Decisión de Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 22 de Julio de 2014

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia la presente causa por demanda, presentada el 30 de julio de 2013, siendo recibida el 01 de agosto de 2013 por el Tribunal segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas y el 01 de agosto de 2013 fue admitida, Correspondiéndole la fase de mediación al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien el 27 de septiembre de 2013 da inicio a la audiencia preliminar, en la cual el juez de SME dejó constancia de la comparecencia de ambas partes así como la consignación de los escritos de promoción de pruebas presentados tanto por la parte actora como por la parte demandada, en consecuencia se prolonga la audiencia preliminar la cual fue culminada y finalizada para el día el día viernes 21 de Febrero de 2014 sin lograr la mediación, ordenó la incorporación de las pruebas y la remisión al tribunal de juicio, correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Tribunal, quien lo recibe el 07/04/2014 y providenciando las pruebas promovidas por las partes, el día 28/04/2014, en tal sentido, fija oportunidad para la celebración para el día 04/06/2014 a las 11:00 a.m., Siendo la fecha y hora fijada para la celebración de la audiencia de juicio, se celebró las misma y las partes en ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales realizaron el debate oral, así como el debido control y contradicción de las pruebas aportadas al proceso, no obstante ello, la misma se prolongó habida cuenta de que no consta en autos la prueba de informe solicitada por la parte demandada, la Juez fijó además de fecha cierta para la celebración de la audiencia de juicio, dos (2) actos conciliatorios, sin embargo no logró mediar y por consiguiente se celebró la audiencia de juicio fijada previamente, en al cual la juez, evacuada como fuere la prueba de informe correspondiente dictó el dispositivo del fallo y, estando dentro de la oportunidad procesal para la publicación del mismo, quien decide pasa a señalar las razones de derecho y de hecho que motivaron el mismo, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En líneas generales la parte actora señaló en su escrito libelar, que el ciudadano G.A.O.M., en fecha 07 de Marzo de 2008 comenzó a prestar sus servicios para la empresa CHOCOLATES ST. MORITZ, C.A como ayudante de almacén lo cual le originó una enfermedad ocupacional patológica agravada con ocasión del trabajo en el que se encontraba expuesto, manifestando una lesión como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT.

Asimismo señala que dicha enfermedad dio origen a la certificación de PERIARTRITIS ESCAPULO-HUMERAL IZQUIERDA (CIE10M13.1), enfermedad ocupacional patología agravada con ocasión del trabajo. La cual le ocasionó trabajador una Discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual según establece el Artículo 81 de la LOPCYMAT., que lo limitaba para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del hombro izquierdo, laborar con herramientas que vibren, empujar o halar objetos manipulación de cargas con el miembro superior izquierdo; situación que afecta su vida física, sentimental y psicológica.

De otra parte señala que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, realizó un informe de investigación de origen de enfermedad, constatando lo siguiente hechos de la empresa accionada:

1) Se constato de la inexistencia de las notificaciones por escrito sobre los riesgos presente en el ambiente y lugar de trabajo.

2) En relación a las constancias de haber recibida formación de seguridad y salud, se constatan solo las fechas del 04 de abril del año 2011 y 06 de enero del año 2011 sin referencia de los años anteriores 2008, 2009, 2010, se constato la inexistencia.

3) Descripción del cargo, se constato la existencia, pero no está firmada por el trabajador al momento de su ingreso.

4) No se le practicó los examen médicos pre- empleo, post-empleo, pre-vacacional y post-vacacional, razón por la cual incumplió la empresa con lo establecido en el artículo 40 numerales 6 y 8 de la LOPCYMAT y el artículo 21 del reglamento parcial de la ley orgánica de prevención de condiciones y medio ambiente de trabajo en lo sucesivo reglamento de la LOCYMAT entre otras.

4) Igualmente se constató en dicho informe que la empresa no realiza estudios de la relación personal sistema de trabajo/maquina por tanto incumple con lo establecido en el artículo 60 de la LOPCYMAT por lo cual se ordenó elaborar dichos estudios.

5) Se constató también los trabajos que realizaba representada como ayudante de almacén los cuales consistían en: Utilizar un equipo de traslado de cargas (Transpaleta y cornetillas de dos ruedas), donde halaban la carga entre 200Kg a 1000Kg aproximadamente

6) Las tareas eran de tipo repetitivas.

