Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Diciembre de 2009

Visto el escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo De Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo y Solicitud Subsidiaria de Medida Cautelar, presentado por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de diciembre de 2009, por el ciudadano J.A.S.B., titular de la cédula de identidad N° V - 15.791.361, representante de la sociedad mercantil Grupo Verdi, C.A. inscrita ante el Registro Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 31 de enero de 2008, bajo el N° 35, Tomo 1753-A, asistido por la abogada M.V.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 70.884, contra Resolución N° L.229.07.09 dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, en fecha 17 de julio de 2009; recibido en este Tribunal en fecha 15 de diciembre de 2009, previa distribución de causas, quedando signada bajo el Nº 2009-1017.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Expresa la recurrente en su escrito, en el Capítulo intitulado “El ¨Procedimiento Administrativo Sancionatorio y El Contenido del Acto Administrativo Impugnado”, que en fecha 2 de marzo de 2009, mediante acto administrativo identificado DAT / GF – PII – AP – AE – 007, la Administación Tributaria le inicia un procedimiento administrativo sancionatorio a la Sociedad Mercantil Grupo Verdi C.A., ampliamente identificada, de conformidad con el artículo 84 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por haber presuntamente ejercido actividades económicas que exige el artículo 3 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao.

La apertura del procedimiento referido, estuvo fundamentada en Acta Fiscal al identificada DAT / GF – PII – AP – AE – 007, de fecha 10 de diciembre de 2008, en la cual funcionario adscrito a la Gerencia de Fiscalización dejó constancia que “La actividad que desarrolla la empresa es la de Bar Restaurant. El contribuyente no presentó Licencia de Actividades Económicas…”

Con base en dicha fiscalización, la Dirección de Administración Tributaria presumió la violación del artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, que sanciona con multa y cierre del establecimiento el ejercicio de actividades económicas son la previa tramitación y obtención de la Licencia respectiva.

Estando dentro del lapso legal, la Sociedad Mercantil Grupo Verdi C.A., presentó Escrito de Descargos mediante el cual demostró que no estaba incursa en el supuesto sancionatorio del artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao. No obstante, La Administración Tributaria la sancionó conforme a la norma mencionada, mediante el acto administrativo que es objeto del presente recurso de nulidad.

Continua el recurrente en su escrito explanando hechos que a su juicio constituyen vicios e ilegalidades del acto administrativo impugnado, y que lo hacen a su parecer, objeto de nulidad absoluta.

En el Capítulo intitulado “DE LOS VICIOS QUE AFECTAN EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO” expresa la quejosa, que la decisión de multar y ordenar el cierre inmediato del establecimiento de la parte recurrente, se encuentra viciada de nulidad absoluta, al fundamentarse en un falso supuesto de hecho, al violar el principio de buena fe o confianza legítima, y al violar el derecho constitucional a dedicarse a la actividad económica de su preferencia.

La administración Tributaria impuso la sanción de multa y cierre inmediato del establecimiento de la Sociedad Mercantil Grupo Verdi C.A., supuestamente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, que sanciona el ejercicio de actividades comerciales sin la previa expedición de una patente o licencia que permita el ejercicio de la actividad comercial, pues alega la parte recurrente que la misma sí posee la Licencia de Actividades Económicas, ya que, como miembro activo de Kuadram-Festilandia S.C., goza de la patente de Industria y Comercio N° 3-2-11-633-9 que ampara todas las actividades desarrolladas en la cuadra.

Además alega la parte recurrente que la Administración Tributaria violó el principio de buena fe o confianza legítima, al emitir un acto sancionatorio desconociendo una situación jurídica previamente aceptada. La Sociedad Mercantil Grupo Verdi C.A., ejerce su actividad económica como miembro activo de la Cuadra Kuadram-Festilandia S.C, la cual cuenta con una Licencia de Actividades Económicas otorgada hace más de 20 años por el órgano municipal. Desde la emisión de ese acto autorizatorio, Los miembros de Kuadram-Festilandia S.C., habían estado ejerciendo su actividad sin ninguna intromisión o reproche por parte de las autoridades municipales, que generó en todos los operadores de la cuadra la certeza y certidumbre de que la situación jurídica de la Cuadra se encuentra conforme a las leyes municipales.

En tal sentido alega la recurrente tenía la plena confianza de que su actividad comercial se encontraba conforme a derecho, en virtud del comportamiento coherente de la administración municipal respecto a todas las actividades desarrolladas en la cuadra y especialmente en virtud del reconocimiento de sus obligaciones tributarias, tal como se evidencia en acta fiscal emitida por esa administración Tributaria identificada D.A.T.-G-A-F: 1.324-417-2009.

