Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 21 de Octubre de 2010

Dispone el fallo apelado:

(Omissis)

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

En lo que respecta a la imputada DUARTE G.J., (…), conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias:

PRIMERO: La existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad persona y cuya acción no se encuentra prescrita:

SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.

TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

En el presente caso, de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece Pena (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el Art. (sic) 46 ordinal 3° de la Ley (sic) contra el Tráfico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley sobre hurto y robo de vehículos como se evidencia del Acta (sic) Policial (sic) de fecha 29 de ABRIL de 2010, suscrita por (sic) Funcionarios (sic) adscritos a la policía del Estado (sic) Táchira, siendo la pena prevista para el primero de los delitos imputados de prisión de OCHO (08) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION aumentando la misma de conformidad con la regla establecida en el artículo 88 del código penal referida al concurso real de delitos y no habiéndose desvirtuado el peligro de fuga por no haberse demostrado el arraigo al país, siendo procedente la presunción del peligro de fuga al valorar los elementos previstos en el artículo 250 del código orgánico procesal penal en razón de la pena que pudiere llegar a imponerse, esta juzgadora considera procedente decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad y así se decide.

(Omissis)

El recurrente en su escrito de apelación señala:

(Omissis)

Observa esta defensa con desconcierto que no se realizo (sic) el allanamiento en la morada de la persona perseguida el ciudadano J.L.E.R., sino en la morada de mi defendida que no estaba imputada o perseguida por las autoridades. Por otro lado observa esta defensa que los funcionarios actuantes en el procedimiento aducen para llevar a cabo dicho allanamiento sin una orden de un juez de control y sin la presencia de dos testigos hábiles, que se encuentran amparados en la excepción establecida en el artículo 220 numeral 1 del código (sic) de Procedimiento Penal. (…)

Efectivamente la palabra lo dice para impedir la perpetración de un hecho punible, considera esta defensa que el delito como tal de desvalijamiento de vehículo ya se había cometido ya que antes de trasladarse estos funcionarios a la residencia de mi defendida ya se habían trasladado a un taller llamado moto repuesto parada, donde se encontraron 7 piezas de la moto en mención lo que quiere decir, que efectivamente ya se había cometido dicho delito, se pregunta esta defensa porque los funcionarios actuantes cuando realizan el allanamiento alegan que pretenden impedir la perpetración de un delito, además si analizamos el ordinal 2 del artículo 210 ejusdem (sic), que dice textualmente “Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión”. Acaso esta misma acta policial mencionada ¿ya no habían aprehendido a J.L.E.R.? Lo que quiere decir que para la realización de este allanamiento no se tomaron las previsiones del caso según la normativa establecida en el Código Orgánico Procesal Penal. Como si fuera poco de haberse violado a mi defendida el hogar doméstico sin fundamentación alguna, estos funcionarios también se trasladaron a la residencia del ciudadano F.D.R.C.U., (…), donde también estos mismos funcionarios irrumpen a este hogar donde se encontraba una ciudadana incombaleciente (…), llevándose como detenido a la sede del comando de la Policía de San Josecito al joven menor (…) Y ya para cerrar, estos funcionarios cierran con broche de oro. Cuando pasan las actuaciones policiales a la representante del Ministerio Público el día 29 de Abril de 2010, en dicha acta identifican completamente la dirección de la víctima el ciudadano B.D., datos estos que en ningún momento pueden ser expresados ya que según el último aparte del artículo 326 ejundn (sic) existe una limitante para la misma, (…). En donde la Representante (sic) del Ministerio Público insta a dichos funcionarios a corregir las actas policiales conllevando esto a la vulneración de los derechos de los imputados ya que dichos funcionarios no pueden después que trascriben el acta corregirla a su manera o acatando sugerencias.

(Omissis)

Con todo lo anteriormente expuesto se puede observar con exactitud que en el presente caso se viola flagrantemente el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, razón por la cual expresamente solicito la NULIDAD ABSOLUTA del allanamiento practicado en la residencia de la ciudadana G.J.D. y de las actuaciones subsiguientes, ello de conformidad con lo previsto en el (sic) artículo (sic) 190 y 191 siguientes del Código Orgánico Procesal Penal (sic), en concordancia con el artículo Artículo (sic) 25 Constitucional (…).

