Decisión nº FG012012000271 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 3 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

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Ciudad Bolívar, 03 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2012-003821

ASUNTO : FP01-R-2012-000091

JUEZ PONENTE: ABG. G.Q.G..

CAUSA N° FP01-R-2012-000091

RECURRIDO: Tribunal 1° en Funciones de Control, Cd. Bolívar, a cargo del Abg. J.G.P.R..

IMPUTADOS:

J.G.G., Greymar Del Valle G.G. y Haimara R.G..

Defensa:

Abg. E.N. y Milexi Olivares, Defensores Privados.

RECURRENTE

Fiscales del Ministerio Público:

Abg. E.M.B., Fiscal 5º del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, con Competencia en Materia de Drogas

DELITOS:

Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento y Asociación para Delinquir

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2012-000091 contentivo de Recurso de Apelación ejercido por el Abg. E.M.B., Fiscal 5º del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, con Competencia en Materia de Drogas; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por el Tribunal 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, a cargo del Abg. J.G.P.R., el día 01-05-2012 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación, y mediante el cual se declara desestimar la precalificación típica aportada a los hechos por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.G.G., Greymar Del Valle G.G. y Haimara R.G., basada en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento y Asociación para Delinquir, decretando a favor de los procesados la L.S.R..

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

(…) PUNTO PREVIO: efectivamente los señalamientos efectuados con la defensa en cuento a las presuntas irregularidades en la forma en si misma del expediente, arrojan a criterio del tribunal una presunción de que el procedimiento eventualmente pudo haber sido objeto de manipulación que fuera en contravención en las formas que deben realizarse los actos de esta naturaza, lo cual constituirá materia de una investigación, en materia de derechos fundamentales y la ley contra la corrupción, para lo cual en su oportunidad el tribunal se ve obligado a las averiguaciones correspondiente, toda vez que ciertamente de la simple lectura de las actas que conforman la presente causa resultan inquietudes por parte de este Juzgador, ello ante los postulados necesarios y obligatorios por parte de todos los funcionarios que manejan las pesquisas y las actuaciones en si mismo; ahora bien atribuye el Ministerio Publico, dos (02) delitos estos a saber el de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROIPCAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, con el agravante del articulo 149 de la Ley de Droga; el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ilícito previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada; naturalmente dada las circunstancias del contenido y como actuación fundamental dada la naturaleza del acta de investigación penal de fecha 30-04-12, situada al folio 6 de las presentes actuaciones levantado por funcionarios adscritos al Destacamento 97 de la guardia nacional, cuando el día 25 de Abril de 2012, se recibió oficio Nº 1139, de fecha25 abril del 2012 donde remitían orden de allanamiento N° FP01-P-2012-3727, emanada del tribunal de control de ciudad bolívar, donde el funcionario Capitán Rincones Serven, siendo las 12:30 de la noche, del día 30 de abril del presente año, nos constituimos en comisión con destino sector de quinta republica, cale libertador, parroquia los pijiguaos, municipio general M.C.d.e.b., específicamente en la casa s/n, construida de bloques de cemento, frisada y pintada de color amarillo y a.c., con ventanas de metal techada con acerolit, cercada con alambre de púa y bases de estantillos de madera, ubicada específicamente en una esquina donde una vez presente procedimos a identificarnos a los habitantes del inmueble ates mencionado en presencia de los ciudadanos J.L.M.R., G.R.O. y J.G.R. (testigos presénciales) informándole que se iba a realizar un allanamiento de morada según la orden ya descrita, por lo que procedimos a entrar una vez dentro fueron observados cuatro personas entre ellos tres (03) adultos quienes al ser identificados resultaron ser y llamarse Greymar del Valle G.G., Haimara R.G.C., J.G.G. y un menor de edad de nombre J.J.G.G., quien no porta cedula de identidad, de 13 años de edad, una vez que se comenzó a revisar el inmueble, el menor de edad que se encontraba dentro del mismo comenzó a reaccionar de una forma sospechosa y nerviosa, por lo que se procedió a realizarle una revisión corporal, en presencia de sus padres y testigos con autorización de los mismos encontrando en su ropa interior específicamente partes intimas un envoltorio en bolsa plástica de color negro, el cual contenía en su interior cuatro envoltorios en papel de periódico de polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga, posteriormente, se continuo revisando el inmueble consiguiendo en la tercera habitación una licuadora marca osterizar, un rallador, un colador mediano, dos tijeras, un cuchillo pequeño, una romana marca el Rey, un tobo de color blanco y en su interior medio saco de cal blanca, por lo que se procedió a practicar la detención preventiva de los ciudadanos y del menor antes nombrados a quienes se les hizo la lectura de sus derechos como imputados al adolescente J.J.G.; actuaciones como tal que debemos darle fe publica, ya que son actuaciones que suscriben funcionarios públicos, como todo sabemos como máximo del derecho administrativo tienen valides, sin embargo, refieren a una situación bien particular, la responsabilidad penal es de índole personal , ya que taxativamente como se evidencia del acta antes indicada cuando presuntamente se estaba cometiendo un hecho punible una comisión conformada por funcionarios adscritos al Destacamento 97 de la guardia nacional se introdujeron a la vivienda encontrando una sustancia dentro de la vestimenta de una persona que fue identificado como J.J.G., y tomando como fundamento dicha situación es claro entonces que este joven de 13 años de edad, le fue incautada una presunta sustancia que arrojo un peso de 110gr, de la denominada cocaína; esta nos circunscribe a un plano de responsabilidad penal personal, siendo el hecho de que el que estaría ocultando la sustancia tal como lo demuestra el acta policial era el adolescente, mas no así los ciudadanos presentes en salas J.G.G., GREYMAR G.G. y HAIMARA R.G.C., a cuyos efectos y tal como es obvio existe legalmente las instituciones y la competencia con la materia por los tribunales penales en materia de responsabilidad del adolescente, toda vez que el legislador entendió que ello, los adolescentes pueden ser susceptibles de cometer hechos punibles que acarreen sanción. Por su parte es importante indicar que el acta de investigación penal, que alude de una sola persona que a la postre le compete conocer de dicha conducta es la Tribunal en materia especial, mismo que en el presente momento estará siendo dilucidado bajo los Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal sede Ciudad Bolívar, bajo la causa Nº FP01-D-2012-102, específicamente Tribunal Primero de Control decretándosele al aludido Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el Artículo 628 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y tomando en cuenta la solicitud de Medida de DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, conforme al artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitada por la Representante del Ministerio Público, en consecuencia, este Tribunal visto que el adolescente tiene la edad de trece años un tanto vulnerable por lo cual una detención preventiva le puede ocasionar un daño psicológico, en consecuencia este Tribunal DECRETA al adolescente J.J.G.G.I. (manifestó no haber cedulado), nacido el 13-04-1989, en Los Pijiguaos, de 13 años de edad, hijo de J.G. y A.G., residenciado en Los Pijiguaos, casa S/N, Cale Libertador, cerca de la Cauchera Los Pijiguaos, la Medida de ARRESTO DOMICILARIO, conforme al artículo 582 Literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del ilícito de Ocultamiento de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas; a criterio de este Tribunal Primero de Control es exclúyesete dicha participación de la presunta autoría de los restantes ciudadanos que forman parte de un solo hecho ciudadanos J.G.G., GREYMAR G.G. y HAIMARA R.G.C.; en consecuencia estima este Tribunal que del acta de investigación policial y al que fue debidamente corroborada por lo testigos instrumentales durante el procedimiento entre los cuales esta el procedimiento de una sustancia que arrojo un peso de una sustancia, de la denominada cocaína en las pertenencias del adolescente, excluye a los otros tres ciudadanos, ello sobre la base del principio de que la responsabilidad Penal es personal; se estima entonces que no existen suficientes elementos de convicción para comprobar la autoría en los delitos imputados por el Ministerio Publico en principio el de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFAICNTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDA DE DISTRIBUCION, por que se supone en si mismo dicho delito elementos adicionales para que pudiera configurarse la participación, mismo que dicho hallazgo no son ajenos a una vivienda el encontrara un rayador una licuadora hasta un tobo, elementos estos que se encuentran en todo vivienda, sin que en si mismo constituyan un elementos incriminados; sin embargo seria menester objeto pasivo de experticia a los fines de determinar si han sido utilizado para el procesamiento de sustancias base para su mezcla o derivado; por lo que en consecuencia de no estar configurado el delito de Trafico, mal podría entonces configurarse el delito de Asociación para Delinquir, siendo que para que se haga presente los elementos de este ilícito penal es necesario la presencia la admisión de un delito principal para que de esta manera la conducta delictiva se utilice en grupo. Por tal motivo dicho delito no se admite por no estar llenos los requisitos para su materialización. En lo que respecta a la solicitud realizada por la defensa conforme al articulo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, Este Tribunal insta al Ministerio Publico, a revisar la presente causa a los efectos de evaluar si es procedente aplicar algún tipo de sanción sobre la base a la actuación policial, señalamientos estos hechos por la defensa por lo que resulta razonable verificar dicha situación; así mismo el tribunal de manera autónoma, va girar instrucciones a los fines de que se libre comunicación a la fiscalia superior en la oportunidad de solicitar se evalúa la posibilidad de aperturar investigación formal a los funcionarios actuantes por el delito de abuso de funciones establecido en el código penal, a cuyos efectos se remita a este Tribunal; se ordena una evaluación medico legal del ciudadano J.G.G., y una vez practicada sean remitida e este Tribunal. SEGUNDO Decreta a favor de los ciudadanos LA L.S.R., conforme al articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación al articulo 243 del Código Orgánico Procesal Pernal, quedando en Libertad en esta misma sala (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

