Decisión nº 1267 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 2 de Octubre de 2007
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Alexis Pereira Leon |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 2 de Octubre de 2007
197º y 148º
ASUNTO: AF41-U-1994-000014
ASUNTO ANTIGUO: 798 SENTENCIA Nº 1267.-
Vistos, sin los informes de las partes.
En horas de Despacho del día veintitrés (23) de Marzo de 1.994, el ciudadano A.B.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.311.404, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 24.627, actuando en representación de la contribuyente “GRID-APM, C.A.”, interpuso formal Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con lo previsto en los artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1.992, aplicable ratione temporis al caso de autos, en contra de la Resolución Nro 2101000-30, de fecha tres (03) de Febrero de 1.994, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.
Mediante auto de fecha veintiocho (28) de Marzo de 1.994 se le dio entrada a dicho Recurso ordenándose formar expediente bajo el Nº 798, actualmente Nro AF41-U-1994-000014, así mismo se ordenó librar Boletas de Notificación y oficios a las partes.
El veinticinco (25) de Abril de 1.994 fue consignado a los autos el expediente administrativo de la Contribuyente GRIP-APM,C.A. mediante oficio Nro 210200-90, emanado de la Consultoría Jurídica del INCE.
Estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios 33, 52 y 53 se admitió dicho recurso mediante auto de fecha cinco (05) de Mayo de 1.994, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.
El día dos (02) de Junio de 1.994, siendo la oportunidad procesal correspondiente se abre la causa a pruebas, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1.992.
En fecha veinte (20) de Junio de 1.994, la Representación del INCE consignó escrito de pruebas de un (1) folio. Por su parte, la Representación de la Contribuyente no presentó escrito de pruebas.
En fecha treinta de Junio de 1.994, se dictó auto en el cual se admitieron las pruebas promovidas por la Representación del INCE y se ordena la evacuación de las mismas.
En fecha dos (02) de Agosto de 1.994, mediante auto, se fijó el décimo quinto (15) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes. En fecha veintiséis (26) de Septiembre de 1.994, mediante auto el Tribunal deja constancia que ninguna de las partes hizo uso de su derecho declarándolo desierto, pasando a decir Vistos.
En fecha nueve (09) de Febrero de 1.995, mediante auto el Tribunal difirió el acto para emitir la sentencia, por treinta (30) días siguientes, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por disposición expresa del artículo 223 del Código Orgánico Tributario. Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:
II
En fecha tres (03) de Febrero de 1.994, el ciudadano H.T.G., en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) mediante Resolución Nro 210100-30 notificó a la contribuyente GRID-APM, C.A., el acto emanado del Comité Ejecutivo del Instituto, en su reunión de fecha treinta y uno (31) de enero de 1.994, mediante orden Nro. 1.530-94-08, en el cual se le dio respuesta a la contribuyente GRID-APM, C.A. sobre su solicitud de consulta, que efectuare dicha contribuyente al INCE sobre su calificación o no de sujeto pasivo de la Contribución Especial del INCE, con lo cual se determinaría si estaba o no obligada a contribuir con el aporte que establece el Ordinal 1 del artículo 10 de la Ley que crea el Instituto Nacional de Cooperación (INCE), petición ésta que estaba basada en el carácter profesional de las actividades desarrolladas por la Contribuyente GRID-APM, C.A.
Ahora bien, la decisión tomada por el INCE en la Resolución Nro 210100-30 de fecha treinta y uno (31) de enero de 1.994, fue declarar que la Contribuyente si era sujeto pasivo de la Contribución Especial de INCE, establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley que crea el INCE, basándose su decisión en los siguientes dos argumentos:
La Obligación Tributaria, nace del hecho de que la Ley del INCE incluye a cualquier empresario, inclusive a aquellos en los cuales no realizan actividades industriales.
El tributo previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, es una contribución especial y no un impuesto comercio industrial.