(Omissis)

.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. de la decisión recurrida y del escrito de apelación de la defensa, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Del recurso interpuesto, se evidencia que el recurrente denuncia, por una parte, la nulidad absoluta del allanamiento realizado en la casa N° 25, ubicada en la calle R.I.d. sector H.C., por cuanto para su práctica, los funcionarios policiales no contaron con la previa autorización por parte de un Tribunal de Control, ni se realizó con la presencia de dos testigos hábiles, lo cual es de obligatoria observancia, a su parecer, tal como lo dispone el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, según observa esta Alzada de la revisión del escrito recursivo, apela el defensor, del decreto de imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana G.J.D., solicitando se anule la decisión dictada en fecha 01 de mayo de 2010 y publicada el día 11 del mismo mes y año, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, no haciendo referencia a la fundamentación realizada por la Juez a quo sobre la procedencia de la misma, sino basándose simplemente en la nulidad absoluta, a su parecer, del allanamiento realizado por los funcionarios policiales indicado ut supra, lo cual, de ser procedente, acarrearía la nulidad de los actos que del mismo emanaren o dependieren, comprendido entre estos la detención de la referida ciudadana en razón de los hallazgos realizados, razón por la cual esta Corte procederá a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del allanamiento.

Igualmente, manifestó el recurrente que el delito de desvalijamiento de vehículo, se había cometido mucho antes de trasladarse los funcionarios a la residencia de su defendida, toda vez que se presentaron en el taller denominado “Moto Repuesto Parada”, donde encontraron siete (07) piezas de la moto; por lo que se violó el hogar doméstico de su defendida sin fundamento alguno. Así mismo, señala que cuando dichos funcionarios pasaron las actuaciones policiales a la representante del Ministerio Público, el día 29 de abril de 2010, indicaron completamente los datos de ubicación de la víctima de autos, datos estos que en ningún momento pueden ser llevados al expediente, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 326 del Código de Procedimiento Penal, instando la representación Fiscal a dichos funcionarios, según indica el recurrente, a corregir las actas policiales, conllevando esto a la vulneración de los derechos de los imputados, ya que dichos funcionarios no pueden después que trascriben el acta, corregirla a su manera o acatando sugerencias.

Por último, señala el recurrente que en el presente caso, se violó flagrantemente el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, razón por la cual solicitó la nulidad absoluta del allanamiento practicado en la residencia de la ciudadana G.J.D. y de las actuaciones subsiguientes, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, aprecia la Sala, que el thema decidendum se circunscribe a determinar si el allanamiento realizado en fecha 29 de abril de 2010, por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira, en la dirección arriba indicada, señalada por la imputada como su lugar de residencia, se llevó a cabo apegado a derecho, o si por el contrario, no cumplió con las exigencias legales para su practica, lo cual devendría en la nulidad del mismo. Por otra parte, comprendería igualmente, establecer si existió alteración de las actas procesales por parte de los funcionarios.

Sobre la denuncia de nulidad esgrimida por la defensa, se observa que la misma no fue planteada en la audiencia ante el Tribunal a quo, razón por la cual éste no decidió sobre la misma (ni negándola ni declarándole con lugar), por lo que en el presente asunto no podemos hablar de apelación de dicha decisión, pues por interpretación en contrario de lo dispuesto en el artículo 196, cuarto aparte, al no haberse decidido sobre la solicitud, no ha nacido el derecho de apelación.

Sin embargo, tratándose de una solicitud de nulidad absoluta, la cual puede ser interpuesta en cualquier estado y grado del proceso, e incluso ser conocida de oficio al advertirla el juzgador; al recurrirse de la decisión que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada de autos, la misma ha sido presentada ante esta Instancia, debiendo proceder esta Alzada a revisar el mérito de lo solicitado.

