Decisión nº 0079-2011 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Octubre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de octubre de 2011

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2011-000028 Sentencia Nº 0079/2011

Vistos

: Solo con informes de la Recurrente.

Contribuyente recurrente: Grupo Orbis, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 18 de septiembre de 2001, bajo el No. 05, Tomo 73-A-Cto.

Representante Legal de la contribuyente: ciudadano Hermágoras, Aguiar Rodríguez, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 106.682, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.504.640.

Acto recurrido: La Resolución No. 283-2010-11-16 de fecha 30 de noviembre de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-09-1212 de fecha 14 de octubre de 2009, con la cual se formulan reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el tercer trimestre de 2005 al segundo trimestre de 2009, por los siguientes conceptos.

1. Por aportes insolutos del 2% por la cantidad de Bs. 69.178,00

   Por el acto recurrido, se confirma el reparo formulado y se ordena imponer multa por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 78.171,14.

   Administración Tributaria recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Representación Judicial: ciudadana M.J.C., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 10.819.223, inscrita en el Inpreabogado con el No. 59.533, funcionaria adscrita al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Tributo: Aportes del INCES.

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este proceso el día 26 de enero de 2011 con la consignación, por ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunal Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, por parte del ciudadano Hermágoras Aguiar Rodríguez, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 106.682, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.504.640, en su carácter de apoderado Judicial de la recurrente.

   Por auto de fecha 27 de enero de 2011, el Tribunal ordenó formar el expediente bajo el Asunto AP41-U-2011-000028 y notificar a los ciudadanos Procuradora General de República, Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En el mismo auto, se ordena librar oficio requiriendo del INCES la remisión a este Tribunal del expediente administrativo de la contribuyente recurrente.

   Incorporadas a los autos las boletas de notificación debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 30 de marzo de 2011 admitió el Recurso interpuesto y advierte que la causa queda abierta a pruebas, ope legis, el primer día siguiente de Despacho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 02/06/2011, la Representante Legal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES), consignó Escrito de Promoviendo Pruebas.

   Mediante auto de fecha 10/06/2011, se admitieron las Pruebas Promovidas.

   Por auto de fecha 22 de julio de 2011, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.

   En fecha 11/08/2011, el Apoderado Judicial de la Recurrente, consignó informe escrito.

   Por auto de fecha 12/08/2011, el Tribunal dice “Vistos” y entra en la etapa para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Resolución No. 283-2010-11-16 de fecha 30 de noviembre de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-09-1212 de fecha 14 de octubre de 2009, con la cual se formulan reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el tercer trimestre de 2005 al segundo trimestre de 2009, por los siguientes conceptos.

1. Por aportes insolutos del 2% por la cantidad de Bs. 69.178,00

   Por el acto recurrido, se confirma el reparo formulado y se ordena imponer multa por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 78.171,14.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la Contribuyente.

      La representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, hace un análisis del artículo 101, numerales 1 y 2 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación educativa (INCE), para luego concluir lo siguiente:

      (Omissis)

      Como se podrá observar dentro de las partidas señaladas en la norma se encuentra “remuneraciones de cualquier especie”, sin especificar a que remuneraciones se refiere, de lo se podría deducir que dentro de estas partidas podrían estar aquellas que no son gravables por el Artículo 10 de la Ley de la materia, el cual se refiere a salarios, jornales y remuneraciones pagados al personal, lo que excluiría claramente trabajos eventuales y a destajo.

      Por lo demás, el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los ejercicios reparados dispone que en los casos de contribuciones o impuestos al Instituto Nacional de cooperación Educativa (INCE) por parte del patrono y los trabajadores, esas contribuciones, tasas o impuestos serán sobre el salario normal correspondiente al mes anterior del pago, lo cual demuestra la ilegalidad del método seguido por el fiscal actuante.

      Dentro de LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA y de su Informe, el INCES no fundamenta su reparo en cuanto a las razones de hecho y de derecho en que se basa para que (SIC) las pagos efectuados por mano de obra vacaciones y utilidades. que cancela mi representada sean gravables bajo los aportes del dos por ciento (2%) a que se contrae el Articulo 10de la Ley que creó el Instituto, pues lo que se puede inferir de la escasa motivación (SIC) del LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, dichas erogaciones gozarían de la misma característica del salario incluso serian parte de el para todos los efectos legales y las asimila a las remuneraciones de cualquier especie a que se contrae el ordinal 1º del artículo 10 de la ley que creó el Instituto.

      Así las cosas, considera mi representada que la posición del Instituto es contraria a derecho, ya que, en la ley que creó al Instituto Nacional de Cooperación educativa (INCE) se previeron varias fuentes de ingresos para dotar financieramente al Instituto, dentro de las cuales encontramos la contribución parafiscal a cargo de los patronos, contemplada en el Artículo 10 de la ley del Instituto…” (Negrillas de la Trascripción).

      Más adelante, hace referencia a Sentencias dictadas por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, y de la Sentencia de fecha 21/10/1997, reiterada en fecha 03/11/1999, emanada de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, y la dictada en fecha 23/11/1999, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

      Seguidamente hace un análisis doctrinal y Jurisprudencial del concepto de Salario, concluyendo de la siguiente manera:

      … Así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de hecho con el supuesto de hecho y cobrar lo que no le corresponde al INCE además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el Articulo 19, Numeral 3 por ser de ilegal ejecución.