Por su parte la Representación de la Contribuyente, arguye que no posee carácter mercantil, estableciendo que para estar obligado tributariamente y como consecuencia ser sujeto pasivo del INCE es necesario tener dos condiciones: Poseer un establecimiento dedicado a actividades comerciales o industriales, y la nómina debía ser de cinco o más trabajadores, alegando al respecto que la Ley del ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, consagra en su artículo 3 lo siguiente:
El ejercicio de las profesionales de que trata esta Ley no es una industria, y por lo tanto, no podrá ser gravado con patentes o impuestos comerciales
Destaca la Representación de la Contribuyente en su escrito recursivo, que en dicho artículo 3 se deja claro que el ejercicio de la profesión no es una industria, y concatenándolo con el artículo 2 del Código de Comercio, que indica que son actos objetivos de comercio las empresas de fábricas o de construcciones, con lo cual la Representación de la Contribuyente trata de basar su argumento en el hecho de que la Ley establece que al no ser comerciales los servicios profesionales de ingeniería, arquitectura y profesiones afines, no pueden ser comerciales los establecimientos dedicados exclusivamente a la presentación de servicios profesionales propios de esas profesiones. Así mismo, alega la Representación de la Contribuyente, que en sus estatutos sociales vigentes se establece que el objeto es la dedicación exclusiva de actividades profesionales en la rama de la ingeniería y profesiones afines, no mercantiles, con lo cual todos los ingresos se derivan de actividades de carácter profesional y están constituidos por honorarios profesionales no mercantiles y por lo cual se realizó la declaración del Impuesto Sobre la Renta.
Por otra parte, alega la Representación de la Contribuyente en el escrito del Recurso interpuesto, que el Tributo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE, es un impuesto y no una Contribución Especial. Por último, alega la Representación de la Contribuyente, que el INCE pretende extender el pago del Tributo a cualesquiera empresarios incluyendo a los que no tienen establecimientos comerciales ni industriales. Para concluir en su petición final que se resume en lo siguiente:
Que el Tribunal se pronuncie sobre la obligación del sujeto pasivo de tener un establecimiento comercial o industrial.
Que el Tribunal se pronuncie sobre la naturaleza del ejercicio de la profesión de la Ingeniería, ya que al no ser ni industrial ni mercantil, según la Representación de la Contribuyente, no puede considerarse como comerciales o industriales, los establecimientos dedicados exclusivamente al ejercicio de la profesión.
Que el Tribunal declaré que la Contribuyente GRID-APM, C.A., no es sujeto pasivo de la Contribución Especial del INCE.
Que el Tribunal declare que el Tributo previsto en el Ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE es un impuesto parafiscal y no una contribución parafiscal.
Que el Tribunal declare que las empresas de consultoría no están obligadas al pago de la contribución indicada en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Planteada la litis en los términos anteriormente expuestos, este Tribunal una vez analizadas las razones esgrimidas por el recurrente y estudiado el acto administrativo que se impugna ha considerado lo siguiente:
Este Juzgado considera pertinente realizar un análisis del artículo 10 de la Ley del INCE que establece lo siguiente:
El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades las aportaciones siguientes:
1°) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a lo Estados ni a las Municipalidades.
2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.
3°) Una contribución del Estado equivalente a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1° y 2° de este artículo.
4°) Las donaciones o legados de personas naturales o jurídicas hechas al Instituto.
Subrayado nuestro, que se realiza para destacar el hecho generador del tributo, que en el caso de marras es determinado por el INCE, como el pagado por honorarios profesionales de los Ingenieros que laboran en la empresa de consultoría, enmarcándolo como establecimiento industrial o comercial no perteneciente a la Nación, al respecto señala este Juzgador que en Sentencia emana de este mismo Tribunal en fecha nueve de Mayo de 2007 Organización Prisma 2000, C.A., lo siguiente:
…Para que se produzca el hecho generador del tributo previsto en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) se requiere, con carácter limitativo, que el patrono se dedique a la realización de actividades comerciales o industriales, siendo excluidas del ámbito de aplicación de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) cualquier otra actividad distinta de la industrial o comercial. Un establecimiento que se dedique a la prestación de servicios profesionales no puede ser considerado sujeto pasivo de la obligación tributaria prevista en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Por lo tanto, siendo el hecho generador del gravamen únicamente el salario que devenguen los trabajadores en establecimientos industriales y comerciales, legalmente no puede el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) gravar con el referido tributo las actividades profesionales no comerciales o industriales...
Así mismo, vemos además de dejar claro que el establecimiento que se dedique a la prestación de servicios profesionales no puede ser considerado sujeto pasivo de la obligación tributaria prevista en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), criterio este que es acogido analógicamente para el caso bajo análisis, agregando además de dicha Sentencia lo siguiente:
…El hecho que diversas leyes que regulan el ejercicio de actividades profesionales establezcan la no comercialidad de determinadas actividades profesionales constituye una afirmación legislativa que indica que tales actividades no tienen naturaleza comercial. De tal manera contratar un servicio profesional declarado no comercial por la ley no podría ser calificado como acto de comercio. Por tal razón, la no comercialidad declarada por la ley respecto de algunos profesionales no solo tiene efecto para la actividad desarrollada por los correspondientes profesionales cuyo ejercicio esté amparado por dichas leyes, sino que tienen también efecto para la actividad profesional en si misma…
Como consecuencia de lo antes analizado, para que se produzca el hecho generador del tributo previsto en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) se requiere, con carácter limitativo, que el patrono se dedique a la realización de actividades comerciales o industriales, siendo excluidas del ámbito de aplicación de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) cualquier otra actividad distinta de la industrial o comercial. Un establecimiento que se dedique a la prestación de servicios profesionales no puede ser considerado sujeto pasivo de la obligación tributaria prevista en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Por lo tanto, siendo el hecho generador del gravamen únicamente el salario que devenguen los trabajadores en establecimientos industriales y comerciales, legalmente no puede el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) gravar con el referido tributo las actividades profesionales no comerciales o industriales. Así se decide.
De igual forma, establece la Sentencia de fecha nueve de Mayo de 2007, Caso Organización Prisma 2000, C.A., criterio éste acogido en el caso sub judice lo siguiente:
…constituye una afirmación legislativa, el hecho de que diversas leyes que regulan el ejercicio de actividades profesionales establezcan la naturaleza no comercial de dichas actividades, de tal manera contratar un servicio profesional declarado no comercial por la ley no podría ser calificado como acto de comercio. Por tal razón, la no comercialidad declarada por la ley respecto de algunos profesionales no solo tiene efecto para la actividad desarrollada por los correspondientes profesionales cuyo ejercicio esté amparado por dichas leyes, sino que tienen también efecto para la actividad profesional en si misma…
En dicho caso se estudiaba si el ejercicio de la profesión de abogado y la de contador público poseían o no carácter comercial, al respecto se citó el Artículo 2 de la Ley de Abogados, artículo 2 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, artículo 10 de la Ley del Ejercicio de la Profesión de Economista y en el caso de marras, anexamos el artículo 3 de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y profesiones afines que establecen:
Artículo 2: El ejercicio de la abogacía impone dedicación al estudio de las disciplinas que impliquen la defensa al derecho de la libertad y de la justicia. No puede considerarse como comercio o industria y, en tal virtud, no será gravado con impuestos de esta naturaleza.
Artículo 2: El ejercicio de la profesión de contador público no es una actividad mercantil.
Artículo 10: El ejercicio de la profesión de economista no podrá considerarse como comercio o industria, ni será gravado con los impuestos que afecten dichas actividades.
Artículo 3: El ejercicio de las profesiones de que trata esta Ley no es una industria, y por lo tanto, no podrá ser gravado con patentes o impuestos comerciales
Pudiendose concluir que las disposiciones legales antes transcritas constituyen una exclusión de la comercialidad de la actividad profesional respectiva, al margen de que el sujeto profesional esté bajo la regulación de esa especifica legislación. La existencia de esa norma implica que las actividades reguladas en dichas leyes no son de índole mercantil sino civil. Por lo tanto, siendo el hecho generador del gravamen del 2% del salario que devenguen los trabajadores, únicamente en el ejercicio de actividades comerciales o industriales, no puede el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) pretender gravar con el referido tributo, el ejercicio de actividades profesionales que no son comerciales. Así se decide.