En efecto, tal como lo refiere la parte recurrente, el registro domiciliario debe practicarse mediante previa orden expedida por el Juez competente, a los fines de respetar la intimidad del hogar y todo recinto cerrado, en fiel respeto a la dignidad del ser humano como fin esencial del Estado, conforme el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado explícitamente en el artículo 47 eiusdem, cuyo tenor es el siguiente:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.

Para ello, el Código Orgánico Procesal Penal, ha dispuesto la sección segunda, intitulada “Del Allanamiento”, contenido en el Título VII, del “Régimen Probatorio”, mediante la cual desarrolla los requisitos legales que debe observar el registro domiciliario, a los fines de su validez, y por ende, su eficacia probatoria en el proceso penal venezolano. En tal sentido, el artículo 210 de la N.A.P., establece:

Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

(Subrayado y negrillas de esta Corte).

De la disposición transcrita, se observa que la N.A.P., establece las reglas que deben atenderse a los fines de la práctica lícita del registro de morada o allanamiento, requiriéndose la orden escrita emitida por el Juez de Control, así como la presencia de dos testigos durante el registro, a fin de dejar constancia de lo realizado y la forma como se cumplieron los actos.

Pero de igual manera, la citada norma establece excepciones a las reglas señaladas por razones de necesidad y urgencia presumida por la Ley, las cuales se especifican en dos numerales en su parte final, no siéndoles aplicables los requisitos considerados como regla general, por disposición expresa de la Ley, al señalar, luego de aquellos, que “Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.”.

El primer supuesto excepcional, que interesa en cuanto a la presente causa, se justifica en la necesidad de impedir la comisión de un delito. En efecto, el Estado con base al principio de lesividad ha establecido cuáles son los intereses jurídicos relevantes que deben ser protegidos mediante el sistema punitivo, más concretamente, creando el tipo penal y asignando una pena, por lo que además de tener raigambre constitucional el interés jurídico protegido, se tutela mediante la sanción penal. Por ello, resulta un interés superior evitar la comisión de hechos punibles o impedir su continuación, resultando de allí la urgencia y necesidad considerada por la Ley para la omisión de los requisitos del registro, cuando se presentan situaciones en las que la inactividad pueda constituir una suerte de periculum in mora.

De allí que, cuando el legislador justifica el registro domiciliario sin la orden expedida por el juez competente con base a este primer supuesto, lo que hace es propender la protección y seguridad debida por el Estado a sus habitantes, a los fines de evitar la perpetración o la continuación de ésta de un hecho punible, que de por sí, implica el quebranto, o al menos la puesta en peligro, de un bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, para evitar la perpetración de un delito como supuesto excepcional establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, debe inferirse, en primer lugar, la existencia de signos claros e inequívocos que permitan afirmar la verosimilitud del mismo, esto es, la comisión flagrante de un delito o el riesgo grave e inminente de su perpetración; pues lo contrario, sería permitir al azar su aplicabilidad, desnaturalizando su carácter excepcional por urgencia y necesidad, con el evidente peligro de convertirse en lo ordinario, en grave detrimento al derecho constitucional establecido en el artículo 47 de la carta fundamental.

En efecto, la norma establece textualmente, que es aplicable al caso de que se trate de impedir la perpetración de un delito, lo cual debe entenderse tanto como para imposibilitar que aquel ocurra, como para evitar que el mismo continúe o incluso se produzcan otros. Sería ilógico suponer que, una vez producida la lesión en la mujer víctima de violencia en el seno del hogar, el funcionario policial (o incluso el civil amparado y facultado por lo dispuesto en el único aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), no pueda ingresar al inmueble residencial por cuanto ya se ha dado el resultado del delito (violencia física), habiéndose consumado éste; o que se pretenda lo mismo, en caso de un robo cometido con armas dentro de una vivienda, por haberse producido ya la desposesión de los bienes. La lista de situaciones igualmente ilógicas resultaría casi interminable.

