Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Marzo de 2007

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 24 de enero de 2007, por la abogada M.J.P.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, sociedad mercantil GRUPO ORO NEGRO C.A., contra el auto dictado el 22 de enero de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles, en el juicio por cobro de bolívares, incoado por la prenombrada sociedad de comercio, contra la empresa CONSTRUCTORA VIMAR, C.A. expediente Nº 43.902 (nomenclatura del mencionado juzgado).

El aludido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el a quo el 31 de enero de 2007, ordenándose la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para la insaculación de ley.

Verificada la distribución de causas, en fecha 05 de febrero de 2007, fue asignada para su conocimiento y decisión a este Juzgado Superior la mencionada apelación, recibiendo el aludido cuaderno de medidas el 12 de febrero de 2007. Por auto dictado el 13 de febrero de 2007, se le dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, a fin de que las partes presentarán Informes, dejándose constancia que una vez vencido dicho lapso y en caso de que alguna de las partes ejerciera ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de Observaciones. En el presente caso ninguna de las partes presentó Informes.

Cumplido el trámite de sustanciación conforme el procedimiento de segunda instancia para sentencias interlocutorias, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició la presente acción de cobro de bolívares mediante libelo de demanda interpuesto por los abogados A.A.G., E.S.M. y M.J.P.M., actuando en su condición de apoderados judiciales de la demandante, sociedad mercantil GRUPO ORO NEGRO C.A., con fundamento en los siguientes hechos: 1) Que su mandante fue contratada por la empresa Constructora Vimar, C.A. para asesorarla y sirviera como intermediaria en la compra de las acciones que conforman el capital social de la sociedad mercantil CONCRETERA LOCK JOINT CONSOLIDADA C.A. COLOCA, cuya composición accionaria es así: La empresa CALOCA TENEDORA DE ACCIONES, C.A. posee Un Millón Trescientas Doce Mil Novecientas Veinte coma Diecinueve (1.312.920,19) acciones; la empresa INMOBILIARIA VALLE DOS, C. A. posee Un Millón Treinta y Tres Mil Setecientas Cuarenta y Seis coma Diecinueve (1.033.746,19) acciones, y el resto, es decir, el nueve por ciento (9%) son propiedad de un número de accionistas minoritarios; contratación que se evidencia de carta suscrita por el ciudadano O.E.V.M., Presidente de Constructora Vimar, C.A. el 20 de julio de 2005, en la que igualmente consta que dicha empresa reconoció a su defendida los honorarios profesionales por la cantidad de UN MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,oo), pagaderos de la siguiente manera: El cincuenta por ciento (50%) a la firma del compromiso de compra venta entre las empresas involucradas y el restante cincuenta por ciento (50%) a la firma del documento definitivo de venta. 2) Que por documento autenticado el 03 de noviembre de 2005 en la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, anotado bajo el Nº 35, Tomo 98, las empresas INMOBILIARIA VALLE DOS, C.A. y CALOCA TENEDORA DE ACCIONES C.A. dieron en venta a la sociedad de comercio CONSTRUCTORA VIMAR, C.A. las acciones que poseían en la empresa CONCRETERA LOCK JOINT CONSOLIDADA, C.A. COLOCA, por lo que procedía entonces el pago a favor de su defendida del cincuenta por ciento (50%) de los honorarios profesionales, esto es, la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000,oo) que, sin embargo y a solicitud de Constructora Vimar C.A, su mandante accedió a reestructurar el pago de los honorarios lo cual consta de carta de fecha 03 de noviembre de 2005, así: i) La cantidad de Doscientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 250.000.000,oo) que serían cancelados el día 28 de noviembre de 2005, ii) La cantidad de Doscientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 250.000.000,oo) que serían cancelados el día 27 de febrero de 2006, y iii) El resto es decir, la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000,oo), el día que se hiciera la venta definitiva de las acciones de la empresa COLOCA a la empresa CONSTRUCTORA VIMAR, C.A., que fue pautada para 8 meses contados a partir del día 03 de noviembre de 2005, fecha de la firma de la opción de compra venta suscrita el 03 de noviembre de 2005. 3) Que por instrumento autenticado el 03 de julio de 2006 en la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 64, Tomo 70, las empresas INMOBILIARIA VALLE DOS, C.A. y CALOCA TENEDORA DE ACCIONES, C.A. y la sociedad de comercio CONSTRUCTORA VIMAR, C. A. se modificó parcialmente la opción de compra sobre la venta de la totalidad de las acciones que poseían las opcionantes en la empresa CONCRETERA LOCK JOINT CONSOLIDADA, C.A. COLOCA, determinándose en él que el término para el traspaso de las acciones se ampliaría hasta el día 15 de noviembre de 2006. 4) Que el 03 de noviembre de 2006 las empresas INMOBILIARIA VALLE DOS, C.A. y CALOCA TENEDORA DE ACCIONES, C.A. y CONSTRUCTORA VIMAR, C. A. suscribieron otro contrato modificando la opción de compra venta de fecha 03 de noviembre de 2005, consistente, entre otras cosas, en que el traspaso de las acciones se prorrogaría hasta el día 15 de de abril de 2007, y en el cual también se ratificó la disposición de la opcionante de adquirir la totalidad de las acciones de COLOCA indicándose igualmente que conforme al aviso de prensa en los diarios El Nacional y El Universal de fecha 17 de julio de 2006, se ratificaba el compromiso con los accionistas minoritarios de COLOCA de pagarles el día 15 de noviembre de 2006 al precio ofertado. 5) Que la demandada ha actuado de mala fe dado que ha efectuado varios diferimientos al plazo para materializar el traspaso de las acciones objeto de la opción de compra venta suscrita entre las empresas INMOBILIARIA VALLE DOS, C.A. y CALOCA TENEDORA DE ACCIONES, C.A. y la sociedad de comercio CONSTRUCTORA VIMAR, C. A., siendo el último de ellos el de fecha 15 de abril de 2007, cuyos acuerdos –alegan- no son imputables a su representada ya que no formó parte de los mismos, maxime cuando los plazos y condiciones acordados entre su defendida y Constructora Vimar, C.a. se cumplieron, y es por todo ello que proceden a demandar a la empresa Constructora Vimar, para que convenga o de lo contrario sea condenada por el Tribunal a pagar a su mandante la cantidad de UN MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000.000,oo) por las gestiones de asesoría y servir como intermediaria para la adquisición de la totalidad de las acciones de la empresa CONMCRETERA LOCK JOINT CONSOLIDADA, C.A. COLOCA y las costas y costos del proceso. Solicitaron se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles propiedad de la accionada.

