Decisión nº PJ0082007000087 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

196º y 148º

SENTENCIA N°: PJ0082007000087

ASUNTO N°: AP41-U-2005-000501

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: con informes de la parte recurrida

Recurrente: GRUPO ROYSO, C.A., domiciliada en Maturín, Estado Monagas.

Representación de la recurrente: Abogadas R.F. de Méndez y Yelimar Perestrelo Almeida, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.376 y 75.986.

Acto recurrido: P.A. N° CJ-210.100-253-551 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 31 de marzo de 2005.

Administración tributaria recurrida: Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Representación del Fisco: Abogada M.T.C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 64.759.

Tributo: Contribuciones Parafiscales.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante recurso contencioso tributario ejercido en fecha 13 de mayo de 2005, por las apoderadas de la Empresa recurrente, GRUPO ROYSO, C.A., ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el cual lo asignó a este Tribunal en fecha 16 de mayo de 2005 y se le dio entrada mediante auto del 01 de junio de 2005, por el que se ordenó librar boletas de notificación al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al Contralor General de la República y al Fiscal General de la República.

Consignada el 24 de octubre de 2005, la última boleta por Secretaría, el Tribunal admitió el recurso mediante decisión del 31 de octubre de 2005.

En fecha 22 de noviembre de 2005, se ordenó la reposición de la causa al estado de notificación de la entrada del presente Recurso, a la Procuraduría General de la República, solicitada por la apoderada del Instituto recurrido.

El 8 de febrero de 2006, se consignó la boleta librada a la Procuraduría General de la República y en fecha 16 de febrero de 2006 se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario, en esta misma fecha, quedo el juicio abierto a pruebas.

El 09 de marzo de 2006, fueron agregados los escritos de promoción de pruebas de ambas partes, que había sido reservado por Secretaría y el 16 de marzo de 2006 fueron admitidas.

El 24 de abril de 2006 venció el lapso probatorio, de lo que se dejó constancia, mediante auto de esa misma fecha.

En fecha 17 de mayo de 2006, fue consignado el escrito de informes presentado por la parte recurrida y por auto de misma fecha se declaró concluida la vista de la causa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Los apoderados de la parte recurrente, exponen:

   Que en fecha 15 de noviembre de 2001, se le notifico del Acta de Reparo N° 032798, agrega, que según el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, tenía un plazo de 15 días hábiles, que venció el 06 de diciembre de 2001, una vez notificada el Acta, para cancelar y que no lo hizo por no estar de acuerdo con dicha Acta.

   que en consecuencia, a partir del 07 de diciembre de 2001, comenzó el cómputo de los 25 días hábiles para presentar el escrito de descargos, plazo que refiere concluyó, el 14 de enero de 2002, sin que usara este derecho, por lo que indica que el 15 de enero de 2002, comenzó a transcurrir el término de un año, para notificar de la Resolución Culminatoria de Sumario, asimismo, señala, que la Administración tenía oportunidad de notificarla hasta el 15 de enero de 2003 y lo hizo por aviso publicado en el Diario El Nacional, el 13 de febrero de 2003, por lo que concluye, que la notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242, es extemporánea y el Acta de Reparo N° 032798, es invalida.

   Con respecto a este punto, expone, que el 31 de diciembre de 2003, le fue enviada comunicación signada con el N° 210.100/140-639, donde se le informó que el Recurso Jerárquico que interpuso el 01 de abril de 2003, fue declarado inadmisible por extemporaneidad e indica que este un error en el que incurrió el Instituto recurrido y alega, que la notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242, se efectúo el 13 de febrero de 2003, mediante publicación de aviso de prensa en el Diario El Nacional, por lo que señala, que la Administración debió aplicarle el supuesto tipificado en el artículo 166 del Código Orgánico Tributario, que reza que este tipo de notificación solo surtirá efectos después del quinto día hábil siguiente de verificada.

   Señala, que el quinto día hábil fue el 20 de febrero de 2003, perfeccionándose al día hábil siguiente al quinto, es decir 21 de febrero de 2003, esto de conformidad con el artículo 12 del código Civil y agrega, que el lapso para interponer el Recurso Jerárquico se abrió el 24 de febrero de 2003, el 01 de abril de 2003, fecha en la cual se introdujo el Recurso Jerárquico, por lo que aduce, que si estaba dentro del lapso legalmente establecido para ejercerlo

   Solicita, que de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se acuerde la suspensión de los efectos del Acto recurrido, señalando al respecto, que la errónea interpretación por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de la Norma contenida en e artículo 10 de la Ley de dicho Instituto, le causa un grave perjuicio económico, agregando que le asiste el buen derecho, que surge de las sentencias de los tribunales superiores contencioso tributario y de la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen que el I.N.C.E. no puede gravar las utilidades percibidas por los trabajadores con la alícuota impositiva prevista en el Ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley del I.N.C.E., lo cual es una pretensión de la Resolución que se impugna.

   Alega, que en el presente caso el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pretende con la Resolución impugnada, obtener un crédito de una fuente tributaria resultante de la combinación de dos contribuciones totalmente distintas, establecidas en el artículo 10 de la Ley del I.N.C.E., ordinales 1° y 2°, creando una categoría tributaria no establecida en dichos numerales.

   Aduce, que al I.N.C.E. al interpretar erróneamente que las utilidades deben incluirse dentro el supuesto señalado en el Ordinal 1° de la Ley del I.N.C.E. y pretender aplicar el 2% a dicho concepto, cuando corresponde aplicarle es el 1/2 %, esta interpretando erróneamente la base legal.

   Que los aportes establecidos en los ordinales 1° y 2° son distintos uno de otro, que no pueden igualarse los elementos integrantes de ambas obligaciones tributarias, por lo que al aplicar la alícuota correspondiente a un ordinal en el otro supuesto, significa que el Instituto esta incurriendo en una errónea interpretación de la base legal y en ilegalidad, al mezclar ambos aportes. Que las utilidades, no poseen las características señaladas en la Ley Orgánica del Trabajo, para que sea considerada como salario normal, la cual, es la base sobre la que se debe calcular cualquier contribución a que este obligado el patrono o el trabajador, refiriendo, que la utilidades forman parte es del salario integral.

   En tal sentido, expone, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) pretende variar la base imponible, al aplicar a las utilidades el 2% correspondiente a los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones de cualquier especie, cuyo sujeto pasivo es el patrono, en lugar de aplicar la tasa prevista en el numeral 2, que es del ½% y cuyo sujeto activo es el trabajador, que esto constituye una errónea interpretación de la base legal y una transgresión al Principio de Legalidad Tributaria, que deben llevar a la nulidad de los Acto que contengan dichas pretensiones, conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así solicita sea declarado.

   La parte recurrente en su escrito recursorio, considera que la multa es improcedente, debido a que en primer lugar por las razones expuestas anteriormente y en segundo lugar, a que el reparo del cual deriva la multa impuesta, se originó como consecuencia de errores de hecho y de derecho excusables, circunstancia que exime de responsabilidad penal tributaria, conforme al Literal C, del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario, de igual manera solicita se le exima de toda responsabilidad tributaria, de la sanción, así como de los intereses moratorios.

2. La administración tributaria.

   La apoderada del INCE en su escrito de informes consignado en fecha 17 de mayo de 2006, opuso las siguientes defensas:

   Con respecto al alegato referido a la indebida inclusión de las utilidades pagadas como parte del aporte gravado con la alícuota del 2% a cargo de la Empresa recurrente, alega que uno de los principios jurídicos de orden general más importante relacionado con la tributación, consono por demás con el concepto de Estado de Derecho, es el principio de legalidad tributaria, este se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 117 (sic), en concordancia con el artículo 3 del Código Orgánico Tributario.

   Que para hacer exigible el pago de un impuesto, tasa, contribución, bien sea esta última una contribución especial o una contribución de seguridad social, estas deben estar establecidas en la Ley, y que al establecer el tributo, se debe determinar la materia o acto gravado, la cuota exigible o base para su calculo, los elementos que lo integran, los sujetos pasivos obligados al cumplimiento del pago de la obligación tributaria toda vez que se verifique en ellos el hecho imponible.