En ciertas situaciones, cuando existe riesgo para diversos derechos constitucionales, debe ponderarse la importancia de unos y otros, a los fines de decidir (incluso sobre la marcha) cual o cuales deben privar en su defensa, procurando la mínima afectación posible a los demás. Por ejemplo, trayendo a colación nuevamente el caso de la violencia física, el funcionario debe valorar rápidamente qué está en juego, encontrándose una víctima lesionada, cuyo agresor se haya junto a la misma y dentro del inmueble, siendo posible que las agresiones continúen o que incluso se agraven. De un lado está la inviolabilidad del hogar, el derecho a la intimidad y vida privada, los cuales le impiden traspasar el lintel de la puerta, dejando a la víctima desamparada; por el otro, está el derecho a la integridad personal, física, psíquica y moral, así como el derecho a la vida, los cuales a todas luces deberán privar sobre aquellos, por la suprema importancia de los bienes que tutelan y por las nefastas consecuencias que podría acarrear su vulneración.

Por otra parte, en segundo lugar, el ámbito de aplicación de esta excusa legal de los requisitos para el registro de morada, está circunscrito para “impedir la perpetración de un delito”, y por ende, se excluyen las faltas, sanciones administrativas, disciplinarias, o de otra naturaleza, teniendo entonces un ámbito restrictivo; que en todo caso por tratarse de una excepción constitucional legítima, debe interpretarse restrictivamente, sin llegar por supuesto a absurdos o interpretaciones más que restrictivas, arbitrariamente cerradas, pues por esa vía incluso podría afirmarse que sólo puede impedirse la perpetración de un único delito, estando exceptuados los casos en que se cometan varios punibles, o siendo posible sólo evitar uno de ellos.

Ahora bien, no cabe duda que el registro domiciliario o de otro recinto privado practicado sin la orden escrita del órgano jurisdiccional competente, bajo los supuestos excepcionales referidos, constituye una lesión constitucional legítima que subyace en la protección de los intereses colectivos o superiores, frente al interés particular que se revela frente al sistema jurídico establecido como instrumento de control social.

Por ello, cada vez que se aprecie la existencia de un delito flagrante, sea instantáneo o permanente, y se registre un recinto privado para impedir su perpetración o su consumación según sea el caso, tal actuación está amparada legítimamente a los fines de evitar la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico protegido por el Estado.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 747, de fecha 05 de mayo de 2005, al sostener:

En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensa al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución-o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas

. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Al analizar el caso sub iudice, observa la Sala que la Juez a quo realizó el análisis de los hechos en base a lo señalado por los funcionarios actuantes en el acta levantada por los mismos, la cual obra a los folios 03 y siguientes del expediente, siendo los siguientes:

“(Omissis)