      Por las razones anteriormente expuestas en este punto y de conformidad con los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 239 del Código Orgánico Tributario del 2001, EL LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA recurrida es nula de nulidad absoluta por afectar un elemento de fondo del acto administrativo , ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no acordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal del LA RESOLUCION IMPUGNADA impugnada. Así solicitamos sea declarado.

      (Omissis)

      Con referencia a la diferencia establecida en LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA referente al ½ %, mi representada no está de acuerdo con la diferencia formulada, tal y como se evidencia en los papeles de trabajo que utilizó el departamento de recurso humanos para efectuar los aportes y que serán debidamente evacuados en el lapso de pruebas…

      (Mayúsculas de la Trascripción).

      Falso Supuesto de Derecho

      En el desarrollo de esta alegación, señala:

      … No obstante lo anterior, y en el supuesto negado que el Tribunal considera procedente el cobro del impuesto pretendido por la Administración Tributaria Municipal, y definido en el capitulo anterior el vicio de falso supuesto de derecho, contenido que ratificamos y damos por reproducido en este capítulo, LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA en las páginas 21 y 22, indica que la multa impuesta a mi representada establecidas en el Artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para el ejercicio 2008 fueron graduadas en su término medio sin dar ninguna explicación jurídica.

      La docimetría de la pena obliga al operador de la norma a valorar las circunstancias atenuantes y agravantes, aplicarla en su límite mínimo si existen circunstancias atenuantes y en su límite medio si no existieran circunstancias atenuantes y agravantes o en el caso que existieran ambas, es decir, agravantes y atenuantes…

      (Mayúsculas de la Trascripción).

   2. Del Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES).

      El escrito de informes fue presentado extemporáneamente el día 12 de agosto de 2011.

      IV

      MOTIVACION PARA DECIDIR.

      Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 283-2010-11-16 de fecha 30 de noviembre de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-09-1212 de fecha 14 de octubre de 2009, con la cual se confirma el reparo formulado a la contribuyente para el período comprendido entre el tercer trimestre de 2005 al segundo trimestre de 2009, por el concepto de aportes insolutos del 2%, por la cantidad de Bs.F. 69.178,00 y se ordena imponer multa por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs.F. 78.171,14.

      Delimitada así la litis el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

      Punto Previo.

      Ha planteado la contribuyente la existencia de un falso supuesto de derecho que afecta de nulidad al acto recurrido por cuanto se está tratando de que la contribuyente pague un aporte que no adeuda. Ahora bien, el Tribunal advierte que el falso supuesto alegado guarda estrecha relación con el fondo de la controversia de tal manera que al decidir sobre la misma estará emitiendo pronunciamiento sobre el falso supuesto alegado.

      Del Fondo de la Controversia.

      Reparo por diferencia de aportes del 2%: Bs.F. 69.178,00

      De acuerdo con el “Informe de Fiscalización” (VI Situaciones Observaciones – Hallazgos o Resultados), inserto a los folios 93 al 96 del Asunto AP41-U-2011-000028, este reparo se origina por el hecho que el funcionario actuante (Armando J.H.), Fiscal de Cotizaciones I del INCES), al revisar la cuenta “Sueldos Empleados” de la contribuyente, consideró que quedan incluidos en ella los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y días feriados, los cuales, según su subjetividad, deben ser considerados como formando parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2% establecido en el artículo 10, numeral 1 de la ley del INCE.

      Observa el Tribunal que la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley del INCE (artículo14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, cuyo texto señala:

      El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

      1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

      2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

      Conforme a la norma antes transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE y de la Ley del INCES, estableció y establece, respectivamente una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

      En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

      Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el artículo 10, numeral 1º, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas los honorarios que la contribuyente paga a personas naturales y jurídicas, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

      En ese sentido, concretado el análisis que hace el Tribunal sobre la gravabilidad de las vacaciones, bono vacacional y días feriados con el 2% establecido en el numeral 1 de los artículos 10 y14 eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

      A ese respecto, del análisis e interpretación de los artículos 10 y 14 mencionados, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

      Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º de los articulo 10 y 14 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, no quedan incluidos los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y días feriados.

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que los pagos por los denominados conceptos “vacaciones”, “bono vacacional” y días feriados no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”. Así se declara.

      En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las vacaciones, bono vacacional y días feriados, pagados por ella en el período investigado, al monto pagado, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el numeral 1º de los artículos 10 y 14 de la Ley del INCE y de la ley del INCES, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, equivalente a Bs.F.69.178,00, se considera improcedente. Así se declara.

      En consecuencia de la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs.F. 78.171,14. Así se declara.

      V

      DECISIÓN

      Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Hermágoras, Aguiar Rodríguez, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 106.682, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.504.640, en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrente “Grupo Orbis, C.A”, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 18 de septiembre de 2001, bajo el No. 05, Tomo 73-A-Cto, contra la Resolución No. 283-2010-11-16 de fecha 30 de noviembre de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-09-1212 de fecha 14 de octubre de 2009.

      En consecuencia, se declara: