Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, seis (6) de junio de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AH19-X-2011-000033

Asunto principal: AP11-V-2011-000440

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil CONSULTING GROUP EDTC, S.C., inscrita en el Registro Inmobiliario del Municipio de Chacao del Estado Miranda, el 29 de junio de 2007, bajo el N° 12, Tomo 24.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.O.D.M., A.H., E.L., C.A. AURRECOECHEA, DIAN C.G. y A.N., venezolanos, mayores de edad, el primero domiciliado en Barquisimeto, Estado Lara, y el resto de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-3.665.282, V-3.819.249, V-4.767.432, V-4.565.403, V-15.912.187 y V-18.314.480, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 26.047, 12.626, 28.699, 17.207 y 104.917, 137.380, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de Agosto de 2002, bajo en N° 95, Tomo 689 A Qto.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-

- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto fechado 13 de abril de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara sociedad mercantil CONSULTING GROUP EDTC, S.C. contra la sociedad mercantil DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A., ordenándose el emplazamiento de ésta en la persona de su representante legal, ciudadano Y.D.C., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-5.572.377, a fin de comparecer por ante este Juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, más cinco (5) días concedidos como término de la distancia, para dar contestación a la demanda. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de embargo preventivo solicitada.

Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 29 de abril de 2011, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida solicitada por la representación judicial de la parte actora pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Alega la representación actora en su escrito libelar que su representada es cesionaria de un contrato celebrado ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 14 de Septiembre de 2005, el cual quedó anotado bajo el Nº 19, Tomo 72, entre DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A. y L+N XXI DISEÑOS C.A. y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A., según anexo marcado “B”. En el cual estas empresas asumieron la obligación de ejecutar, coordinar y gestionar todo lo relacionado con la compra-venta y alquiler de espacios comerciales del proyecto LLANO MALL CIUDAD COMERCIAL, ubicado en Acarigua, Estado Portuguesa, tal actividad era en exclusiva, es decir, era de la responsabilidad única y exclusiva de las cedentes y luego de su representada el manejo de esas operaciones para la comercialización de todos los locales comerciales que conforman el Centro Comercial y de percibir los montos que se pactaron en el contrato por esos conceptos.

Que la hoy demandada se comprometió a pagar por esa actividad una suma equivalente a un (1) mes de arrendamiento si los locales eran alquilados o un tres por ciento (3%) si los locales eran vendidos, lo cual se causaba al materializarse la firma del respectivo contrato. Refiere que todo el Centro Comercial quedó ocupado excepto dos locales. Que posterior a la firma y entrega de los montos que cerraban la operación, se generaba la factura la cual era enviada a la obligada DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A. y ésta estaba obligada a pagarla en los siguientes cinco días continuos.

Es el caso que en agosto de 2007, por razones prácticas, contables y fiscales, las sociedades L+N XXI DISEÑOS C.A. representada por V.D.M. y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A., representada por F.H.C., cedieron a una empresa creada para ello, y de la cual ambos eran sus representantes, que denominaron CONSULTING GROUP EDTC, S.C., creada a su decir para continuar con el giro comercial que venían realizando entre ambas, existiendo una unión de gestión y decisión, manejadas por las mismas personas naturales, acompañando al efecto facturas 005, 018 y 019, marcadas C, C1 y C2, carta marcada C3 y C4 estatutos de la actora.

Alega dicha representación, que aunque no existe documento donde conste expresamente la cesión del contrato celebrado el 14 de septiembre de 2005, ésta se realizó con la aquiescencia de la hoy demandada; Que el Centro Comercial LLANO MALL, está conformado por 202 unidades inmobiliarias de las cuales tanto las cedentes como su representada realizaron 200 operaciones, pero que DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A. dejó de cumplir con las obligaciones pactadas al no pagar la factura Nº 00049 correspondiente al pago de operaciones del lote 29, emitida el 26 de septiembre de 2008 por su mandante, como cesionaria, por la cantidad de Bs. 209.151,47, anulada a fin de evitar el pago del 9% de I.V.A., siendo sustituida por la factura proforma Nº 34. Que pese a tal incumplimiento su poderdante continuó realizando sus operaciones, por lo que se emitieron nuevas facturas proforma distinguidas 35, 36, 37 y 38, todas ellas anexas D, D1, E, F, G y H, adeudándosele la suma de Bs. 294.346,11, por concepto de capital de tales facturas, previa deducción del abono realizado y Bs. 65.853,07 por concepto del Impuesto al Valor Agregado correspondiente al 12%.-

Finalmente en relación a la solicitud de la medida refiere el apoderado actor en su escrito libelar en el capítulo denominado “MEDIDA PREVENTIVA”, lo siguiente: “… A los efectos de garantizar la resultas del presente proceso solicito que de conformidad con lo establecido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 del mismo Código, se decrete medida preventiva de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A.

(…OMISSIS…)

…mi representada ha acreditado fehacientemente ser la empresa titular de los derechos sobre los montos adeudados por la demandada DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A., habiendo sustentado y explicado en forma amplísima las razones leales que tiene para efectuar el cobro de las sumas reclamadas, apoyada en un documento autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 14 de Septiembre de 2005, el cual quedó anotado bajo el Nº19, Tomo 72, entre la demandada DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A. y las cedentes L+N XXI DISEÑOS C.A. y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A. de mi representada, lo cual ha quedado demostrado de forma incuestionable al evidenciarse los pagos que la demandada le hacía a mi representada por la comercialización de los locales del Centro Comercial, y la relación existente entre todas empresas involucradas que demuestran ser las mismas personas jurídicas y naturales, que se fusionaron como quedó expuesto por razones, estratégicas, practicas, fiscales y contables, cuestión que constituye la presunción grave del derecho que se reclama en este libelo de demanda.

…la demandada DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A., no sólo ha ignorado los requerimientos de mi representada a pesar de que esta se ha mostrado dispuesta durante mas de dos años a celebrar un arreglo extra-juicio, pues siguió cumpliendo sus obligaciones a cabalidad, sino que ha hecho caso omiso de la notificación judicial que se verificó en la persona de su representante legal en el mes de Noviembre de 2010, y habiendo recibido los fondos que son la causa eficiente para que se genere el derecho de mi representada que está haciendo efectivo en este acto, no los apartó ni entregó a su legitima dueña y los dispuso para otros fines distintos de manera indebida apropiándose de ellos y aprovechándose de su condición de receptora de los mismos.

Esta actuación está en abierta contradicción a lo que ella misma convino en un contrato y viola como todos sabemos disposiciones legales en perjuicio de mi representada obteniendo a su costa un lucro improcedente, que sin la menor duda compromete su responsabilidad y la de sus administradores, con lo cual se evidencia su audacia para realizar cualquier acto adicional para eludir sus compromisos y dejar a mi representada si los fondos que legítimamente causó y que debieron haberle sido pagados hace años.

Como podemos ver en la situación de especie los extremos previstos para la procedencia de esta medida, se encuentran llenos de manera indubitable.

Solicito que para la práctica de la medida que estoy solicitando se comisione a un Juzgado con competencia en la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa…” (Resaltado de la cita)

- II-

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:

“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…

… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. C.E.M. estableció lo que de seguida se transcribe:

... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado y ello en atención al criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:

… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.

(Resaltado del Tribunal)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida preventiva de embargo, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por la demandante en las fases procesales correspondientes, por lo que resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida de embargo solicitada por la representación actora. ASÍ SE DECIDE.-

- III-

DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la sociedad mercantil CONSULTING GROUP EDTC, S.C. contra la sociedad mercantil DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida preventiva de embargo, solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los seis (6) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. C.G.C.

EL SECRETARIO

Abog. JESUS ALBORNOZ HEREIRA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y treinta y un minutos de la mañana (8:31 a.m.), previa las formalidades de Ley.-

EL SECRETARIO

Abog. JESUS ALBORNOZ HEREIRA

ASUNTO: N° AH19-X-2011-000033

INTERLOCUTORIA.-