Siendo aproximadamente las 03:00 de la tarde se hizo presente en la sede de la Comisaría Torbes un ciudadano quien quedó identificado como: B.D. cuyos demás datos de identificación y residencia se consignan por separado en Acta (sic) Reservada (sic) (…) indicando que en el taller MOTO (sic) REPUESTO (sic) PARADA (sic) se encontraban partes de una moto la cual en la noche del día anterior se la habían robado, en razón de lo expuesto por el referido ciudadano una comisión policial se trasladó hacia el taller (…) Una vez en el citado lugar, visualizamos a un ciudadano el cual trabaja en el taller antes mencionado, quien se identificó como NUÑEZ JOSE, cuyos demás datos de identificación y residencia se consignan por separado en Acta (sic) Reservada (sic) (…) a quien le solicitamos información relacionada con las partes de un vehículo tipo moto, propiedad del ciudadano B.D., antes identificado, específicamente un (01) tanque de gasolina y seis (06) tapas, las cuales se encontraban recibiendo reparación de pintura en ese taller (…) el ya identificado ciudadano NUÑEZ JOSE, manifestó tener conocimiento donde vivía el sujeto que le había encomendado la reparación y lo identificó como LEO, (…) ante la información suministrada por dicho ciudadano, nos dirigimos de inmediato al Sector (sic) E, Calle (sic) Venezuela, Casa N° 1, dirección suministrada (…) como la residencia de Leo, donde efectivamente al llegar visualizamos un ciudadano, quien al percatarse de la presencia policial trató de salir corriendo (…) pero la rápida intervención permitió su captura, (…) quedando identificado como: ESCALANTE ROJAS J.L. (…) a quien le solicitamos información sobre el robo de una moto Bera propiedad del ciudadano B.D. (Denunciante (sic)) hecho ocurrido la noche del 28-04-2.010, quien manifestó su intención de colaborar, indicándonos que en efecto el había participado junto con su amigo de nombre Hugo en el hecho antes indicado y además manifestó que colaboraría con señalar el lugar donde se encontraban las otras partes de la moto que fue robada al denunciante, indicando que las mismas se encontraban en la residencia de Hugo ubicada en el sector H.C., CALLE R.I., Casa N° 25. Con la información suministrada, la comisión policial procedió a trasladarse junto con J.L.E.R. a trasladarse (sic) a la mencionada residencia, al llegar al sitio, visualizamos una vivienda tipo rancho, tocamos la puerta en varias oportunidades, sin que saliera persona alguna, por lo que observamos a través de las rendijas que hay entre las latas del mencionado rancho, logrando observar en el interior de la vivienda partes de una moto desarmada, señalándonos el ciudadano J.L. que se trataba de la moto robada y que la misma iba a ser desarmada para ser vendida por partes, en virtud de lo cual, amparados en la excepción establecida en el Artículo (sic) 210 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, optamos por entrar a la vivienda y efectivamente se encontraban partes de una moto Bera desarmada (…) al lugar se hicieron presentes personas de la comunidad , quienes no quisieron ser testigos del procedimiento, ni facilitaron sus datos de identificación , por temor a represalias, ya que todos son vecinos del lugar, igualmente se hizo presente una ciudadana quien se identificó como: B.E.M.X. (…), quien solicitó información en cuanto a la orden de allanamiento, explicándosele a la misma que se trataba de un procedimiento excepcional, donde se evitaba la comisión de un punible como lo era el desvalijamiento de un vehículo tipo moto que se encontraba dentro de la vivienda en cuestión, quien permaneció en el lugar y observó el procedimiento de inspección practicado por la comisión policial (…) posteriormente (…) [se encontraron] en la segunda habitación del inmueble, en un gavetero (…) dos (02) envoltorios descritos de la siguiente manera: Una (01) panela confeccionada en material sintético (…) contentiva de una sustancia de color blanca (sic) de presunta droga y un (01) envoltorio tipo “pucho” (…) contentiva (sic) de un polvo de color blanco, de presunta droga (…) Posteriormente se hizo presente en el inmueble otra ciudadana quien se identificó como: DUARTE G.J. (…) manifestando ser la propietaria del inmueble, razón por la cual se le indicó que a partir de ese momento quedaba detenida por encontrarse presuntamente incursa en uno de los delitos tipificados en la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en cuanto al ciudadano J.L.E.R., le informamos acerca de la detención, por encontrarse incurso en uno de los delitos Contra (sic) La (sic) Propiedad (sic) (Omissis)”.(Subrayado y negrillas del original).

Así mismo, la imputada de autos, en su declaración rendida durante la audiencia de calificación de flagrancia, señaló:

Yo soy la dueña de la vivienda, la noche anterior me pidieron el favor de guardar la moto porque estaba accidentada y dije que sí, en la mañana me fui a mi trabajo, y regresé fui al hospital y duré todo el día, cuando llegué encontré a los policías y la casa estaba abierta, cuando me fui la moto estaba completa y cuando llegué la moto estaba desvalijada, y me hicieron preguntas cuando nos íbamos a la policía, ellos dijeron aquí hay esto y cuando vi era la droga, no se (sic) de quien es, la moto la guardaron, con la persona que vivo tenemos un mes , en mi casa, es todo.

