Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Enero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de enero de 2015

204º y 155º

ASUNTO: AP41-U-2014-000215 SENTENCIA INTERLOCUTORIA

El 10 de julio de 2014, los abogados A.E.I.M., J.P. SOTILLO CARAGOL Y M.J.P.A., e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 62.984, 66.356 y 83.935, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “GRUPO EDITORIAL SHOP IN 98, C,A,”, con Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-30545377-2 y debidamente inscrita por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1998, bajo el No. 19, Tomo. 272-A-Sgdo.; interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; recurso contencioso tributario conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; en contra de la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R/2014-081 de fecha 2 de junio de 2014, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (folios del 46 al 58), mediante la cual se confirmó los reparos formulados a la contribuyente antes mencionada iniciado mediante la P.A.N.. SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2013-IVA-APR/00364 y notificada en fecha 16 de mayo de 2013, en la cual se ordeno la expedición de las planillas de liquidación de la siguiente manera:

PERIODO FISCAL MULTA Bs. INTERESES Bs.

1ra quincena de julio de 2012 14.420,00 385,00

2da quincena de julio de 2012 237.917,00 5.907,00

1ra quincena de agosto de 2012 296.700,00 7.365,00

2da quincena de agosto de 2012 177.207,00 4.362,00

2da quincena de septiembre de 2012 18.313,00 442,00

2da quincena de octubre de 2012 23.639,00 574,00

1ra quincena de noviembre de 2012 141.889,00 3.442,00

2da quincena de noviembre de 2012 8.043,00 195,00

1ra quincena de diciembre de 2012 207.036,00 5.012,00

1ra quincena de enero de 2013 14.841,00 359,00

2da quincena de enero de 2013 47.196,00 1.144,00

1ra quincena de febrero de 2013 19.791,00 473,00

2da quincena de febrero de 2013 24.002,00 694,00

1ra quincena de marzo de 2013 12.772,00 360,00

2da quincena de marzo de 2013 76.121,00 2.191,00

1ra quincena de abril de 2013 17.271,00 501,00

2da quincena de abril de 2013 27.688,00 804,00

SUB TOTALES: 1.364.846,00 34.210,00

TOTAL: 1.399.056,00

En fecha 16 de julio de 2014, este Órgano Jurisdiccional, previa distribución realizada en fecha 10 de julio de 2014, por la Unidad Distribuidora, mediante auto le dio entrada al presente asunto y ordenó librar las respectivas boletas de notificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario a los ciudadanos (as) Fiscal (a) Vigésimo (a) Noveno (a) (29°) a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativo y Tributario, Procurador General de la República y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) las cuales fueron debidamente cumplidas y consignadas tal y como consta a los folios 67, 68 y 69, respectivamente.

Seguidamente en fecha 16 de octubre de 2014, este Tribunal emitió sentencia interlocutoria mediante la cual ADMITIÓ cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso tributario (folios del 70 al 72).

En fecha 7 de noviembre de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria, en la cual se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes (folios 83 y 84).

Estando en el lapso de evacuación de pruebas y siendo la oportunidad legal correspondiente para pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos; este Órgano Jurisdiccional pasa a resolverlo en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La representación judicial de la recurrente fundamenta la solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R/2014-081 de fecha 2 de junio de 2014, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se confirmó los reparos formulados a la contribuyente por la cantidad total de BOLIVARES UN MILLON TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y SEIS SIN CENTIMOS (Bs. 1.399.056,00) ya discriminados anteriormente; de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la siguiente manera:

En relación al requisito “Fumus Bonis Iuris o apariencia de buen derecho”, señaló que:

Nuestra intención como contribuyentes de la Región Capital es la de ajustarnos a derecho, en función en el ejercicio de nuestra actividad económica, lo que conlleva a registrar, determinar, presentar y pagar en forma oportuna los impuestos causados. Como en efecto lo hemos hecho. Es decir, cumplir con todas las obligaciones de contenido tributario, al ser notificados como contribuyente conforme a lo establecido en el artículo 145 y siguiente del C.O.T donde se evidencia el cumplimiento de los derechos formales de los contribuyentes. En el entendido que no existe una obligación principal por pagar por parte de nuestra representada tal como se infiere de la pagina 4 de la citada Resolución del Sumario donde la funcionaria actuante expresa “la contribuyente efectuó el pago de las retenciones IVA” donde se evidencia la buena fe y el buen derecho de la contribuyente.

Ciertamente existe un crédito por los accesorios generados, por esa obligación principal, que nos negamos a pagar, solo esperamos que medie una decisión acorde con el derecho reclamado.

En cuanto al requisito “Periculum In Mora”, la parte recurrente expreso que:

“La contribuyente fiscalizada ya identificada, no se encuentra en estado de insolvencia, liquides o atraso, y esto se podría apreciar verificando todas y cada una de nuestras actuaciones, a nivel mercantil y tributario. Ahora bien, el perjuicio inminente o irreparable seria (Sic) la adopción de la providencia administrativas (Sic), que podrían transformarse en mecanismos perjudiciales, para la contribuyente “GRUPO EDITORAL SHOP IN 98, C.A.” entendemos que se deben accesorios de una obligación principal, pero debemos pagar lo que en justa medida y derecho se debe.”.

Continúa expresando que:

…habiendo sido demostrados los extremos requeridos en el COT, solicitamos en nombre de nuestra representada que este Tribunal acuerde medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución, hasta que exista decisión definitiva sobre el presente recurso contencioso tributario.

Revisado los alegatos este Tribunal luego de su respectivo análisis pasa a resolver la medida de la siguiente manera:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la solicitud de la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada previas las consideraciones siguientes:

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Del mismo modo se entiende que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., mediante la cual realizó interpretación correctiva de la norma y en tal sentido manifestó lo siguiente:

“…Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

Continúa la Sala indicando que:

…En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

(Destacado del Tribunal).

Dicho criterio fue ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y otras, según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera aislada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En este sentido con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe a.e.f.c. el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto al periculum in damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal, en el caso que nos ocupa la recurrente no fundamenta el daño inminente; es así que, de la revisión exhaustiva del expediente, el Tribunal aprecia que en el presente caso no existen soportes que permitan deducir el perjuicio inminente que pudiere sufrir la contribuyente por la ejecución del acto recurrido, ya que no consta en autos ningún tipo de prueba que pueda inferir tal perjuicio, por cuanto los apoderados de la recurrente no aportaron elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido, y lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en varias sentencias, los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la situación patrimonial de la empresa.

Por tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en el presente fallo. Así se declara.

III

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos interpuesta por la contribuyente “GRUPO EDITORIAL SHOP IN 98, C,A,”contra la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R/2014-081 de fecha 2 de junio de 2014, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Notifíquese al Procurador General de la República, remitiendo copia certificada de la presente decisión conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del mes enero del año dos mil quince (2015). Año 204° de la independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G..-

EL SECRETARIO ACC;

J.C.A..-

BBG/YLR/Win.

ASUNTO: AP41-U-2014-000215