Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 17 de Diciembre de 2008

En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:

1. En el escrito de pruebas presentado por el abogado J.I., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.T.R.M., se lee:

   ...PUNTO PREVIO: sin que nuestra comparecencia convalide en modo alguno lo –IRRITO- de esta incidencia, vicio que nace con ocasión de la subversión del orden lógico del proceso. Y sin que mi representado tenga la carga procesal de probar un hecho inexistente, como es una presunta reconciliación, procedo en consecuencia a promover las siguientes pruebas:

   CAPITULO I

   DEL MÉRITO FAVORABLE QUE ARROJAN LOS AUTOS.

   Este medio de prueba lo invoco de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba y muy especialmente en los siguientes hechos:

   PRIMERO: Para que haya reconciliación, debe necesariamente existir una manifestación bilateral, donde las partes, expresen al tribunal que han decidido reconciliarse y en consecuencia restablecer su vida marital, con todas sus obligaciones. Hecho que en el presente caso no ha sucedido.

   SEGUNDO: Ahora bien, por cuanto el tribunal ha ordenado la apertura de una articulación probatoria, el procedimiento a seguir en caso de que una de las partes efectivamente haya manifestado al tribunal, que hubo reconciliación es el establecido en el articulo 765 del código de procedimiento civil que establece: “…”

   Si la resolución de la incidencia debiera influir en la decisión de la causa el juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva en caso contrario, decidirá el noveno día.

   Cabe destacar, que mi representado en la diligencia que hizo solicitando la conversión en divorcio, tácitamente negó el hecho de la reconciliación y siendo que esta debe ser voluntaria y bilateral, se debe concluir que no existió la misma.

   En sintonía con lo anterior y partiendo que lo solicitado por una de las partes fue bajo la falsa premisa de que hubo reconciliación, que según ella aconteció unos días, antes de que se venciera el año de la firma del decreto, debe analizarse la misma bajo siguientes aspectos.

   En primer lugar analizar que la palabra reconciliación viene del latin reconciliato, es decir acción y efecto de reconciliar o reconciliarse, la reconciliación es entonces un acto jurídico, porque constituye una manifestación de voluntad que produce` efecto jurídico, pero es también bilateral, porque para que ella se produzca, se requiere el acuerdo de ambos cónyuges, o sea, que no basta que uno solo de ellos desee o alegue la reconciliación sino que esta debe haberse producido de amen efectiva y real. Que no es el caso que nos ocupa.

   En segundo lugar, se trata de una situación que produce una tacita voluntas de los cónyuges de proceder en la acción y perdonar para seguir la vida en común, la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada, acogiendo la doctrina civilista que la reconciliación supone el perdón y el olvido de los hechos que habilitan para el juicio de la acción de divorcio, cuando se trata de un divorcio contencioso; pero supone además, el propósito firme y la voluntad sinceramente decidida a una reintegración total de la vida conyugal, tanto en el aspecto espiritual traducido por los sentidos y anhelos comunes como el afecto y respeto reciproco.

   En tercer lugar, para que haya reconciliación debe existir esa manifestación bilateral de las partes de así quererlo el cual se materializaría perdonando el cónyuge ofendido y aceptando el otro no solo en el sentido natural sino espiritual , lo cual implica que los cónyuges deseen restablecer de una manera seria la vida en común. Uno y otro extremo legal se requieren concurrentes, y la falta de uno de ellos priva la misma de toda eficacia jurídica, puesto que racionalmente supone el acuerdo de ambas partes , para establecer la vida en común , restringiéndose un régimen de amor y de concordia , que en el presente, repito, caso no se ha cumplido.

   En razón de lo anterior solicito a la ciudadana juez que en respeto del debido proceso y a una justicia expedita y efectiva aprecie estos meritos y sentencie el divorcio en los términos señalados en la ley sustantiva y adjetiva que regulan la materia. Tal como fue solicitado por mi representado.