Así, conforme se evidencia del acta policial y de la propia declaración de la imputada, que la misma no se encontraba en su residencia para el momento en que los funcionarios arribaron al lugar, conducidos por el ciudadano J.L.E.R., quien señaló haber participado en los hechos (admitiendo los mismos posteriormente y celebrando un acuerdo reparatorio con la víctima), indicando a los funcionarios que la moto, o lo que quedaba de la misma, se encontraba en la residencia del ciudadano “Hugo”, ubicada en el sector H.C., calle R.I., casa N° 25, por lo que los funcionarios procedieron a trasladarse en su compañía al sitio indicado a fin de constatar esto, realizando llamados a la puerta del inmueble, los cuales no fueron atendidos por persona alguna, percatándose que en el interior se encontraban partes del vehículo referido, manifestándoles el ciudadano J.L.E.R., que se trataba de la moto robada al denunciante y que la misma sería desarmada (o continuaría siéndolo) a fin de ser vendidas sus partes, lo cual fue suficiente para considerar necesario el ingreso al recinto a fin de evitar la continuación del punible de desvalijamiento de vehículo, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores (o los diversos supuestos considerados por el mismo artículo de la Ley especial), e incluso intentar aprehender a otros partícipes del hecho, pues de lo señalado por el ciudadano J.L.E.R., se desprende que actuó, por lo menos, otro ciudadano.

De igual forma, la propia imputada reconoce la existencia de los efectos incautados, sólo que se excepciona, argumentando que ella permitió que la noche anterior guardaran el vehículo clase moto en su residencia, porque supuestamente estaba accidentada, así como que la misma se encontraba armada cuando ella se retiró de su residencia en horas de la mañana del día del procedimiento, lo cual deberá ser objeto del juicio oral.

En virtud de lo anterior, considera esta Alzada, que los funcionarios se encontraban facultados por la excepción contenida en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder al registro de morada sin previa orden judicial, por razones de necesidad y urgencia, ante la comisión (o continuación de ésta) de un hecho punible previsto en la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, no siendo necesario el cumplimiento de los requisitos señalados por el referido artículo de la N.A.P. para llevar a cabo el allanamiento, salvo el dejar constancia en el acta de las causas que motivaron la actuación sin previa orden, lo cual se observa cumplido a cabalidad.

Por consiguiente, no es cierto que los funcionarios actuantes en el procedimiento hayan lesionado los derechos constitucionales de la justiciable, correspondientes a la inviolabilidad del hogar, a la libertad personal o al debido proceso, por cuanto de autos se desprende que, por una parte, el acto de registro fue realizado con apego a derecho, estando facultados los funcionarios para ello, no siendo exigibles los requisitos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se estableció ut supra; por otra, ante el hallazgo de sustancias psicotrópicas en el interior de la vivienda con ocasión del allanamiento realizado, presentándose al sitio la imputada de autos, quien manifestó ser la propietaria del inmueble, los funcionarios procedieron conforme a lo dispuesto para el caso de delitos flagrantes, realizando la detención de la ciudadana por la presunta comisión de un delito establecido en la Ley especial en materia de drogas.

Por otra parte, el recurrente señala que su patrocinada, no ostentaba la condición de imputada para el momento en que los funcionarios practicaron en su residencia el allanamiento, citando una sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de abril de 2003, la cual, prima facie, trata del allanamiento previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando a salvo los casos de excepción por necesidad y urgencia contenidos en el referido artículo.

Así mismo, entiende esta Alzada, de la transcripción de jurisprudencia realizada por el recurrente, sin señalar qué parte de la misma considera aplicable al caso, ni por qué motivos, que la defensa considera que el acto de allanamiento no puede ser practicado previamente a la imputación, así como que dicho acto no atribuye la condición de imputado.

En cuanto al primer supuesto, se observa que el mismo no es aplicable al presente caso, pues como ya se estableció anteriormente, se trató de un allanamiento basado en la excepción contenida en los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, tratándose de un delito flagrante; situación en la cual, como sucedió en autos, puede suceder que se establezca la existencia del punible previamente a la identificación del sujeto activo, por lo que se produce primero el registro y luego la individualización de quien lo comete, siendo además la presunta comisión del delito flagrante, la justificación para la detención del imputado, quien evidentemente adquiere dicha condición al ser sindicado de la comisión de aquel, no obstante la falta de imputación formal hasta el momento.

En cuanto al segundo señalamiento, observa esta Corte, que efectivamente el acto de allanamiento puede conferir la condición de imputado, pues por su naturaleza, persigue el aseguramiento y recolección de elementos relacionados con la comisión de delitos específicos, cuya comisión puede ser atribuida a una persona determinada, con lo cual, en virtud de ese señalamiento, nacen en cabeza de ésta el derecho a la defensa y el debido proceso, precisamente por la condición de imputado adquirida, debiendo realizarse el acto de imputación debido por el Ministerio Público posteriormente, lo cual ocurre en la audiencia de presentación del detenido.