(…) Del actual desarrollo de la investigación, se evidencia que el imputado J.G.G., las imputada GREYMAR DEL VALLE G.G. y HAIMARA R.G.C. y el adolescente J.J.G.G., de 13 años de edad, son las personas que en fecha 30 de abril de 2012, aproximadamente a las 12:30 de la mañana, resultaron aprehendidos por parte de funcionarios militares adscritos al Comando Regional Nº 9 Destacamento de Fronteras Nº 97º Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Pijiguao del Estado Bolívar, en atención a la acta de (sic) investigación de fecha 20/04/2012, donde dejan constancia que reciben llamada telefónica anónima donde denunciaban la supuesta distribución de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas de en una (sic) vivienda ubicado en el sector de Quinta República, calle Libertado, parroquia Los Pijiguaos, Municipio General M.C.d.E.B., específicamente en la casa s/n, construida de bloques de cemento (…)

Igualmente Ciudadanos Magistrados, una vez que se le pide información al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Bolívar sobre los posibles registros policiales o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos J.G.G., GREYMAR DEL VALLE G.G., HAIMARA R.G.C., a través del sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) del SAIME, arrojó lo siguiente: que el ciudadano J.G.G. (…) PRESENTA REGISTROS según Expedientes (01) .- H-900.695 de fecha 10/05/08 por uno de los delitos de Drogas, (02).- H.-425.904 de fecha 10/05/08 por uno de los ROBO, todos iniciados por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Bolívar el (04).- B-516.488 de fecha 04/06/83 por uno de los delitos contra las Buenas Costumbres VIOLACIÓN por ante la Sub Delegación de Ciudad Guayana (Información que se encuentra en el Acta de Investigación Penal, cursante al Folio 1 del expediente que nos ocupa).

Circunstancias por las cuales esta Representación Fiscal, precalificó la Conducta de dichos ciudadanos J.G.G., GREYMAR DEL VALLE G.G., HAIMARA R.G.C., en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…)

Ciudadanos Magistrados este hecho es tan depravante que presuntamente utilizaron al adolescente JUNIO J.G.G., de 13 años de edad, para ocultar la sustancia, en la ropa interior del mismo, donde señalan los funcionarios actuantes que la incautaron, haciendo creer los imputados J.G.G., GREYMAR DEL VALLE G.G., HAIMARA R.G.C., que los funcionarios se las habían colocado o sembrado al adolescente por rencillas que J.G.G., tenía con un capitán por peleas de unos gallos, versión que pudiera ser descartada debido a los resultados positivos en COCAINA BASE que arrojaron los objetos incautados (licuadora, colador y cuchillo), que si bien es cierto estos utensilios se pueden encontrar en todos los hogares, no deja de ser menos cierto que no en todos los hogares manipulan cocaina base. Agravando las circunstancias en la utilización de adolescente para delinquir (…)

Decisión del tribunal Aquo que ocasiona un daño irreparable al proceso penal y que pudiera generar impunidad, a todas luces en las actas existen suficientes elementos de convicción que pudieran comprometer a los precitados ciudadanos, mas aun cuando nos encontramos en la etapa de investigación a duras penas empezando la misma y arrojando ya la experticia Química y barrido que los objetos decomisados y la sustancia incautada arrojó positivo en cocaína base, lo que se pudiera presumir en esta fase incipiente que el hecho se esta cometiendo, donde un adolescente miembro de la familia le fue incautado la sustancia dentro de la vivienda donde igualmente se encontraban los utensilios con material exiguo que arrojó que los mismos están impregnados de Cocaína base pudiéndose presumir que la estaban procesando para su distribución, circunstancia que la investigación determinará, aunado a ello la manera como ocultaron y negaron en sus declaraciones ante el tribunal Aquo libre de apremio y sin juramento que el ciudadano J.G.G., nunca había estado detenido por Droga u otros delitos, lo cual su actuación pre delictual nos pudiera orientar a un indicio inicial para el que Juez presumiera que los demás elementos eran de convicción para decretar una Medida Cautelar y Admitir la Precalificación del Ministerio Público, mas aun el Tribunal Aquo al profundizar en el sistema IURIS, sobre dichos antecedentes se hubiese encontrado con que en fecha 14 de octubre del 2008, se llevó a efecto la Audiencia Preliminar ante el Tribunal Segundo de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, causa (…) seguida al ciudadano J.G.G., quien se acogió al procedimiento de Admisión de Hecho, y fue condenado a cumplir la pena de dos (02) años por la Comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES (…) circunstancias que nos hacen presumir que el referido ciudadano con los demás imputados aun se encuentra realizando la actividad ilícita de Distribución de estas Sustancias (…)

Ciudadanos Magistrados, la Doctrina ha sostenido que, en cuanto a la actividad probatoria en el iter adjetivo, las presunciones pueden convertirse en plena prueba tomando la fuerza y eficacia como tal, orientando el convencimiento en pro del resplandecimiento de la verdad material como principal fin del proceso (…)

DE LA SOLUCIÓN DEL CASO

A tal efecto, observando las consideraciones de hecho y derecho aquí invocadas y con fundamento en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de esta Superior instancia (…) sea admitido y declarado CON LUGAR el presente Recurso de Apelación (…) se revoque la misma y en consecuencia sea decretada la Nulidad de la referida decisión y se ordene realizar la audiencia de presentación nuevamente por ante otro Tribunal, tomando en consideración la existencia de la comisión de los hechos punibles atribuidos, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, merecedor de pena privativa de libertad y ante la existencia de elementos de convicción que permiten estimar que los imputados (…) son autores o partícipes de los delitos imputados por esta Representación Fiscal, por lo tanto solicitamos se deje sin efecto dicho Auto y en su lugar se decrete MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de los imputados, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los mismos en la comisión de uno de los delitos pluriofensivos, de LESA HUMANIDAD, que perjudican al Ser humano (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de decidir el asunto sometido a nuestro juicio, se observa que el formalizante en apelación, objeta la declaratoria de L.S.R., proferida por el A Quo a favor de los ciudadanos J.G.G., Greymar Del Valle G.G. y Haimara R.G.; señalando el apelante que tal providencia genera impunidad, y un daño irreparable al proceso penal, cimentando así su acción de impugnación en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que, la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” .

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Secuencial a ello, se hace pertinente apuntar que si el Juez de Control decidió la sustitución de la privación de libertad por la L.S.R., ello significa, ni más ni menos, que dicho jurisdicente reconoció que dicha libertad era suficiente para el aseguramiento de las finalidades del proceso; que, por tanto, no se requería mantener el estado excepcional de privación de libertad y que, por consecuencia necesaria, se debía restituir, a los hoy imputados, la vigencia del principio general del juicio en libertad que preceptúa el citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrolla el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal; respecto a ello en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…) De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

En la causa en estudio, se lee del texto resolutorio, que el Juez sí fundamenta su decisión; en tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala de Casación Penal (sent. del 28-07-2011), ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, siempre que no viole con ello notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica, y a tal efecto se cita extracto de la decisión cuestionada:

(…) la responsabilidad penal es de índole personal , ya que taxativamente como se evidencia del acta antes indicada cuando presuntamente se estaba cometiendo un hecho punible una comisión conformada por funcionarios adscritos al Destacamento 97 de la guardia nacional se introdujeron a la vivienda encontrando una sustancia dentro de la vestimenta de una persona que fue identificado como J.J.G., y tomando como fundamento dicha situación es claro entonces que este joven de 13 años de edad, le fue incautada una presunta sustancia que arrojo un peso de 110gr, de la denominada cocaína; esta nos circunscribe a un plano de responsabilidad penal personal, siendo el hecho de que el que estaría ocultando la sustancia tal como lo demuestra el acta policial era el adolescente, mas no así los ciudadanos presentes en salas J.G.G., GREYMAR G.G. y HAIMARA R.G.C. (…) a criterio de este Tribunal Primero de Control es exclúyesete dicha participación de la presunta autoría de los restantes ciudadanos que forman parte de un solo hecho ciudadanos J.G.G., GREYMAR G.G. y HAIMARA R.G.C.; en consecuencia estima este Tribunal que del acta de investigación policial y al que fue debidamente corroborada por lo testigos instrumentales durante el procedimiento entre los cuales esta el procedimiento de una sustancia que arrojo un peso de una sustancia, de la denominada cocaína en las pertenencias del adolescente, excluye a los otros tres ciudadanos, ello sobre la base del principio de que la responsabilidad Penal es personal; se estima entonces que no existen suficientes elementos de convicción para comprobar la autoría en los delitos imputados por el Ministerio Publico en principio el de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDA DE DISTRIBUCION, por que se supone en si mismo dicho delito elementos adicionales para que pudiera configurarse la participación, mismo que dicho hallazgo no son ajenos a una vivienda el encontrara un rayador una licuadora hasta un tobo, elementos estos que se encuentran en todo vivienda, sin que en si mismo constituyan un elementos incriminados; sin embargo seria menester objeto pasivo de experticia a los fines de determinar si han sido utilizado para el procesamiento de sustancias base para su mezcla o derivado; por lo que en consecuencia de no estar configurado el delito de Trafico, mal podría entonces configurarse el delito de Asociación para Delinquir, siendo que para que se haga presente los elementos de este ilícito penal es necesario la presencia la admisión de un delito principal para que de esta manera la conducta delictiva se utilice en grupo. Por tal motivo dicho delito no se admite por no estar llenos los requisitos para su materialización (…)

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Resulta casi una necedad el recordatorio de que el decreto de la L.S.R., hoy objetada no constituye una sentencia definitiva, pues, con la ejecución de la misma, no cesa el proceso ni se extingue la acción penal; sólo ocurre que, a partir de la vigencia de ésta, la persona va a continuar siendo juzgada; ahora, dentro de la regla general del juicio en libertad, que proclaman los artículos 44.1 de la Constitución y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta cuando se produzca la correspondiente decisión de fondo definitiva. Así, en el evento de que dicho procesado resulte, en definitiva condenado, pues corresponderá al órgano jurisdiccional competente la ejecución de la pena, para lo cual dispondrá de medios procesales para el aseguramiento del condenado y, por tanto, del cumplimiento de la sanción penal (Véase sentencia de la Sala Constitucional, n° 1209, del 14 de junio de 2005).

Así, al contrario de lo que alegó el recurrente para fundar su apelación, como la impunidad en el proceso que causa la decisión del Juez de Control, el objeto perseguido en la investigación va mucho mas allá de ese plano particular de limitar la libertad del investigado, es decir, trasciende todo orden personal, pues consiste en constatar la comisión de un delito, no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del investigado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. Tal investigación, en criterio de este Superior Despacho, puede realizarse independientemente de que se hayan o no decretado medidas cautelares y de considerarlo pertinente, presentar el correspondiente acto conclusivo que la ley adjetiva penal le autorice al Ministerio Público.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por el Abg. E.M.B., Fiscal 5º del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, con Competencia en Materia de Drogas; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por el Tribunal 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, a cargo del Abg. J.G.P.R., el día 01-05-2012 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación, y mediante el cual se declara desestimar la precalificación típica aportada a los hechos por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.G.G., Greymar Del Valle G.G. y Haimara R.G., basada en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento y Asociación para Delinquir, decretando a favor de los procesados la L.S.R.. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por el Abg. E.M.B., Fiscal 5º del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, con Competencia en Materia de Drogas; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por el Tribunal 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, a cargo del Abg. J.G.P.R., el día 01-05-2012 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación, y mediante el cual se declara desestimar la precalificación típica aportada a los hechos por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.G.G., Greymar Del Valle G.G. y Haimara R.G., basada en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento y Asociación para Delinquir, decretando a favor de los procesados la L.S.R.. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Tres (03) días del mes de Julio del año Dos Mil Doce (2.012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. G.M.C..

LOS JUECES SUPERIORES,

ABG. G.Q.G..

PONENTE

ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. AGATHA RUÍZ.

GQG/GMC/MGRD/AR/VL._

FP01-R-2012-000091

Sent. Nº FG012012000271