7) manipulación de carga dentro o fuera del plano referencia.

8) Manipulación de cajas con los miembros superiores

9) Trabajos realizados con posturas de bipedestación prolongada en movimientos varios

10) Dinámica de movimientos flexión y extensión de brazos y piernas, levantamiento de cargas por encima y por debajo de los hombros y troncos con frecuencia variadas

11) Se constato en el área de almacén que los pisos de los pasillos, presentan corrosión por desgaste, los cuales representan riesgos disergonomicos y mecánicos que puedan afectar la salud y seguridad de los trabajadores, por lo cual el empleador incumple lo establecido en el artículo 62 de la L.O.C.Y.M.A.T

Igualmente señala que la empresa demandada en ningún momento asumió ningún tipo de responsabilidad, en el sentido proporcionarle recursos para exámenes, estudios, operaciones, o cualquier otra ayuda.

Asimismo señala que para el momento en que el actor fue contratado, ni para el momento de la certificación de la enfermedad de trabajo la empresa contaba con las condiciones básicas de salud y riesgo en el trabajo tal como se desprende de las causas inmediatas y básicas del accidente, según el informe pericial.

En tal sentido, señala que vista la posición de la empresa demandada y las limitaciones de las cuales padece, ocurre ante esta vía judicial a fin de demandar los siguientes conceptos:

1. Responsabilidad Objetiva, por cuanto la enfermedad se agravó con ocasión al trabajo que desempeña dentro de la empresa, en tal sentido demanda la indemnización de la enfermedad labora debidamente certificada por INPSASEL e fecha 09/07/2012, la cantidad de Bs. 71.042.

2. Responsabilidad Subjetiva, de conformidad con lo establecido con los artículos 59, numeral 14 del art. 119 de la LOCYMAT.

3. Daño Moral, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, por concepto de reparación del daño causado en virtud de las dolencias que ha tenido que sufrir el actor por el padecimiento y secuelas de la enfermedad, analizando al importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y al llamada escala de los sufrimientos morales, de acuerdo a lo señalado en la Sala de casación Social, estima la misma en la cantidad de Bs.100.000,oo

4. Lucro Cesante, tomando en cuenta que el promedio de vida útil del venezolano es de setenta y dos (72) años y visto que el actor contaba con 26 años para la edad en que sufrió la enfermedad y, hasta cumplir los 72 años, falta 46 años, estima la misma en la cantidad de Bs. 265.000,06.

5. Daño emergente, señala que el actor ingresó sano en la entidad demandada y señala que hoy debe asumir un daño causado al trabajador, por cuanto después de la enfermedad sus familiares deben asumir con los gastos económicos, estima dicho concepto en la cantidad de Bs. 100.000,oo

6. Costas.

   Finalmente estimó la presente demanda en la cantidad de Bs. 536.042,46

   DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

   Por su parte la empresa accionada señaló en líneas generales, que reconoce que el actor ingreso a prestar servicio para la empresa CHOCOLATES ST. MORITZ C.A con el cargo de ayudante de almacén en fecha 07 de marzo del año 2008.

   De otra parte, señala que de acuerdo a la LOCYMAT y su reglamento prevé un procedimiento administrativo especial para la emisión de la certificación e enfermedad o accidentes laborales por parte de INPASASEL, razón por la cual dicho órgano debe acudir y tramitar el caso mediante el Procedimiento Administrativo previsto en la LOPA.

   No obstante, la DIRESAT-MIRANDA no solo prescindió absolutamente del procedimiento administrativo legalmente previsto sino que adicionalmente, la empresa accionada, señala que desconoce absolutamente cualquier procedimiento – si es que lo hubo se tramito con anterioridad a la emisión de acto. En tal sentido, señala que de haber existido tal procedimiento la empresa accionada hubiere tenido la oportunidad legal para ser escuchada, defenderse y promover todas y cada unas de las pruebas que en su defensa hubiese considerados pertinente violentándose el derecho a la defensa al haber una prescindencia de un procedimiento establecido en la LOPA.

   Asimismo, señala que frente a una eventual certificación de accidente de trabajo de uno de sus trabajadores, no obstante el INPSASEL (DIRESAT-MIRANDA) nunca le notificó a la empresa, de la apertura de un procedimiento administrativo.

   Señala que el INPSASEL DIRESAT-MIRANDA a los fines de calificar la enfermedad ocupacional debe necesariamente establecer la relación de causalidad entre la supuesta y conjeturable enfermedad y e trabajo desempeñado a través de los medios de pruebas, en tal sentido alega un falso supuesto de hecho.

   En cuanto a los conceptos demandados niega, rechaza y contradice que le corresponda al actor, la cantidad de Bs. 71.042,40 correspondiente por responsabilidad objetiva.

   Igualmente niega, rechaza y contradice que le corresponda al actor la responsabilidad subjetiva demandada, por cuanto el INPSASEL DIRESAT-MIRANDA no estableció la relación causal entre la supuesta enfermedad y el trabajo desempeñado.

   Asimismo niega, rechaza y contradice que al actor le corresponda el daño moral, lucro cesante y daño emergente demandado por cuanto señala que la entidad demandada no solo instó a accionante a realizar los exámenes pertinentes, sino también cumplió con las notificaciones de riesgos y demás obligaciones conforme a la LOCYMAT. En cuanto al lucro cesante indicó que el actor una vez concluida la relación laboral con la empresa demandada, prestó o presta servicio para la entidad de trabajo Consorcio Promoting C.A.

   Finalmente negó, rechazó y contradijo el monto estimado de la presente demandada.

   DE LA CONTROVERSIA

   Visto lo alegado por la parte actora, asi como las defensas señaladas por la parte demandada, esta juzgadora que la presente controversia estriba en determinar si proceden las indemnizaciones demandas por enfermedad ocupacional, correspondiente a la responsabilidad objetiva y subjetiva, el daño moral, el lucro cesante y daño emergente., en tal sentido en virtud del principio de la distribución de la carga probatoria, le corresponde a la parte demandada demostrar la improcedencia de las referidas indemnizaciones así como los conceptos demandados.

   En tal sentido, es necesario analizar los medios probatorios promovidos por la parte actora y demandada.

   DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   De las Documentales:

   Cursante desde el folio dos (02) al folio sesenta y cuatro (64) ambos inclusive del CRNº01 del presente expediente, contentivo de copia certificada, del expediente administrativo signado con el N° MIR-29-IE12-0278, proveniente del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y Dirección Estadal del los Trabajadores (DIRESAT) Miranda. Del presente expediente administrativo se evidencia que el mismo contiene los siguientes documentales: 1.- Denuncia por enfermedad ocupacional; 2.- Orden de trabajo N° MIR12- 0361; 3.- Inspección de fecha 09/05/2012, suscrita por la empresa demandada, representante de INPSASEL, representante de prevención, la cual se realizó, con la participación del delegado de previsión A.B. CI 19.086.613 quien labora en el área de producción, basado en la información que reposa en el expediente laboral del actor, y de la cual se evidencia los diferentes criterios que toma el organismo para realizar el correspondiente informe pericial, basados en: a)criterio ocupacional; dejando constancia de que la entidad de trabajo denunciada, no le notifica a sus trabajadores por escrito sobre los riesgos presente en el ambiente y lugar de trabajo, tampoco se evidencia de que sus trabajadores hayan recibido formación de seguridad y salud, se constató que el trabajador estaba inscrito en el IVSS; se constató que la empresa no practicó al trabajador los exámenes pre-empleo, pre y post vacacionales; se dejó constancia los antecedentes del actor en el Centro de trabajo R.N.B. que trabajó como auxiliar administrativo en fecha enero 2006 y julio 2006.; se deja constancia de que el actor laboró para la empresa demandad MBE Corporación en octubre 2006 enero 2007. Asimismo señala los criterios de la Verificación, criterios higiénicos y epidemiológico, del mismo se desprende que la demandada debe consignar con un sobre cerrado referente a la supuesta enfermedad ocupacional y un criterio legal; también se pudo constatar el tipo de tareas desempeñada por el actor, en tal sentido, se constató también los trabajos que realizaba representada como ayudante de almacén los cuales consistían en: Utilizar un equipo de traslado de cargas (Transpaleta y cornetillas de dos ruedas), donde halaban la carga entre 200Kg a 1000Kg aproximadamente, cuyas tareas eran de tipo repetitivas, tales como la manipulación de carga dentro o fuera del plano referencia, manipulación de cajas con los miembros superiores, trabajos realizados con posturas de bipedestación prolongada en movimientos varios, dinámica de movimientos flexión y extensión de brazos y piernas, levantamiento de cargas por encima y por debajo de los hombros y troncos con frecuencia variadas. Igualmente se constato en el área de almacén que los pisos de los pasillos, presentan corrosión por desgaste, los cuales representan riesgos disergonómicos y mecánicos que puedan afectar la salud y seguridad de los trabajadores. Asimismo se ordena al empleador a realizar el estudio ergonómico del puesto de trabajo de ayudante de almacén y acatar los correctivos y condiciones hechos en dicho estudio en un plazo de 30 días. Igualmente se evidencia carta de fecha 04 de marzo de 2010 de INPSASEL dirigida a la empresa mediante la cual le india que vista la enfermedad ocupacional el actor amerita un cambio de actividad laboral hasta nueva recomendación del especialista. 3.- Consta en el presente expediente administrativo cartas suscritas por la entidad de trabajo dirigidos al actor en la cual la empresa señala que en virtud de la enfermedad laboral asi como el informe de INPSASEL señala e indica nuevas actividades que debe desarrollar el actor para no agravar su condición, tal como lo indica las cartas de fecha 15 de julio de 2011, 03 de septiembre de 2010 y 11 de mayo de 2011, dirigida al actor, mediante al cual la empresa le indica que visto el informe de INPSASEL el cual le impide realizar actividades relacionadas con el cargo de ayudante, la empresa ha estimado a fin de prestarle apoyo y seguridad replantear las actividades que ha venido desempeñando, indicando otras actividades distintas. También se evidencia carta de a la empresa dirigida al actor en la cual le solicita los informes médicos para prestarle colaboración para un médico especialista. 4,- Se evidencia igualmente carta de despido de fecha 18/11/2011 suscrita por la demandada y recibida por el actor en fecha 19/11/2012, mediante la cual la entidad de trabajo indica al actor que ha decidido prescindir de sus servicios a partir del 19/11/2012. 5.- Asimismo se evidencia carta de egreso del ciudadano G.O. de la entidad de trabajo demandada. En la cual india la fecha de ingreso del 07/03/2008, y el salario semanal de 143,45. 6. -También se evidencia certificación Nº 0030-12 de fecha 09/07/2012 suscrita por el Dr. J.M.R. médico de DIRESAT M.d.I. mediante la cual certifica como diagnóstico el la enfermedad del actor, PERIARTRITIS ESCAPULO-HUMERAL IZQUIERDA (CIELO M13.1) considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, señalando que el actor desempeña las funciones de ayudante de almacén desde el 07/03/2008 hasta el 18/11/2011; asimismo indica que la evaluación esta basada en los 5 criterios: Higiénicos- ocupacional; epidemiológico; legal; paraclínico y clínico realizado a la entidad de trabajo, en atención a la orden e trabajo Nº MIR-12-0361 registrado en el expediente de investigación de origen enfermedad Nº MIR -29-IE-12-0278, se constató el tiempo de servicio de 3 años y 8 meses y el desempeño de las actividades que implica ejecutar movimientos de flexo-extensión de brazos con cargas de peso por encima del plano horizontal de los hombros, empujar, halar objetos rodantes de hasta 1000 Kgr. Lo cual le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzada del hombro izquierdo, así como actividades que impliquen manipulación de movimientos repetitivos o posturas forzadas del hombro izquierdo, laborar con herramientas que vibren, empujar o halar objetos manipulación de cargas con el miembro superior izquierdo.

   7.- Igualmente se evidencia informe pericial suscrito por el D.B.D. de la Diresat-Miranda, mediante la cual determina el porcentaje de incapacidad otorgado por el INSASEL en 24% de discapacidad emitida en fecha 09/07/2012 y la indemnización correspondiente al artículo 130 de la LOCYMAT en la cantidad de Bs. 71.042,40 a razón de un salario integral diario de Bs. 65.78.

   En tal sentido, las mismas se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. Así se establece.

   DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   De las Documentales:

   Cursante al folio sesenta y seis (66) del CRN°01 del presente expediente contentivo de original de C.d.R.d.T., emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, de fecha 23/06/2008, de donde se denota la fecha de ingreso del trabajador 07/03/2008 y así como su correspondiente inscripción de fecha 07/03/2008. En tal asentido, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA., por no ser impugnada por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

   Cursante al folio sesenta y siete (67) del CRN°01 del presente expediente contentivo de copia simple de comunicado de fecha 17/02/2010 dirigida al actor y suscrita por el Comité de Seguridad y S.L. de la demandada, en donde se le insta acudir al INPSASEL para que fuese diagnosticado de manera efectiva su caso y prevenir un posible daño físico en su cuerpo. En tal asentido, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA., por no ser impugnada por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

   Cursante al folio sesenta y ocho (68) del CRN°01 del presente expediente contentivo de copia simple, de oficio asignado con el N°0150-10 de fecha 04/03/2010 suscrito por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, dirigida a la empresa accionada para informar que el accionante fue evaluado médicamente y en conclusión del departamento de medicina ocupacional determino su reubicación. En tal asentido, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA., por no ser impugnada por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

   Cursante desde el folio sesenta y nueve (69) al folio setenta y uno (71) del CRN°01 del presente expediente contentivo de copia simple, de comunicación interna de fecha 23/04/2010 de la empresa accionada donde se tramita la reubicación del accionante a las labores ajustado a las indicaciones INPSASEL En tal asentido, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA., por no ser impugnada por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

   Cursante al folio setenta y dos (72) del CRN°01 del presente expediente contentivo de copia simple, de comunicación de fecha 11 de mayo 2010 suscrita por la empresa accionada dirigida al accionante en el cual se le da cumplimiento a la reubicación señalada en el en el oficio N° 0150-10 de fecha 04/03/2010 emanando por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda. En tal asentido, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA., por no ser impugnada por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

   Cursante desde el folio setenta y tres (73) al folio setenta y ocho (78) ambos inclusive del CRN°01 del presente expediente contentivo de copia simple, de comunicación emitida por la empresa accionante de fecha 10 de mayo 2010, dirigida al accionante en el cual se le participa de los riesgo en virtud de sus funciones., del mismo se evidencia que no está suscrito. En tal asentido, caree de valor probatorio pro cuanto no puede ser oponible. Así se establece.

   Cursante del folio setenta y nueve (79) al folio ochenta (80) ambos inclusive del CRN°01 del presente expediente contentivo de original, en donde el accionante determina la ruta y recorrido habitual desde y hacia la empresa accionada En tal asentido, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA., por no ser desconocida por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

   Cursante al folio ochenta y uno (81) del CRN°01 del presente expediente contentivo de original, de comunicación emitida por la empresa accionante de fecha 03 de septiembre 2010 dirigida al accionante el cual se negó a firmar en el donde se solicita copias de los informes médicos con el fin de que un especialista lo evalúe y prevenir un posible daño físico le participa de los riesgo en virtud de sus funciones. En tal asentido, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA., por no ser impugnada por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

   Cursante al folio ochenta y dos (82) del CRN°01 del presente expediente contentivo de original, de comunicación emitida por la empresa accionante de fecha 15 de julio 2011 dirigida al accionante en el cual se le participa el replanteamiento de sus funciones de los riesgo en virtud de sus funciones. En tal asentido, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA., por no ser impugnada por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

   Cursante al folio ochenta y tres (83) del CRN°01 del presente expediente contentivo de original, de comunicación emitida por el accionante de fecha 25 de julio 2011 dirigida a la empresa accionada en el cual solicitas que le sean aclaradas unas dudas sobre sus nuevas funciones. En tal asentido, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA., por no ser impugnada por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

   Cursante desde el folio ochenta y cuatro (84) al folio ochenta y seis (86) ambos inclusive del CRN°01 del presente expediente contentivo de original, de comunicación emitida por la empresa accionante de fecha 02 de agosto 2011 dirigida al accionante en el cual se le participa el replanteamiento de sus funciones el replanteamiento de sus funciones de los riesgo en virtud de sus funciones. En tal asentido, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA., por no ser impugnada por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

   Cursante al folio ochenta y siete (87) del presente expediente del CRN°01 del presente expediente, contentivo de impresión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero Cuenta Individual a nombre Ovalles Molinas G.A., nombre de la empresa CONSORCIO PROMOTING C.A, fecha de egreso18/07/2013, fecha de primera afiliación 07/03/2008, total de salarios cotizado 89.357, En tal asentido, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA., por no ser impugnada por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

   Cursante desde el folio ochenta y ocho (88) al folio ciento noventa y cinco (195) ambos inclusive del CRNº01 del presente expediente, contentivo de copia simple, de legajo contentivo del comité de higiene y seguridad industrial de fecha 18/04/2012 así como sus respectivos programas de la empresa accionada, con la finalidad de evidenciar el cumplimiento de cada uno de las regulaciones establecida en cuanto a la seguridad social. En tal asentido, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA., por no ser impugnada por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

   De la Prueba Testimonial:

   Se deja constancia que en la audiencia de juicio,W.G., J.Z. y J.E., no comparecieron los testigos, en consecuencia esta juzgadora no tiene materia sobre el cual emitir valoración alguna. Asi se establece.

   De la Prueba de Exhibición:

   La parte demandada solicita la exhibición de los originales de los exámenes y evaluaciones médicas practicadas por los médicos ocupacionales adscrito al INPSASEL; sin embargo la parte actora en la audiencia de juicio no exhibió la documentación requerido, no obstante visto que parte demandada no consignó copia ni india señalamiento del contenido de la referido prueba, esta juzgador no puede condenar la consecuencia fáctica del artículo 82 de la LOPTRA. Así se establece.

   De la Prueba de Informe:

   Prueba de informe de la empresa Consorcio Promoting C.A. cuyas resultas consta desde los folios 85 al 95 ambos incluidos de la pieza Nº1 del presente expediente.

   En cuanto a al precedente prueba, la parte actora la objetó en la audiencia de juicio, alegando que los exámenes que indica dicha empresa que se le realizó al actor no están avalado por ningún médico en tal sentido, duda de su veracidad; sin embargo, esta juzgadora toma de la prueba de informe el hecho que se desprende en cuanto a que el actor prestó servicios para dicha entidad de trabajo en fecha 16/03/2013, por un tiempo de cuatro (4) meses y dos (02) días, desempeñando el cargo de promotor y le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo señalado en el artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece.

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Vista la controversia planteada esta juzgadora considera importante señalar lo siguiente:

   De la Responsabilidad Subjetiva:

   En tal sentido a los fines de darle solución a los hechos aquí controvertidos pasa esta Juzgadora a realizar el siguiente análisis:

   La Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente De Trabajo en su Artículo 70, establece lo siguiente: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.” (Cursiva de este tribunal).

   Así las cosas consta a los autos, específicamente desde los folios 61 al 62 del CRNº1 contentivo de la certificación Nº 0030-12 de fecha 09/07/2012 suscrita por el Dr. J.M.R. médico de DIRESAT M.d.I. mediante la cual certifica como diagnóstico el la enfermedad del actor, PERIARTRITIS ESCAPULO-HUMERAL IZQUIERDA (CIELO M13.1) considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, señalando que el actor desempeña las funciones de ayudante de almacén desde el 07/03/2008 hasta el 18/11/2011; asimismo indica que la evaluación esta basada en los 5 criterios: Higiénicos- ocupacional; epidemiológico; legal; paraclínico y clínico realizado a la entidad de trabajo, en atención a la orden e trabajo Nº MIR-12-0361 registrado en el expediente de investigación de origen enfermedad Nº MIR -29-IE-12-0278, se constató el tiempo de servicio de 3 años y 8 meses y el desempeño de las actividades que implica ejecutar movimientos de flexo-extensión de brazos con cargas de peso por encima del plano horizontal de los hombros, empujar, halar objetos rodantes de hasta 1000 Kgr. Lo cual le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzada del hombro izquierdo, entre otras., y visto que dicha documental es un documento público emitido por la autoridad con competencia para ello, por lo que concluye este Juzgado que efectivamente el demandante padece una enfermedad de carácter ocupacional, que generó una discapacidad parcial y permanente. Así se decide.

   Aunado a lo anterior, se observa que no consta en autos pruebas suficientes que permitan determinar que la demandada cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al no evidenciarse que efectivamente la demandada haya notificado al accionante de los riesgos en el trabajo, constatando la Diresat, del expediente laboral del actor la inexistencia de constancia de formación y capacitación en materia de seguridad y s.l., señalando dicho organismo que se incumplió con el artículo 53 numeral 2 y artículo 56 numeral 3 de la LOPCYMAT, ordenando diseñar y ejecutar un programa de instrucción y capacitación a los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo. A este respecto la parte demandada no consignó prueba alguna tendiente a demostrar el cumplimiento del mismo, constituyéndose así el hecho ilícito patronal.

   Ahora bien, con respecto a la relación de causalidad, observa quien aquí decide de acuerdo a la inspección realizada a la entidad de trabajo así como la información suministrada por el actor, que las actividades desarrolladas por éste estaba orientada a realizar movimientos repetitivos o posturas forzada del hombro izquierdo, de flexo-extensión de brazos con cargas de peso por encima del plano horizontal de los hombros, empujando y halando objetos rodantes de hasta 1000 Kgr. los cuales podía generar o agravar enfermedades padecimiento en las articulaciones, aunado al tiempo de servicio que el actor tenía desarrollando la misma actividad para la empresa.

   En tal sentido debe concluir este Juzgado que efectivamente se verifica una relación de causalidad entre las funciones realizadas por el accionante y el ambiente de trabajo con respecto a la enfermedad sufrida por el accionante por lo que cumple con los requisitos para establecer que efectivamente la enfermedad es de carácter ocupacional, existiendo en cabeza de la demandada una responsabilidad subjetiva por la enfermedad ocupacional del accionante, la cual generó una discapacidad parcial y permanente, del como en un 24%. en consecuencia, resulta procedente la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contenida en el artículo 130 numeral 5, sin embargo, es importante señalar que si bien es cierto, que el acto administrativo de INPASASEL la parte demandada no haya intentado recurso de nulidad sobre el mismo, no es menos cierto que el Juez en virtud de la facultad discrecional que posee puede estimar dicha indemnización y ajustarla a lo que a su criterio, considere que de acuerdo a las circunstancias del caso en particular, por lo cual esta juzgadora considera procedente una indemnización correspondiente al salario de dos años (2), en tal sentido le corresponde al accionante la cantidad de 370 días a razón del último salario diario integral devengado por el accionante Bs. 65.78, le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 24.338.6. Así se decide.

   De la Responsabilidad Objetiva:

   Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad objetiva de la demandada, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala ha sostenido que la teoría del riesgo profesional, al tener su origen en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa (presunción del artículo 1.193 del Código Civil), trae como consecuencia el deber de reparar tanto el daño material como el daño moral. La teoría del riesgo profesional aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”. A ello, se agrega un nuevo elemento basado en el riesgo. La propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgos.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, y a tal fin dispone sanciones patrimoniales, administrativas para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador. Asimismo, establece dicha normativa la obligatoriedad que tiene el empleador en indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas. En tal sentido, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, en el accidente o infortunio y/o enfermedad sufrido por el trabajador y siempre será preciso, en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, que el trabajador demuestre que el patrono tenía conocimiento de las condiciones riesgosas del trabajo. Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Así las cosas, consta en autos certificación Nº 0030-12 de fecha 09/07/2012 suscrita por el Dr. J.M.R. médico de DIRESAT M.d.I. mediante la cual certifica como diagnóstico el la enfermedad del actor, PERIARTRITIS ESCAPULO-HUMERAL IZQUIERDA (CIELO M13.1) considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, señalando que el actor desempeña las funciones de ayudante de almacén desde el 07/03/2008 hasta el 18/11/2011; asimismo indica que la evaluación esta basada en los 5 criterios: Higiénicos- ocupacional; epidemiológico; legal; paraclínico y clínico realizado a la entidad de trabajo, en atención a la orden e trabajo Nº MIR-12-0361 registrado en el expediente de investigación de origen enfermedad Nº MIR -29-IE-12-0278, se constató el tiempo de servicio de 3 años y 8 meses y el desempeño de las actividades que implica ejecutar movimientos de flexo-extensión de brazos con cargas de peso por encima del plano horizontal de los hombros, empujar, halar objetos rodantes de hasta 1000 Kgr. Lo cual le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzada del hombro izquierdo, así como actividades que impliquen manipulación de movimientos repetitivos o posturas forzadas del hombro izquierdo, laborar con herramientas que vibren, empujar o halar objetos manipulación de cargas con el miembro superior izquierdo.

   En consecuencia se evidencia que el patrono tiene responsabilidad objetiva. Así se decide.

   Del Daño Moral:

   Respecto al daño moral reclamado, resulta preciso considerar sentencia numero 722 de fecha 02 de julio de 2004, en la cual la Sala de Casación Social, con respecto al daño moral señaló lo siguiente: “Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.” En tal sentido resulta claro que por el sólo hecho de determinarse que la enfermedad es de carácter ocupacional dicho reclamo es procedente, ahora bien en cuanto a la estimación del referido daño moral, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. No obstante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

   En este sentido, acatando y siguiendo la posición de la Sala de Casación Social con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se deja evidenciado lo siguiente:

1. La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: se comprobó el agravamiento de una enfermedad de origen ocupacional. Así el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales el 09/07/2012, certificó la discapacidad como parcial y permanente, con limitación para actividades que requieran impliquen manipulación de movimientos repetitivos o posturas forzadas del hombro izquierdo, laborar con herramientas que vibren, empujar o halar objetos manipulación de cargas con el miembro superior izquierdo.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o hecho ilícito que causó el daño: no quedó demostrado que la demandada hubiese instruido al accionante sobre los riesgos en el trabajo, incumpliendo así con los deberes de seguridad laboral que le establecen las normas de seguridad y s.l.es.

3. La conducta de la víctima: no quedó demostrado en autos que el trabajador haya incurrido en culpa para contraer la patología evidenciada, ni que haya adoptado una conducta que contribuya a agravarla.

4. Grado de educación y cultura del reclamante: no se evidencia de autos el grado de instrucción y cultura del trabajador.

5. Posición social y económica del reclamante: es posible establecer que el actor es de condición económica media, por cuanto desempeñaba un cargo de Supervisor de Servicios Generales y Supervisor de Obras Civiles y al momento de culminación de la relación laboral devengaba un salario diario integral de Bs. 65.78. Siendo su edad actual de 28 años.

6. Capacidad económica de la parte accionada: Es una empresa de gran poder económico, con amplio capital, y atendiendo a la actividad económica realizada por la empresa, puede afirmarse que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas.

7. Los posibles atenuantes a favor del responsable: se evidencia que la parte demandada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: si bien no es posible restablecer la salud del actor, al haberse calificado la incapacidad generada como parcial y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece.

9. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de treinta mil bolívares fuertes (Bs. 50.000,00), por concepto de indemnización del daño moral. Así se decide.

   Del Daño Material:

   En lo que respecta al daño material reclamado, es preciso señalar que el mismo comprende dos conceptos: el daño emergente y lucro cesante, al respecto sentencia de fecha 08 de junio del 2011, caso Zuraima Berroteran, contra Editorial Ex Libris, C.A., emanada del Juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, en el cual señaló: “Para la procedencia de estas dos indemnizaciones resulta necesario que la parte actora pruebe los extremos requeridos de acuerdo con el derecho común, estos es, la ocurrencia de un hecho ilícito, la relación de causalidad y el daño, que para el caso del daño emergente resulta la perdida concreta en el patrimonio experimentada por el acreedor como consecuencia del hecho ilícito y para el lucro cesante la pérdida de la oportunidad de obtener una ventaja, lo cual no existe en el caso que nos ocupa, ya que la demandante no ha alegado ninguna situación fáctica donde se evidencie que haya perdido la oportunidad de obtener alguna ventaja, ni demuestra el daño concreto. En consecuencia, no existe ninguna situación de hecho invocada por la demandante en su escrito libelar, conforme a los hechos narrados, que constituya causa pretendí de su reclamación por daño emergente y lucro cesante, o que los haga subsumibles en la reclamación por daño emergente y lucro cesante, de tal manera que, al no estar establecidos en la demanda hechos que constituyan fundamento de su pretensión de indemnización por daño emergente y lucro cesante, resulta forzoso para esta Alzada, negar la existencia de daño emergente y lucro cesante en la presente causa. Así se establece…” (Cursiva de este Juzgado).

   En tal sentido, esta Juzgadora comparte ampliamente dicho criterio y en el caso de marras, se observa a los autos prueba de informe concatenada con imprensión de la pagina web de la cuenta individual del IVSS de la cual se evidencia que el actor posteriomente ingresó a trabajar para la entidad de trabajo Consorcio Promoting C.A. aunado a ello, no consta en autos elementos que demuestren que el actor haya incurrido en gastos médicos debido a al enfermedad laboral padecida, razón por lo cual esta juzgadora considera que no se evidencia el daño material alegado el cual debe ser probado en autos, en tal sentido considera quien decide que, no se ha producido el daño material reclamado en consecuencia debe ser declarado improcedente los referidos conceptos. Así se decide.

   De los Intereses Moratorios Y la Indexación:

   Siguiendo los parámetros establecidos la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto correspondiente a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se establece.

   Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial. (Vid. Sentencia número 1350 de fecha 30 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.