   CAPITULO II

   DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

   Promuevo como prueba documental y reproduzco en toda y cada una de sus partes el escrito de separación de cuerpos y bienes presentado por ante este despacho. Él objeto de la presente prueba es para demostrar que las partes en forma bilateral de común y mutuo acuerdo acudieron al tribunal ha manifestar lo que habían decidido, como era la separarse de cuerpo y bienes, en virtud que era imposible la vida en común.

   Promuevo signada con la letra "a" denuncia presentaría, por mi representado por ante la fiscalía del ministerio publico, donde entre otras cosas señala el hostigamiento y acoso al que había sido sometido por su ex cónyuge, quien a cada momento lo amenazaba a través de mensajes de textos.

   Promuevo signado con la letra "b" denuncia que en forma falsa y temeraria hizo en contra de mi representado su ex cónyuge. Denuncia esta que por si sola demuestra que la presunta reconciliación es totalmente falsa. Por cuanto como se explica, que haya dicho que hubo reconciliación y que mi representado vive con ella y lo manda a citar en la residencia de su madre, donde vive desde el momento de la separación. El objeto de esta prueba es para demostrar: 1) que las relaciones entre las partes es sumamente álgidas e irreconciliables y 2) Que mi representado vive en la residencia de su madre, lo que hecha por tierra lo dicho por su ex cónyuge cuando señala en su escrito que mi representado con ella.

   Cabe señalar, que esta forma temeraria y desesperada de actuar de la ex cónyuge de mi representado; amen de incurrir en el delito de SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, estuvo a punto de causar una desgracia, cuando acudieron a la casa de mi mandarte dos (2) agentes de la policía de San diego a llevar una notificación de la denuncia hecha en contra de mi cliente. Ello así, en virtud que la madre de mi mandarte es una señora que tiene 84 años y como fue la persona que recibió a los agentes de la policía, cual no seria su sorpresa, cuando se entera de la actuación perversa de la ex cónyuge de su hijo. Lo que ameritó que tuvo que ser atendida, para evitar un desenlace fatal

   CAPITULO III

   DE LA PRUEBA DE TESTIGOS

   Promuevo como testigos a los siguientes ciudadanos: D.R., J.B. y E.V., Venezolanos, todos de este domicilio.

   El objeto de esta prueba es para demostrar que mi representado vive en la residencia de su mama desde hace más de un año.

   CAPITULO IV

   DE LAS REPRODUCIONES

   Promuevo C.D, donde aparecen almacenados los mensajes de textos enviado por la ex cónyuge de mi representado a su teléfono celular Nro 0414- 4379431, en fecha domingo 9 de Enero de 2.008, donde se puede oír las amenazas y palabras soeces, que por su magnitud y por respeto al tribunal, no se señalan en este escrito. Pero que pueden ser oídos por la ciudadana juez a través de un equipo de reproducción de C. D.

   El objeto de esta prueba es para demostrar al tribunal, lo falso de la reconciliación alegada por la ex cónyuge de mi cliente. La ambición e intención de esta ciudadana de perjudicar por todos los medios, tanto moral como material a mi representado. Lo que la ha llevado a utilizar en forma temeraria a los órganos de la administración publica, con el agravante que ha cometido el delito de simulación de hecho punible. Tipificado como delito en la ley sustantiva penal.…

2. Sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo” el 04 de agosto de 2008, en la cual se lee:

   …Visto el escrito de Pruebas en la Incidencia de la Articulación Probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, presentado por el abogado J.I., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 48.558, en su carácter de autos, se acuerda agregarlo a los autos a los fines de que el mismo surta sus efectos legales correspondientes, y por cuanto las mismas no son ilegales ni impertinentes, se admiten parcialmente cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Seguidamente el Tribunal pasa a reglamentarlo de la manera siguiente:

   Con relación al Capitulo I y Capitulo II, se admiten cuanto ha lugar en derecho.

   Con relación al Capitulo III (prueba testimonial), el Tribunal conforme a lo establecido en el articulo 482 del Código de Procedimiento Civil, fija el tercer día de despacho siguiente a este a las 9:00 a.m., 10:00 a.m. y 11:00 a.m., respectivamente, a fin de que los ciudadanos D.R., J.B. y E.V., venezolanos, todos de este domicilio, comparezcan por ante este Tribunal a rendir la declaración correspondiente.

   Con relación al Capitulo IV, el Tribunal Niega la misma por cuanto contraría lo depuesto en el articulo 502 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, en los términos de su promoción resulta una prueba ilegal.….

3. Diligencia de fecha 07 de agosto de 2008, suscrita por el abogado J.I., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.T.R.M., en la cual se lee:

   …Sin que esta representación judicial, tenga la carga procesal de probar nada en la articulación probatoria ordenada por el tribunal, no obstante, visto el auto del tribunal, donde admite parcialmente las pruebas promovidas por mi, pero niega la admisión de una prueba fundamental, como es la del capitulo IV, que se refiere a las reproducciones y el tribunal al no admitirla viola el articulo 395, del código de procedimiento civil, que tiene que ver con el principio de libertad probatorias.

   En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 4 de junio de 2.004 con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo señaló lo siguiente: "El promoverte de una prueba libre no está obligado a telar la forma de evacuación, ni deviene la prueba en inadmisible si el juez considera mee no es correcta la forma por el sugerida.

   Una interpretación concordada de los artículos 7 y 395 del código de procedimiento civil permiten establecer que: 1) Al promover una prueba libre la parte puede sugerir la forma de evacuación, aplicando analógicamente los medios probatorios típicos previstos en el código civil y en el código de procedimiento civil o en otras leyes de la República. 2) Si el promovente no indica en forma expresa las normas que deben aplicarse analógicamente o si el juez considera que no hay semejanza entre la prueba libre y el medio probatorio previsto en el código civil o considera que la semejanza es accidental y que la aplicación analógica de la normas probatorias típicas distorsionarían la esencia y finalidad de las mismas, deberá proceder a fijar la forma de promoción y de evacuación"

   Consigno en dos folios útiles sentencia del 13 de febrero de 2.008 Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de ilustra al tribunal como debe ser la promoción, control, contradicción y evacuación de los mensajes de datos deberá regirse por lo que el legislador ha establecido para la pruebas libres en el código de procedimiento Civil.

   En razón de ello dicha prueba debe ser admitida de conformidad con el principio de la libertad probatoria para este tipo de pruebas. Es obvio que la juez incurrió en un error de interpretación y en consecuencia denegación de justicia. Razón por la cual APELO de dicho auto en lo referente a la no admisión de esta prueba.…

4. Auto dictado el 29 de septiembre de 2008, por el Juzgado “a-quo” en el cual se lee:

   …Vista la diligencia suscrita por el Abogado J.I., titular de la cédula de "número V-3.742.537, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 48.558, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano M.T.R.M., contra el auto de fecha 07 de agosto de 2008, que corre inserta al folio …(173) de la Pieza Principal, se oye en un solo efecto dicha apelación, y en consecuencia, remítase al Juzgado Superior competente que tenga bajo su responsabilidad la distribución de las causas….

De la lectura de las actas procesales se observa que el abogado J.I., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.T.R.M., en fecha 07 de agosto de 2008, apeló del auto dictado el 04 de agosto de 2008, por el Juzgado “a-quo”, en el cual admitió parcialmente las pruebas promovidas, negando la admisión de la prueba contenida en el Capítulo IV, por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, resultando la misma una prueba ilegal.

Observa este Sentenciador, que el abogado J.I., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.T.R.M., en su escrito de pruebas, promueve un C.D., donde aparecen almacenados los mensajes de texto enviados por la ex- cónyuges a su celular, donde se pueden oír a través de un equipo de reproducción de c.d., las amenazas y palabras soeces proferidas por la mencionada ex-cónyuges.

Siendo necesario traer a colación el contenido del artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos

.

Según el maestro BORJAS, hay ilegalidad en la prueba, cuando la Ley se opone de algún modo a su admisión, bien sea, prohibiendo en absoluto su empleo en juicio, o negándola, en el caso especial de que se trate.

Siendo necesario para este Sentenciador destacar, que la prueba es igualmente ilegal, cuando es obtenida mediante una actividad ilícita; que puede, no solamente comprender lo ilícito penal, sino también lo ilícito civil; por tanto, no podrían ser apreciadas, para fundar un decisión judicial, ni ser utilizadas como presupuestos de ella; ya que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, las Leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, carecen de valor probatorio.

En este orden de ideas, el Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en su obra “Control y Contradicción de la Prueba Legal y Libre, señala el modo de promover este tipo de medios probatorios:

…Los medios meramente representativos, sean ellos documentos o se les asigne otra naturaleza, pueden contener en su cuerpo, o ir acompañados de explicaciones escritas sobre sus circunstancias, tales como autoría, fecha de su confección, identificación de las personas, animales, lugares o cosas que en ellos aparecen, etc. Si las explicaciones escritas son auténticas, no hay problema probatorio alguno, y sólo la impugnación activa funcionará contra ellas; pero si estas no lo son, ellas se comportan como documentos escritos (por formar parte de cuerpos adheribles a los autos, que en lo que respecta a la recepción de la escritura, tienen la misma características que el resto del género), que de atribuirse a la contraparte y serles opuestos formalmente, quedarán sujetos a reconocimientos...

Cuando el medio meramente representativo no ilustra sino que se le trae como un medio autónomo, establecida la identidad y credibilidad del mismo, el Juez lo observa para extraer de él cualquier elemento que permita fijar los hechos controvertidos, así las partes no lo hayan señalado con precisión en su promoción. Detalles de las fotos, de los videos, de las películas cinematográficas, no establecidas por las partes, pero que aparecen en el medio, podrán ser valorados por el Juez, ya que es el medio el que reporta la imagen, que es su contenido al proceso; y es esa imagen la que el sentenciador aprecia. Las reproducciones (Art. 502 CPC), así como las fotos, películas, videos y otros medios semejantes que produzcan las partes estarán sujetas a la apreciación judicial, hasta sus detalles.

Como la identidad y credibilidad del medio meramente representativo, la mayoría de las veces se prueban con testigos, el promovente de la prueba debe ser cuidadoso para no convertir a dicho medio en un aditamento del testimonio, caso en que éste será lo que se aprecia. Por ello en anterior ocasión (1986), alertamos sobre el punto, cuando dijimos: “Por lo dicho, un gran número de pruebas libres para adquirir eficacia probatoria, no se bastarían a sí mismas, sino que formarán parte de un concurso de medios que las apoyarán y permitirán al Juez conocer su veracidad y relación cierta con la causa”.

Muchas de estas pruebas requerirán de la ayuda de la prueba testimonial para lograr sus fines, funcionando como un todo inseparable con el testimonio. El medio de prueba libre que se quiere hacer valer, se propone como tal, pero varios de los aspectos relativos a su autenticidad y veracidad se demuestran con testigos, quienes deponen sobre estos hechos y no sobre el fondo del litigio….

(Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1998, Tomo I, p. 41, 304-308, Tomo II p. 121, 140, 143, 146-147).

En este mismo sentido, el autor A.R.S., señala en la Revista de Derecho Probatorio 8, lo siguiente:

...Los audiovisuales son medios probatorios propios, previstos en el artículo 395 del CPC...(Omissis)… El audiovisual como medio capaz de captar hechos trasladados a los efectos probatorios, no escapa a la posibilidad de ser alterado en su forma y contenido.

(Omissis).. Podemos definir la falsedad audiovisual como “la falta de conformidad del audiovisual con la realidad” la cual puede referirse al contenido o a la forma.

No basta que un medio de probatorio pueda trasladar los hechos del mundo exterior a un proceso judicial. Se requiere que el medio de prueba se encuentre en capacidad de incorporar debidamente los hechos al proceso para que los mismos cumplan con su función primordial, lo cual no es otra que demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos. El medio de prueba debe, por si mismo, bastar para que los hechos que trae al juicio (y especialmente la prueba de los hechos) cumplan con la tarea de fijar como ciertos dentro de la mente sentenciadora del juez, su existencia y veracidad.

Para que esta labor de fijación se cumpla se requiere que el medio de prueba contenga en sí dos elementos fundamentales, como son la identidad y la credibilidad del medio, en relación a los hechos del proceso. (Impugnación por Falsedad del Medio de Prueba Audiovisual

, Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1997, p. 160, 169, 171, 174,175, 180, 186, 180,190).

Por otra parte, la Constitucional Nacional, establece en sus artículos:

48.- “Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”.

60.- “Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.

La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos

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De la norma constitucional transcrita se desprende que las comunicaciones privadas en cualquiera de sus formas, no podrán ser interferidas o gravadas sino por orden de una autoridad competente, obviamente con sujeción a lo señalado en ese sentido por el ordenamiento jurídico vigente, por lo que las actuaciones realizadas con violación del procedimiento legalmente establecido, se considerarán carentes de valor probatorio.

Si bien es cierto que la legislación Venezolana contempla el principio de la libertad probatoria, en el sentido que son medios de pruebas admisibles en juicio aquellos que determine la Ley y por ende cualquier otro no prohibido, aunado a que los jueces deben procurar admitir las todas las pruebas que se hayan producido en el juicio, aún las no idóneas, es necesario que las mimas no sean obtenidas mediante la utilización de medios ilegales.

Siendo importante señalar que la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones (Gaceta Oficial Nº 34.863 del 16-diciembre-1991), establece en sus artículos:

1.- “La presente Ley tiene por objeto proteger la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las comunicaciones que se produzcan entre dos o más personas”.

2.- “El que arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre otras personas, la interrumpa o impida, será castigado…

3.- “El que sin estar autorizado, conforme la presente Ley, instale aparatos o instrumentos con el fin de grabar o impedir las comunicaciones entre otras personas, será castigado…”

Evidenciándose de la prueba promovida por la parte recurrente, contenida en el capítulo IV, que la misma no cumple con las formalidades legales para su admisión, ya que no basta que el medio probatorio pueda trasladar los hechos al proceso judicial, sino que además se requiere que el medio de prueba se encuentre en capacidad de incorporar debidamente los hechos al proceso para que los mismos cumplan con su función de demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos; y siendo que para que la labor de fijación se cumpla, se requiere que el medio de prueba contenga la identidad y la credibilidad del medio, en relación a los hechos del proceso, es forzoso concluir que el medio de prueba promovido no está rodeado de legalidad, por cuanto la otra parte (ex-cónyuge) involucrada en la grabación contenida en el mismo, no prestó su consentimiento para ser grabada, siendo, evidente que dicha prueba fue obtenida de manera ilegal, aunado a que no fueron señaladas las características del equipo con el cual obtuvo dicha grabación, no cumpliendo, la prueba promovida, con el mínimo de seguridades indispensables para que la misma pueda ser admitida, razón por la cual apelación interpuesta por el abogado J.I., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.T.R.M., no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 07 de agosto del 2008, por el abogado J.I., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.T.R.M., contra la sentencia interlocutoria dictada el 04 de agosto del 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.-

Quedan así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE y REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° y 149°.

El Juez Titular,

Abg. F.J.D.

La Secretaria,

M.C.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 11:30 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.C.G.M.