El juzgado a quo por auto dictado el 22 de enero de 2007, negó decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar requerida por la parte actora.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándose este Tribunal dentro del lapso para fallar, procede a ello con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 24 de enero de 2007, por la abogada M.J.P.M., en su condición de apoderada judicial de la demandante, contra el auto dictado el 22 de enero de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que negó decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles propiedad de la demandada, decisión que en extracto es como sigue:

“…De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede evidenciar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar la medida cautelar, cuando se encuentren llenos los extremos necesarios, para su procedencia, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.

El Tribunal observa, que en el caso que se analiza no se cumplen los extremos concurrentes para el otorgamiento de las medidas preventivas solicitadas, pues si bien podría considerarse de la lectura de los anexos del libelo de la demanda la eventual existencia de presunción grave del derecho que se reclama, no existe elemento de convicción alguno al no haber aportado el actor pruebas que permitan inferir a quien aquí decide que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez conforme a la sentencia parcialmente transcrita negar el decreto de providencia cautelar peticionada.

Por las razones expuestas esta autoridad judicial administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitadas, y así se decide. (Subrayado y énfasis propio de la cita).

Expuesto lo anterior, debe determinar previamente este Juzgador el thema decidendum el cual se circunscribe a determinar si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión dictada por el juez de primer grado de conocimiento el 22 de enero de 2007, denegatorio de la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles propiedad de la demandada.

Al respecto, quien aquí decide debe destacar que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en tres grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, las prohibiciones de enajenar y gravar sólo aplicables a bienes inmuebles y, el secuestro de bienes determinados, cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente:

…Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589...

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Ahora bien, la doctrina ha establecido en cuanto a las medidas precuatelativas que se trata de una cuestión de hecho donde deberán analizarse los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. La tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora) e indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris) lo que se traduce en que deben satisfacerse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, en relación al primer presupuesto relativo al “fomus bonis iuris”, mejor conocido como olor a buen derecho caracterizado por la presentación de medios de pruebas contundentes que deduzcan y comprueben el derecho que se reclama, se observa que la pretensión que se ha hecho valer en el presente juicio deviene de la demanda por cobro de bolívares incoado por la sociedad de comercio GRUPO ORO NEGRO, C.A. con ocasión de que dicha empresa fue contratada por CONSTRUCTORA VIMAR, C.A. para que ésta la asesorara y sirviera como intermediaria en la compra por parte de Constructora Vimar, C.A., de las acciones que conforman el capital social de la sociedad mercantil CONCRETERA LOCK JOINT CONSOLIDADA C.A. COLOCA, según carta de fecha 20 de julio de 2005, acordándose como pago por conceptos de honorarios la cantidad de UN MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000.000,oo), pago que la demandada –a decir de la demandante- no cumplió; lo que sin entrar a realizar un análisis de fondo de lo ya señalado por ser ese el thema decidendum de la acción principal, estima este Juzgado que de una revisión a las instrumentales anexadas se puede ejercer el derecho reclamado, es decir, existe presunción de la existencia del derecho que se reclama, por lo tanto se encuentra satisfecho en opinión de este juzgador, tal y como lo señaló el juez a quo uno de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el fumus bonis iuris. ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto al requisito del “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación. En el caso que se a.e.q.a. decide que el accionante no demostró en estas actas elemento alguno que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo ello así, se determina que no se ha dado cumplimiento con el segundo requisito. ASÍ SE DECLARA.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia P.d.C., dejó establecido lo siguiente:

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

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Así las cosas, estima este ad quem que en el sub lite no existe elemento probatorio alguno que determine claramente el cumplimiento en forma concurrente de los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles requeridas por la demandante, lo que de suyo hace que impretermitiblemente deba declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido pues, se repite, el demandante no probó en este caso la demostración de unos de los requisitos concurrentes exigidos por la disposición legal ya aludida. ASÍ SE DECLARA.

III

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, declara: