Decisión nº 073-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 1 de Agosto de 2011

Asunto: AP41-U-2010-000299 Sentencia Nº 073/2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 1 de agosto de 2011

201º y 152º

El 23 de junio de 2010, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, asignó a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2009, por los abogados R.H.T. y L.L.C.L., titulares de las cédulas de identidad números 17.139.577 y 3.666.440, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 62.004 y 30.559, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judicial, de la sociedad mercantil GRUPO GIULLIANA, C.A., sociedad inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el número 59, Tomo 756-A Qto, de fecha 30 de abril de 2003, contra la Resolución Administrativa número 283-2010-01-113 de fecha 20 de abril de 2010, emitida por el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (lNCES), notificada en fecha 24 de mayo de 2010.

En esa misma fecha, 23 de junio de 2010, este Tribunal recibió el Recurso Contencioso Tributario.

El 6 de julio de 2010, este Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones correspondientes a la Fiscal, y Procuradora General de la República, así como al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

El 18 de noviembre de 2010, previo cumplimiento de los requisitos legales, este Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 17 de diciembre de 2010, previo cumplimiento de los requisitos legales, este Tribunal admitió el escrito de promoción de pruebas presentado por la representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ciudadana M.J.C.H., titular de la cédula de identidad número 10.819.223 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 59.533. Igualmente el Tribunal inadmitió por extemporáneas las pruebas promovidas por la sociedad recurrente.

El 21 de febrero de 2011, la representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), antes identificada presentó sus informes.

El 25 de febrero de 2011, el apoderado de la recurrente, abogado R.H.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 62.004, presentó sus informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previo análisis de los alegatos que se exponen a continuación.

I

ALEGATOS

La recurrente alega:

Que la Resolución Administrativa número 283-2010-01-113 dictada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), aplica una sanción pecuniaria de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

Aduce que dicha sanción de acuerdo a la normativa vigente del Código Orgánico Tributario es aplicada a contribuyentes que no han cumplido con sus obligaciones y además han reincidido en su conducta.

Señala que la contribuyente ha venido cumpliendo con sus obligaciones desde su constitución en el año 2003 y fue fiscalizada por primera vez en el año 2009, existiendo diferencias por conceptos contables, los cuales el fiscal actuante no valoró en su oportunidad y libró el Acta de Reparo.

Arguye que las columnas mano de obra directa, eventuales y contrato a domicilio, mano de obra indirecta y comisiones de ventas, no se encuentran afectadas a gravamen por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Que de acuerdo a la normativa legal los comisionistas externos de la empresa y los costureros a domicilio no deberían estar incluidos en el cálculo de aportes INCES, por cuanto el artículo 15 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) establece que toda persona natural o jurídica cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, están en la obligación de cotizar ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista el dos por ciento (2%) del total del salario normal, pagado a los trabajadores que les presten servicio.

Aduce que firmó convenimiento de pago y que actualmente cumple correctamente con la obligación del pago todos los meses, pagando el capital y los intereses correspondientes.

Que el Acto Administrativo no corresponde a la verdad procesal desarrollada por la fiscalización, lo cual violenta el Principio de Verdad Procesal y Legalidad establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, la abogada M.J.C.H., titular de la cédula de identidad número 10.819.223 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 59.533, actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), en su escrito de informes señaló:

Que la fiscalización comprendió el período del 1er Trimestre del año 2005 hasta el 4to Trimestre del año 2008 y la determinación de las obligaciones tributarias así como el cumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario.

Aduce que el sistema utilizado para la determinación del Reparo fue sobre base cierta, determinando la existencia de diferencias de aportes del 2% del ½ %.

Señala que el Principio de Legalidad es el rasgo más importante de los sistemas jurídicos contemporáneos, en virtud del cual toda actividad, pública y aún privada, debe en un Estado determinado, ser conforme al derecho que está vigor en el momento en que tal actividad se ejerce.

Arguye que el concepto legal de salario esta incorporado en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, el cual establece una remuneración, provecho o ventaja que ingresa al patrimonio del trabajador para compensarle de las obligaciones que asume dentro de la relación de trabajo y muy especialmente la de poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador.

Indica que tal definición extendió los alcances del salario a todas las percepciones o asignaciones que por su naturaleza participen de las características enunciadas, propias de la esencia del salario, formando parte del mismo aun en ausencia de un texto legal que así lo establezca.

Aduce que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su parágrafo cuarto instituyó que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó.

Indica que la Gerencia General de Tributos pudo constatar que efectivamente hasta la presente fecha la contribuyente ha cumplido con las cuotas y giros señalados en el Convenimiento de Pago.

Continúa enunciando que en el convenimiento suscrito se expresó los aportes debidos e impagados, por concepto de los aportes de los trabajadores no retenidos equivalentes al medio por ciento ½% correspondiente a los años 2005, 2006, 2007 y 2008.

Manifiesta que en la cláusula tercera del convenimiento de pago se puede evidenciar los intereses convenidos, sobre la cual se calcularon los intereses del convenimiento de facilidades de pago.

Concluye argumentando que conforme al parágrafo primero del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y en virtud de que no fue solicitada la suspensión de los efectos del acto recurrido el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) puede exigir el pago de las cantidades determinadas y no objetadas en el presente caso conforme a derecho.

II

MOTIVA

Examinados los argumentos de las partes, este Juzgador observa que la litis se circunscribe a determinar la procedencia de la nulidad de la Resolución Administrativa número 283-2010-01-113 de fecha 20 de abril de 2010 y notificada el 24 de mayo de ese mismo año en los supuestos alegados por la recurrente.

Delimitada la litis, el Tribunal considera necesario señalar previamente que los hechos en la presente causa quedan establecidos de la siguiente manera:

1º Se observa que en fecha 22 de mayo de 2009, la recurrente fue notificada del Acta de Reparo número 0001-09-0274, en razón de las diferencias de aportes del 2% y ½%, conforme al artículo 10 de la Ley que rige al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en sus ordinales 1º y 2º respectivamente y del artículo 14 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), también en sus numerales 1 y 2, aplicables conforme a los períodos investigados y aplicables en razón del tiempo.

2º Igualmente se aprecia que en v.d.A.d.R. el 28 de agosto de 2009, la recurrente aceptó, mediante convenio de pago suscrito entre el ente y la sociedad recurrente, las cantidades objeto de reparo, salvo las sanciones correspondientes.

3º También el Tribunal pudo constatar que el 24 de mayo de 2010 (8 meses y 26 días después), el ente parafiscal recurrido, le impuso sanciones a la recurrente en virtud del incumplimiento en el cual incurrió, en su carácter de agente de retención y contribuyente de las exacciones previstas en las leyes que han regido al Instituto durante los trimestres investigados.

4º Por ultimo se aprecia que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), reconoce la celebración del convenio en la Resolución Administrativa impugnada y el pago asumido por concepto de reparo, tal y como se desprende de su texto al señalar:

De las normas transcritas se desprende que corresponde al contribuyente pagar una multa del veintinueve por ciento (29%) del tributo omitido de conformidad con el artículo 11 del Código Orgánico Tributario vigente, más la agravante 3 y atenuantes (2 y 3) previstas en los artículos 95 y 96 del mismo Código por la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. 11.957,86), equivalente a TRESCIENTAS CUARENTA Y DOS Unidades Tributarias (342 UT); más multa correspondiente al ½% por cuanto el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y en el numeral 2º del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) por el veintinueve por ciento (29%) del tributo omitido de acuerdo a lo establecido en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario vigente más la agravante 3 y atenuantes (2 y 3) prevista en los artículos 95 y 96 del mismo Código por la cantidad de por la cantidad de SETENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 73,08), equivalente a DOS Unidades Tributarias (02 U.T.).

De conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente se aplicará la sanción pecuniaria más grave cuando concurran dos o más ilícitos tributarios, aumentada con la mitad de las otras sanciones. Por ende, en aplicación, del precepto mencionado esta Gerencia General de Tributos determinó lo siguiente:

Incumplimiento del artículo 10 (ordinales 1º y 2º) de la Ley sobre el INCE y artículo 14 (numerales 1 y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Bs. 41.486,00

Multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente, más la agravante 3 y atenuantes (2 y 3), previstas en los artículos 95 y 96 del mismo Código, por el (29%) sobre Bs. 41.234,00 Bs. 11.957,86

Mas: Multa establecida en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario vigente, más la agravante 3 y atenuante (2 y 3), previstas en los artículos 95 y 96 del mismo Código, por el (29%) sobre Bs. 252,00 Bs. 73,08

Total Multa: Concurso de infracciones tributarias artículo 81 del Código Orgánico Tributario Bs. 11.994,40

Por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo Bs. 26.810,00

Monto considerado en el Convenio de Pago Bs. -41.486,00

Total a pagar 38.804,40

En consecuencia, las objeciones derivadas de la fiscalización danlugar a intimar a la contribuyente GRUPO GIULLIANA, C.A., a cancelar por concepto de aportes, intereses y multas la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 38.804,40), sin perjuicio del cumplimiento de los términos establecidos en el convenio de pago.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Adicionalmente de las actas procesales se infiere, que la recurrente sólo se limita a impugnar la Resolución Administrativa, por concepto de multa e intereses moratorios, en primer lugar debido a que aceptó la deuda tributaria generada en v.d.A.d.R. número 0001-09-0274, que en ningún momento se encuentra en discusión, ya que ni siquiera procedió a realizar los pagos o suscribir el convenio bajo protesto o dejando constancia de ello, debido a que claramente se puede leer del convenio (folio 30 del expediente judicial), que declara “…reconocer en mi propio nombre o en nombre de mi representada, ser deudor (a) del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA por la cantidad de bolívares CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) FUERTES SIN CENTIMOS (sic) (Bs. 41.486,00) por los conceptos tributarios que a continuación se indican…”

La improcedencia de impugnación además se ratifica en virtud de que las cantidades que dan origen a las sanciones e intereses moratorios, contenidas en el Acta de Reparo y subsecuentemente el Convenio de Pago, no son recurribles en virtud de que el tiempo previsto en la ley ha transcurrido y superado con creces el lapso de caducidad, razón por la cual queda excluido del debate procesal, si la mano de obra directa, eventuales y contrato a domicilio, mano de obra indirecta y comisiones de venta, son gravables u objeto de retención conforme a las normas que han regido al Instituto recurrido, debido a que desde la suscripción del convenio hasta la interposición del Recurso Contencioso Tributario, transcurrieron casi 10 meses, lo cual sobrepasa el lapso de 25 días de despacho previsto en el Código Orgánico Tributario, en su artículo 261, siendo en todo caso irrecurrible por el transcurso del tiempo, razón para nuevamente resaltar que sólo son objeto del debate las sanciones como los intereses moratorios.

Aclarado lo anterior y sobre el análisis de las actas procesales, puede este sentenciador apreciar que el debate se limita simplemente al alegato de la recurrente sobre que no ha incurrido en la infracción que le imputa la Administración Tributaria, ya que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), partió de una falsa apreciación de los conceptos utilizados para la determinación del tributo en los renglones mano de obra directa, eventuales y contrato a domicilio, mano de obra indirecta y comisiones de venta, generando una diferencia de aportes por parte de la contribuyente según lo alegado en el escrito recursorio, lo cual trajo consigo la imposición de la sanción tributaria.

Aun cuando se ha excluido del debate procesal la determinación del tributo en los renglones mano de obra directa, eventuales y contrato a domicilio, mano de obra indirecta y comisiones de venta, este sentenciador también aprecia que la recurrente trató de desvirtuar de una manera confusa el origen de los reparos, pero sin apreciar que de las pruebas aportadas, tal como es el caso del Balance de Comprobación detallado que anexa al Recurso Contencioso Tributario, se trata de un año diferente (2009) a los investigados, por lo tanto sólo prueban que para el año 2009, se procedió al pago de mano de obra directa, mano de obra indirecta y comisiones de venta, se insiste, no se puede apreciar que tales conceptos estén fuera de lo apreciado por el ente parafiscal recurrido ya que los hechos verificados y determinados en materia de aportes Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y del cumplimiento de los deberes formales forman parte de los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1er trimestre del año 2005 al 4to trimestre del 2008, los cuales además están investidos de la presunción de veracidad.

Además, aunque la recurrente consignó facturas que cursan entre los folios 88 al 94, tratando de desvirtuar el origen del reparo, estas documentales las cuales además de haberlas el Tribunal inadmitido por extemporáneas, se pudo apreciar que estas corresponden a períodos igualmente distintos a los verificados por la fiscalización, por lo tanto aun si se hubieren presentado tempestivamente, nada aportan al proceso debido que son de un año diferente a los investigados.

Ahora bien, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil, y en especial la contenida en su Artículo 12 y 506 que señala:

“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe. (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior)

Lo anterior hace concluir a este sentenciador, que al no presentarse prueba alguna que desvirtuara la Resolución impugnada, debe desechar la solicitud de nulidad y por lo tanto declararla sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas que evaluar.

Si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no es menos cierto que la recurrente no probó absolutamente nada, es decir, no probó que los conceptos los renglones mano de obra directa, eventuales y contrato a domicilio, mano de obra indirecta y comisiones de venta, corresponden a una realidad distinta a la apreciada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), es decir, la recurrente no trajo a los autos del expediente, ningún elemento probatorio, que diera por cierto sus afirmaciones y desvirtuara el contenido de la Resolución impugnada, o prueba alguna de que los pagos no constituyan salario, no pudiendo este sentenciador suplir defensas sobre este particular.

La Sala Políticoadministrativa en una decisión de fecha 11 de mayo de 2004, señaló que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

(SPA-0429-11-05-04).

Pero es el caso que del expediente no se puede apreciar prueba alguna, tampoco se puede apreciar algún conocimiento de hecho para que la decisión puede basarse en la experiencia común o máximas de experiencia, por lo que se presumen el fiel reflejo de la verdad de las actas y por lo tanto la presunción de veracidad, todo lo cual trae como consecuencia que este sentenciador aprecie que al no ser probada la pretensión, debe dar por ciertos los hechos plasmados en la Resolución y por lo tanto improcedente el Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

Al respecto a la sanción, este Tribunal debe confirmarlas ya que se contravino el tipo delictual previsto en la norma siendo procedentes las sanciones impuestas por el ente parafiscal recurrido. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto la sociedad mercantil GRUPO GIULLIANA, C.A., contra la Resolución Administrativa número 283-2010-01-113 de fecha 20 de abril de 2010, emitida por el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (lNCES), notificada en fecha 24 de mayo de 2010

Se confirma la Resolución impugnada.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente en un 10% del monto recurrido por resultar totalmente vencida ante esta instancia judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, al primer (01) día del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2010-000299

RGMB/ppa.

En horas de despacho del día de hoy, uno (01) de agosto de dos mil once (2011), siendo las tres y veintitrés minutos de la tarde (03:23 p.m.), bajo el número 073/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

B.L.V.P.