   Aduce, que la Ley del INCE establece en su artículo 10 una contribución parafiscal de seguridad social, creada por el Estado con carácter obligatorio, en beneficio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, con el fin de que este cumpla los fines de tipo social que persigue.

   Que la Ley Orgánica del Trabajo, dispone en su artículo 133, el concepto de salario, y que no es difícil interpretar que el legislador para efecto de la determinación de la contribución parafiscal INCE, se concretó al salario pagado al personal, al servicio de los patronos de los establecimientos industriales o comerciales, no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades, salario este que no es otro que el salario normal, según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, el cual esta constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibida por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente por causa de su labor, quedando por tanto excluida las percepciones de carácter accidental y las derivadas de la prestación de antigüedad; excluyéndose por tanto las utilidades, pues esta no constituye parte del salario normal, ya que no están en relación directa con el trabajo efectuado, ni se conceden a cambio de la labor ordinaria, más bien se deriva su concesión de una obligación legal al igual que las prestaciones sociales.

   Que de aquí se desprende la imposibilidad legal de incluir conceptos distintos al salario normal en la base imponible o gravable para el cálculo de la contribución prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, es decir, la contribución que deben pagar los patronos pues la Ley Orgánica del Trabajo, no deja lugar a dudas cuando claramente dispone que el salario normal, es la referencia para el cálculo del tributo, estando este salario conformado exclusivamente, por las remuneraciones que de forma regular y permanente devenga el trabajador por la prestación de su servicio, por lo tanto a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria prevista en dicho artículo, esta deberá realizarse conforme al concepto de salario normal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo por tanto la partida de utilidades, ya que las mismas mantiene en su contenido y características la condición especial de ser aleatorias, esporádicas, excepcionales, no continuas, por tanto excluidas del concepto del salario normal a los efectos tributarios, no siendo las utilidades otra cosa que un pago circunstancial, en donde además del imperativo legal, interviene lo convenido por el patrono y el trabajador, dependientes esos factores económicos ajenos a la voluntad del trabajador.

   Alega, que ha sido criterio reiterado y pacífico de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios y del Tribunal Supremo de Justicia, declarar la improcedencia de la inclusión de la partida de utilidades dentro de la base del cálculo del 2% establecido en el Ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE.

   Que la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa Especial Tributaria (hoy Tribunal Supremo de Justicia), (Sentencia N° 220, del 05-04-1994, caso: Fabrica Nacional de Cemento; Sentencia N° 1551, del 23-11-1999, Caso: VICSON; Sentencia N° 1642, del 01-12-1999, Caso: Citibank C.A. y Sentencia N° 654, del 21-10-1997, Caso: Dart de Venezuela, C.A.), así como los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, han ratificado en forma pacífica, prolífica y reiterada el criterio según el cual las utilidades no forman parte de la base imponible de la contribución patronal del 2% establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE.

   Igualmente señala, que a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 11, el cual establece: “Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”. Este instituto corrigió la amplia interpretación de la definición de remuneraciones de cualquier especie, prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, y ha comenzado a revisar sus acciones adoptando medidas administrativas de carácter interno, con el único objeto de evitar la continuación en el detrimento y perjuicio de los intereses de la Institución.

   Que por lo antes expuesto, en virtud de que el acto administrativo no se encuentra definitivamente firme, y, aunque la situación es anterior a la modificación del criterio sobre la gravabilidad de la partida utilidades con el aporte patronal del 2%, y siendo que el mismo es mas favorable a la aportante, solicita que así sea declarado por este Tribunal.

   Asimismo, señala, que en lo que respecta a las otras partidas de sueldos, salarios, mano de obra directa, contrataciones eventuales, horas extras, descanso trabajo y feriados y vacaciones, señaladas en la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 de fecha 11 de noviembre de 2002, observa, que de conformidad con el Artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el 106 de su Reglamento, estos conceptos si forman parte de lo que la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en su Ordinal 1° del Artículo 10, denomina remuneraciones de cualquier especie y que los tribunales contencioso tributario han expresado lo dicho anteriormente y por consiguiente, señala, que son gravables según la Ley del I.N.C.E..

   En lo que respecta a la alegada improcedencia de las multas, señala, que el Acta de Reparo N° 032798 de fecha 14 de noviembre de 2001, se realizó de conformidad con el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, que según dispone el referido artículo la Administración deberá limitarse al emplazamiento de la contribuyente para que realice el pago de sus obligaciones tributarias, determinadas en el Acta de Reparo levantada, dentro del plazo de 15 días, una vez notificado del Acto Fiscal, cuestión que refiere no ha sido cancelada, lo que configura el supuesto contenido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, que esta Norma, contempla la pena para la infracción, igualmente, expone, que cuando la sanción se encuentre entre dos limites, deberá tomarse en cuenta la concurrencia de las circunstancias atenuantes y agravantes, debiendo compensarlas según los meritos de las respectivas circunstancias, como lo establece el artículo 37 del Código Penal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 71 del Código Orgánico Tributario.

   Aduce, que la recurrente no canceló la totalidad de las obligaciones tributarias, en los lapsos establecidos tanto en la Ley Sobre el I.N.C.E., como en el Código Orgánico Tributario, lo que dice se traduce, en un grave perjuicio fiscal para el Instituto recurrido, ya que al no hacerlo menoscabo sus ingresos y por ende su capacidad de dar respuesta oportuna y satisfactoria a las necesidades del servicio público, por lo que solicita que sea declarada procedente la multa impuesta por el Instituto.

   Con respecto al alegato de haber interpuesto en día hábil el Recurso Jerárquico, observa que la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 de fecha 11 de noviembre de 2002, fue notificada el 13 de febrero de 2003, por publicación de aviso de prensa en el Diario El Nacional y el Recurso Jerárquico fue interpuesto el 01 de abril de 2003, señala, que el lapso de 25 días hábiles, del cual disponía la recurrente para interponer el Recurso, comenzó a correr, de acuerdo con el artículo 244 del Código Orgánico Tributario, el 14 de febrero de 2003, culminando el 31 de marzo de 2004, tomando en consideración los 5 días hábiles a que alude el artículo 166 ejusdem y agrega que es evidente que dicho Recurso Jerárquico fue presentado fuera del lapso establecido.

   En cuanto al Recurso de Revisión, señala, que con el Recurso Jerárquico, la recurrente agotó la vía administrativa y que solo le quedaba la Jurisdiccional, aunado al hecho que el Recurso de Revisión interpuesto no se encontraba dentro de los supuestos establecidos en el artículo 256 el Código Orgánico Tributario. Por último, solicita se exima del pago de costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en virtud del servicio público que presta y por haber tenido motivos racionales para litigar.

   III

   ACTO RECURRIDO.

   El Acto que se impugna es la P.A. N° CJ-210.100-253-551 de fecha 31 de marzo de 2005, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que declaró sin lugar el Recurso interpuesto contra la P.A. N° 210.100/140-639 de fecha 16 de septiembre de 2003, que decidió inadmitir el Recurso Jerárquico incoado contra Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 de fecha 11 de noviembre de 2002, que ratificó el Acta de Reparo N° 032798 de fecha 14 de noviembre de 2001.

   Para decidir el Comité Ejecutivo del I.N.C.E., observó, que el Recurso Jerárquico es de procedencia excepcional y viable solo en los casos señalados en el artículo 256 y siguientes del Código Orgánico Tributario, señalando que el Recurso interpuesto por la recurrente, no estaba incurso en ninguno de los supuestos exigidos por la Norma y en consecuencia declaró sin lugar el Recurso de Revisión interpuesto.

   Asimismo, se ordenó cancelar las siguientes cantidades: Por aportes del 2% ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del I.N.C.E., Bolívares Veintidós millones novecientos sesenta y tres mil seiscientos veintiséis sin céntimos (Bs. 22.963.626,00), por aportes del ½ % ordinal 2° del artículo 10 ejusdem, Bolívares doscientos noventa y siete mil cuatrocientos diez sin céntimos (Bs. 297.410,00), por intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en e artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, Bolívares un mil doscientos cuarenta y dos sin céntimos (Bs. 1.242,00). Igualmente, se refiere, que la omisión del pago de los aportes constituyó una disminución ilegitima de los ingresos tributarios del I.N.C.E., se ratificó la multa impuesta de conformidad con el artículo 85, agravantes 3 y 4 y atenuante 2, del Código Orgánico Tributario y artículo 97 del mismo Código, por Bolívares veintiocho millones cuatrocientos setenta y cuatro mil ochocientos noventa y seis sin céntimos (Bs. 28.474.896,00) equivalente al 124% del monto del tributo omitido.

   Por no retener a la orden del I.N.C.E., el ½% de las utilidades anuales pagadas a sus trabajadores, según lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley de dicho Instituto, se ratificó la multa impuesta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85, agravantes 3, 4 y atenuante 2 por Bolívares trescientos sesenta y ocho mil setecientos ochenta y ocho sin céntimos (Bs. 368.788,00), equivalente al 124% del monto del aporte no retenido.

   Asimismo, de conformidad con los artículos 74 y 81 del Código Orgánico Tributario del 2001, que establecen el procedimiento a seguir, al existir concurso de infracciones tributarias, se le impuso un monto total por concepto de la multa de Bolívares veintiocho millones seiscientos cincuenta y nueve mil doscientos noventa sin céntimos (Bs. 28.659.290,00).

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   1. Pruebas de la parte recurrente.

   En fecha 09 de marzo de 2006, la apoderada de la parte recurrente presentó escrito en el cual promovían lo siguiente:

   -El merito favorable que se desprende de los autos.

   - Como pruebas documentales:

1. - Copia de la notificación realizada a través de aviso de prensa, en el Diario El Nacional, en fecha 13 de febrero de 2003, de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 del 11 de noviembre de 2002.

2. - Copia de la Comunicación N° 210.100/140-639 de fecha 16 de septiembre de 2003.

   2. Pruebas de la parte recurrida.

   En la presente causa, el Ente recurrido, Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), promovió las siguientes pruebas:

   El merito favorable que se desprende de la Resolución N° 210-100/253-551 de fecha 31 de marzo de 2005 emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Igualmente, examinadas, como han sido, las actas que conforman el presente expediente, se pudo constatar que la parte recurrente acompañó con su libelo contentivo del Recurso Contencioso Tributario, las siguientes probanzas:

1. - Anexo “C” Copia de la P.A. N° CJ-210.100-253-551 de fecha 31 de marzo de 2005.

2. - Anexo “D” Copia del Acto Administrativo N° 2310.100/140-639 de fecha 16 de septiembre de 2003.

3. - Copia de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 de fecha 11 de noviembre de 2003.

   V

   ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

   En primer lugar, los representantes de cada una de las partes promovieron el mérito favorable de los autos, al respecto este Tribunal observa: Que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:

   El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…

   Con respecto a la copia de la notificación realizada a través de aviso de prensa, en el Diario El Nacional, en fecha 13 de febrero de 2003. En lo que respecta al citado documento, advierte este Tribunal, que esta publicación refleja la notificación realizada el 13 de febrero de 2003, a través del Diario El Nacional, a la recurrente Grupo Royso, C.A., de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el 11 de noviembre de 2002, por parte de la Administración Tributaria y no habiendo sido cuestionado dicho anuncio en ninguna forma por la Administración recurrida, se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   Respecto a la copia de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 del 11 de noviembre de 2002, Copia de la Comunicación N° 210.100/140-639 de fecha 16 de septiembre de 2003, Copia de la P.A. N° CJ-210.100-253-551 de fecha 31 de marzo de 2005, Copia de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 de fecha 11 de noviembre de 2003. Del examen de estas pruebas, se observa que las mismas quedaron convalidadas por la no oposición de la parte contraria, ya que no fueron impugnadas en la oportunidad procesal correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos expuestos, este Tribunal observa que la cuestión planteada se circunscribe a: 1) Determinar si procede o no solicitud de medida cautelar; 2) Establecer si fue o no extemporánea la Notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 de fecha 11 de noviembre de 2002 y en consecuencia invalida el Acta de Reparo N° 032798 de fecha 14 de noviembre de 2001; 3) Determinar si el Recurso Jerárquico decidido a través del Acto Administrativo N° 210.100/140-639 de fecha 16 de septiembre de 2003, fue interpuesto o no, en tiempo hábil; 4) Establecer la gravabilidad o no de las partidas gravadas como utilidades, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); 5) Analizar si es procedente o no la multa impuesta.

   Como punto previo este tribunal pasa a revisar si fue o no extemporánea la Notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 de fecha 11 de noviembre de 2002 y en consecuencia invalida el Acta de Reparo N° 032798 de fecha 14 de noviembre de 2001.

   Los apoderados de la parte recurrente, señalaron, que en fecha 15 de noviembre de 2001, se le notificó a su representada, del Acta de Reparo N° 032798, que tuvo hasta el 06 de diciembre de 2001, para cancelar el tributo omitido, refiriendo, que no lo hizo por no estar de acuerdo con el Acta de Reparo y añade que fue a partir del 07 de diciembre de 2001 que comenzaron a correr los veinticinco (25) días hábiles para presentar el escrito de descargos, concluyendo el 14 de enero de 2002, por lo que, agrega, fue a partir del 15 de enero de 2002, que comenzó a correr el lapso de un (1) año para notificar de la Resolución Culminatoria de Sumario y concluyó el 15 de enero de 2003.

   Igualmente señalan, que al ocurrirse la notificación en fecha 13 de febrero de 2003, a través de aviso de prensa, en el Diario El Nacional, esta se realizó de forma extemporánea y en consecuencia, señala, que el Acta de Reparo N° 032798 es invalida y sin efectos legales.

   En este sentido, el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, establece:

   …Artículo 192.- La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, a fin de dictar la resolución Culminatoria de sumario.

   Si la Administración Tributaria no notifica validamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el sumario, y el acta invalidada y sin efecto legal alguno...

   El artículo parcialmente transcrito ut supra, establece el plazo máximo para producir la resolución Culminatoria de sumario, así como, el lapso excepcional de dos (2) años para pronunciarse en el caso de fiscalizaciones en materia de precios de transferencia, al igual, señala la terminación del sumario, por notificación inválida, del Acta y sus efectos.

   Asimismo, debe señalarse a modo de reseña histórica, que esta Norma ha permanecido en el Código Orgánico Tributario, desde el año 1992 hasta el vigente, lo que determina que el legislador al no modificar el supuesto de hecho contenido en el articulo lo que busca con su aplicación es que no se prolongue indefinidamente en el tiempo, situaciones expectantes de posible sanción, en tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 01108 de fecha 18 de agosto de 2004, al hacer un análisis del artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1992 (Artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 192 del Código vigente), señaló:

   …Del artículo precedentemente transcrito, se concluye que todo sumario administrativo abierto debe concluir con una resolución que deberá ser notificada dentro del plazo de un (1) año, contado a partir de la fecha del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargo respectivo…

   Igualmente, en cuanto a la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, según se desprende de criterio pacífico y reiterado del M.T. de la República y que se encuentra plasmado en la Sentencia No. 01315, de fecha 6 de abril de 2005, emanada de la Sala Político Administrativa, se estableció lo siguiente:

   …Ahora bien, en cuanto a la notificación de la resolución culminatoria del sumario, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que la única exigencia que hace la segunda parte del artículo 192 del Código Orgánico Tributario (antes contenido en el 151 del Código Orgánico Tributario de 1994), es que la notificación de la resolución se haya hecho válidamente dentro del lapso de un (1) año previsto en la misma normativa, para que la Administración Tributaria notificara la resolución correspondiente; por tales motivos, al ser notificada la mencionada resolución fuera del plazo máximo de un (1) año, el referido sumario administrativo había concluido para la fecha en que fue notificada la misma, resultando en consecuencia, invalidada y sin efecto legal alguno el acta fiscal que le dio origen. Así se declara…

   En el presente caso, se observa, que el Acta de Reparo N° 032798 de fecha 14 de noviembre de 2001, le fue notificada a la recurrente, el 16 de noviembre de 2001, según se desprende de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 de fecha 11 de noviembre de 2002, por lo que, el 19 de noviembre de 2001, comenzó a correr el lapso de quince (15) días hábiles, establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, para cancelar el tributo omitido.

   El 07 de diciembre de 2001, se cumplió el plazo señalado anteriormente, sin que la recurrente, cumpliera con lo dispuesto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, el 10 de diciembre de 2001, se inicio el término de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos por parte de la contribuyente y finalizó el 17 de enero de 2002, sin que la recurrente, presentara sus descargos, ni pruebas.

   En este orden de ideas, el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   …Artículo 199.- Los términos o lapsos de años o meses se computarán desde el día siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso, concluirán el día de fecha igual a la del acto, del año o meses que corresponda para completar el número del lapso…

   De acuerdo a lo dispuesto en la Norma anterior, el lapso para dictar y notificar validamente, la Resolución Culminatoria de Sumario en el presente caso, comenzó a transcurrir el 18 de enero de 2002 y finalizó el 18 de enero de 2003. Ahora bien, la Resolución fue dictada el 11 de noviembre de 2002 y notificada por prensa, a través del Diario El Nacional, en fecha 13 de febrero de 2003, por lo que resulta evidente, que ésta fue realizada extemporáneamente.

   Se observa, que de los folios veinte (20) al treinta y seis (36), cursan copias de las Resoluciones Nros. CJ-210.100-253-551 de fecha 31 de marzo de 2005, 210.100/140-639 del 16 de septiembre de 2003 y 1242 de fecha 11 de noviembre de 2002, todas emanadas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y en el folio ochenta (80) copia del aviso publicado el 13 de febrero de 2003, en el diario el Nacional, a través del cual, se le notificaba a la recurrente de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242, las cuales, no fueron impugnadas, ni desvirtuadas por la representación del Ente recurrido el cual, se supone tiene la facultad de poder precisar si los documentos presentados son fidedignos o no, por lo que, al no impugnarlos les otorgó valor probatorio.

   De los documentos señalados anteriormente, se pudo constatar que desde la fecha en que venció el lapso para presentar el escrito de descargos (18/01/2002), hasta la fecha en que se notificó a través del aviso de prensa publicado el 13 de febrero de 2003, en el diario el Nacional, de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 de fecha 11 de noviembre de 2002, transcurrieron un (1) año y veintiséis (26) días, por lo que, este Órgano Jurisdiccional procede a declarar nulas tanto el Acta de Reparo N° 032798 de fecha 14 de noviembre de 2001 (notificada en fecha 16/11/2001), como la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1242 del 11 de noviembre de 2002, confirmatoria de la anterior, notificada en fecha 13 de febrero de 2003, y los Actos Administrativos Nros. CJ-210.100-253-551 de fecha 31 de marzo de 2005 y 210.100/140-639 de fecha 16 de septiembre de 2003, así se declara.

   Establecida como ha sido la nulidad del Acto impugnado a través del presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal considera inoficioso entrar al análisis de mérito de los demás alegatos formulados por las partes. Finalmente se declara.

   VII

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la aportante GRUPO ROYSO, C.A., domiciliada en Maturín, Estado Monagas, contra los Actos Administrativos Nros. 210.100-140-639 de fecha 16 de septiembre de 2003, CJ-210.100-253-551 de fecha 31 de marzo de 2005 y la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 de fecha 11 de noviembre de 2002, que confirmó el Acta de Reparo N° 032798 de fecha 14 de noviembre de 2001, todos emanados del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

SEGUNDO

Se declara la nulidad del Acta de Reparo N° 032798 de fecha 14 de noviembre de 2001, de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1242 de fecha 11 de noviembre de 2002 que confirmó dicha Acta y de los Actos Administrativos Nros. 210.100-140-639 de fecha 16 de septiembre de 2003 y CJ-210.100-253-551 de fecha 31 de marzo de 2005, todos emanados del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

TERCERO

No se condena en costas a la administración tributaria por considerar que tuvo motivos racionales para litigar.

CUARTO

De conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República remítase la presente decisión en copia certificada a la Procuradora General de la República, y de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, remítase la presente decisión en copia certificada al Contralor General de la República. Líbrense oficios.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Abril de dos mil siete (2007). Año 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. B.P.O.N.

En la fecha de hoy, dieciocho (18) de Abril de dos mil siete (2007), se publicó la anterior sentencia N° PJ0082007000087 a las once de la mañana (11:00 a.m.).

La Secretaria Titular

Abg. B.P.O.N.

Asunto: AP41-U-2005-000501