De igual manera, esta Sentencia remite a la Sentencia de fecha treinta y uno (31) de Enero de 1985 caso Distribuidora Cariaco, C.A. versus Fisco Nacional y, otra de fecha veintiuno (21) de febrero de 1985 caso Distribuidora Colón, C.A. versus Fisco Nacional, en ambas sentencias se establece lo siguiente:
“…las personas o entes que ejerzan actividades que no puedan ser consideradas como comerciales, industriales o de índole similar, tales como las asesorías técnicas científicas, artísticas o los servicios profesionales de carácter civil que realizan abogados, ingenieros, arquitectos, economistas y contadores, en general todas aquellas personas naturales o jurídicas que ejerzan funciones de consultaría, éstas se encuentran excluidas del gravamen establecido en el ordinal primero (1o) y segundo (2o) del Artículo 10 de la Ley del INCE, por tratarse de actividades eminentemente civiles y no comerciales o industriales.
Por su parte la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha doce (12) de Agosto de 2004, caso TECNOCONSULT SERVICIOS PROFESIONALES, S.A. & Alcaldía del Municipio Los Taques del Estado Falcón estableció al respecto lo siguiente:
La naturaleza esencialmente civil de los servicios profesionales no mercantiles no se modifica por el hecho de que sean prestados por una sociedad anónima que tiene carácter mercantil. Del artículo 3º del Código de Comercio se deduce que los actos y contratos de una sociedad anónima no pueden reputarse como mercantiles cuando son esencialmente civiles, como es el caso de los servicios profesionales no mercantiles.
Este sentenciador considera que cuando el acto emanado por la Administración Tributaria, en este caso la Resolución Nro 2101000-30, de fecha tres (03) de Febrero de 1.994, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, pretenda imponer carácter de sujeto pasivo a un establecimiento profesional, careciendo absolutamente de base legal, encontrándose dicha Resolución viciados de nulidad absoluta, puesto que es un vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo y por lo tanto es insubsanable. Configurándose un vicio de falso supuesto de derecho, y como consecuencia, extralimitando su potestad para gravar con la contribución establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, a las actividades profesionales no mercantiles. Así se decide.
Ahora bien, para aclarar el punto solicitado por la Representación de la Contribuyente, en su escrito recursivo, en el cual solicita que este Tribunal fije postura con respecto que el Tributo previsto en el Ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE es un impuesto parafiscal y no una contribución parafiscal, este Sentenciador considera no pertinente pronunciarse al respecto debido a que la Ley del INCE no es aplicable al caso de marras. Así se decide
Visto lo anteriormente expuesto, estima este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, que la empresa “GRID-APM, C.A.”, no es sujeto susceptible de ser gravado por aportes o contribuciones especiales establecidas en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en virtud de la actividad que ejerce y, por consiguiente, declara viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 1 del Artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los actos administrativos impugnados. Así se declara.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano A.B.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.311.404, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 24.627, actuando en representación de la contribuyente “GRID-APM, C.A.”, interpuso formal Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con lo previsto en los artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1.992, aplicable rationae temporis al caso de autos, en contra de la Resolución Nro 2101000-30, de fecha tres (03) de Febrero de 1.994, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, el acto administrativo, se declara nulo y sin efecto legal alguno. Así se decide.
-V-
COSTAS
Por tratarse de un Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “GRID-APM, C.A.”, en contra de una consulta efectuada al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en el presente caso, no procede la Condenatoria en Costas. Así se decide.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los efectos legales previstos en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario, a los ciudadanos Procurador General de la República, Contralor General de la República, Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y al Representante Legal y/o Apoderado Judicial de la recurrente.
Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los dos (02) días del mes de Octubre de Dos Mil Siete (2.007). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.-
El Juez Provisorio,
Dr. A.P.L..- El Secretario,
Abg. G.F.R..
La anterior decisión se publicó en su fecha, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.).----------------------El Secretario,
Abg. G.F.R..
ASUNTO: AF41-U-1994-000014
ASUNTO ANTIGUO: 798
APL/MSF.-