Por último, no puede esta Corte pasar inadvertidos los señalamientos del solicitante, relativos a que los funcionarios actuantes se trasladaron, luego del allanamiento en la residencia de su representada, hasta otra vivienda ubicada en el sector “El Chaparral”, calle principal, N° 79, donde irrumpieron “sin importarles nada” en ese “hogar donde se encontraba una ciudadana incombaleciente (sic) ósea en cama” y practicaron la detención de un adolescente cuyos datos se omiten por disposición de la Ley; así mismo, que realizaron correcciones, luego de su levantamiento y por indicación del Ministerio Público, al acta en la cual consta el allanamiento practicado en la residencia de su defendida, habiendo consignado en la referida acta, los datos de identificación de la víctima.

Sobre estos señalamientos, debe esta Corte señalar que de la revisión efectuada a la causa remitida por el Tribunal de Juicio N° 1 de este Circuito Judicial Penal, no se evidencia que en la misma se haya practicado un registro en la dirección indicada por el recurrente, ni la detención de un adolescente, no desprendiéndose tampoco elemento alguno que permita afianzar lo señalado por la defensa en cuanto a la modificación de las actas por parte de los funcionarios actuantes y por indicación de la representante del Ministerio Público, lo cual constituye serias acusaciones tanto hacia los funcionarios actuantes como hacia la representación fiscal, sin que se observe de las actuaciones o haya sido acompañada por el recurrente, prueba alguna de dichos señalamientos, resultando así sólo en un alegato sin fundamento.

De lo anterior, se concluye que lo señalado por el recurrente, dista completamente de la verdad conforme se ha referido ut supra, por tanto, debe establecerse que tal afirmación carece de sustento y veracidad, por lo que esta Corte insta al solicitante para que exponga los hechos ceñido a la verdad, litigando con buena fe, evitando en sus escritos planteamientos de este estilo o cualquier abuso de las facultades que le concede el Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en faltas a la lealtad y probidad en el proceso, o contrarias a la ética profesional, que pudieran dar lugar a sanciones establecidas en la Ley. Así se declara.

Finalmente, en virtud de lo anteriormente expuesto, debe declararse sin lugar la pretensión de nulidad absoluta del allanamiento practicado en la residencia de la imputada, así como de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada de autos, por basarse en dicho acto de registro, interpuesta por la defensa, confirmándose la decisión impugnada. Así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara INOFICIOSO entrar a conocer el fondo de los recursos de apelación interpuestos; el primero, por el abogado L.F.G.A., en su carácter de defensor de la ciudadana G.J.D.; y el segundo, por las abogadas O.E.V. de González y C.Y.G.U., en su condición de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en fecha 01 de mayo de 2010, cuyo auto motivado aparece de fecha 11 de mayo del año en curso, mediante la cual entre otros pronunciamientos, como punto previo cambió la calificación jurídica presentada por la representación Fiscal por el delito de desvalijamiento de vehículo, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, en perjuicio de B.D., al delito de aprovechamiento de vehículo proveniente de hurto o robo, previsto y sancionado en el artículo 9 eiusdem, y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, al ciudadano J.L.E.R., de conformidad con el artículo 256 numerales 2, 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.F.G.A., en su carácter de defensor de la ciudadana G.J.D., declarándose sin lugar la solicitud de nulidad planteada.

CONFIRMA la decisión publicada en fecha 11 de mayo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó como flagrante la aprehensión de la imputada G.J.D., decretando medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, por la presunta comisión de los delitos de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, en concordancia con el artículo 46, numeral 3, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y aprovechamiento de vehiculo proveniente de hurto o robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Publíquese, regístrese, notifíquese, y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiuno (21) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.F.D.L.T.

Juez Presidente - Ponente

LADYSABEL PÉREZ RON LUIS HERNÁNDEZ CONTRERAS

Juez de la Corte Juez de la Corte

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario

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