del 02 de marzo de 2009, se ordena la corrección monetaria de las cantidades sobre las cuales recae la condenatoria proferida mediante el presente fallo, en los siguientes términos:

      • Se ordena la corrección monetaria de Bs. 20.000,00 por indemnización de Daño Moral, desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La referida corrección monetaria será realizada por un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el Tribunal de la Ejecución, considerando como base de cálculo el índice de precios al consumidor para el área metropolitana de caracas. (IPC).

      DISPOSITIVA

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, GHELLA SOGENE, C.A.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso interpuesto por la parte demandada METRO DE VALENCIA, C.A.

TERCERO

MODIFICADA la sentencia dictada en fecha 28 de Octubre del 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

CUARTO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano G.J.O. contra las sociedades de comercio “GHELLA SOGENE, C.A, y METRO DE VALENCIA, C.A.

Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia al juzgado de la causa. Líbrese oficio

Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia al Procurador General de la Republica. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los cinco (05) días del mes de Mayo del año 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

El Juez,

Abg.- O.J.M. SULBARÁN

La Secretaria;

Abg.-L.M.G..

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las doce y cuarenta y dos minutos de la tarde (1:42 P.-M.), de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.-

La Secretaria;

Abg.-L.M.G..

OJMS/LM/lg-

Exp: GP02-R-2010-000355