Además alega la recurrente que la Administración Tributaria viola el derecho a la L.E. de la sociedad mercatil Grupo Verdi C.A., al impedirle continuar con su actividad comercial de conformidad con el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiesta la recurrente en el Capítulo intitulado ”PETITORIO FINAL” que de acuerde mientras dure la tramitación del presente recurso de nulidad, un mandamiento de amparo constitucional a través del cual se suspendan provisionalmente los efectos de la decisión emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, ordenándosele en consecuencia a este órgano municipal que se abstenga de ejecutar el referido acto administrativo y se tenga como válida la patente de Industria y Comercio expedida por el antiguo Concejo Municipal del Distrito Sucre

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Establecida como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer y decidir la presente causa, pasa de seguidas quien aquí suscribe, a revisar los requisitos de admisibilidad del recurso, a que hace referencia el acápite quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Conforme a la señalada disposición este Tribunal observa, que en el caso in commento, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad relativas al ejercicio de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, por lo que se admite cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo, la posibilidad de revisar, si sobrevenidamente, se configura alguno de los supuestos establecidos por el legislador para la declaratoria de inadmisibilidad de la acción, por efecto de la remisión y revisión de los antecedentes administrativos del caso bajo examen. Y así se decide.

IV

PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de las cautelares solicitadas.

En relación a la medida de a.c.c., punto previo se hace forzoso para este Tribunal pronunciarse sobre el argumento explanado por el representante en autos debidamente asistido de la parte recurrente con el referido aporte de decisiones dictadas por otros tribunales para decretar medidas cautelares semejantes a las aquí solicitadas con los cuales sustentan su solicitud para pretender vincular el de este Tribunal, así indica que “…en casos idénticos a los ventilados en el presente diferentes Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, han acordado medidas cautelares que garantizan el riesgo de perjuicio irreparable que en caso de mantenerse en pie los efectos del acto recurrido en la presente, se concretarían por las razones expuestas supra…”, ante esto quien aquí decide debe señalar el criterio de otros Juzgados en relación al otorgamiento o no de las Medidas Cautelares son criterios unipersonales y autónomos, y por lo tanto no son vinculantes para este Tribunal.

De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre el A.C.C. solicitado, y a tal respecto, ratifica que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 00402 de fecha Veinte (20) de M.d.D.M.U. (2001), caso: M.E.S.V., como bien es sabido, estableció criterio en cuanto al tratamiento que debía recibir la Acción de A.C. ejercido conjuntamente con la Acción de Nulidad, recalcó el carácter accesorio e instrumental que tiene el A.C. respecto de la pretensión principal debatida en juicio. Por lo que considera posible asumir la solicitud de Amparo en idénticos términos que una Medida Cautelar con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango Constitucional, circunstancia que por su trascendencia hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la Medida Solicitada.

En este sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, es decir Fumus B.I. verificable por la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales por la parte quejosa y el Periculum In Mora, elemento verificable por la sola constatación del cumplimiento del requisito anterior. Y los medios probatorios que respalden las afirmaciones de la parte, que logren demostrar la presunción grave de amenaza o de violación de los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, y hagan nacer en el juez la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida.

Ahora bien de una revisión del escrito libelar, se evidencia que el recurrente denuncia la violación al Derecho Constitucional a la L.E., previsto en el articulo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela debido a que la resolución Nº L/229.07.09, dictada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao impuso a su representada multa por la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 8.250,00) y el cierre del establecimiento comercial donde esta funciona, que impide el ejercicio de la actividad económica autorizada y desconoce a juicio del recurrente, la autorización que la Alcaldía del Municipio Chacao otorgada, mediante el Numero de Contribuyente: 32011000633, autorización que en la actualidad pretende desconocer.

Asimismo, la parte recurrente denuncia, la violación al Derecho a la defensa y al Debido Proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por cuanto la resolución impugnada no tomo en cuenta los alegatos esgrimidos en el escrito de descargo y el escrito de ampliación de los descargos presentados durante el procedimiento administrativo que concluyó con el acto administrativo objeto de impugnación.

Además de la revisión de los fundamentos esgrimidos por la parte recurrente para sustentar el Recurso principal, se evidencia que indicaron que “la resolución impugnada tiene como fundamento el hecho incorrecto según el cual (su) representada ejerce actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao sin la autorización debida, lo cual evidentemente no se compagina con la realidad, toda vez que Kuadram-Festilandia S.C. no solo viene ejerciendo su actividad económica en la jurisdicción del citado municipio por aproximadamente (20) años y de la cual la sociedad mercantil Grupo Verdi C.A. es miembro activo, desarrollando las actividades de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas, sino que además la propia administración tributaria municipal desconoce el Permiso de Industria y Comercio, autorización esta emanada del entonces Concejo Municipal del Distrito Sucre, la cual permitía el ejercicio de dicha actividad a Kuadram-Festilandia S.C. en donde las actividades desarrolladas por la sociedad mercantil Grupo Verdi C.A. están enmarcadas dentro de la actividad “Agencia de Mesoneros y Otros Servicios Conexos, incluye Agencia de Festejos”.

De los argumentos parcialmente transcritos, se evidencia que, aunque el recurrente denuncio la violación del Derecho Constitucional como lo es el Derecho a la L.E., e igualmente violentado el Principio de Confianza Legítima y un Falso Supuesto de Hecho, los mismos fueron sustentados con similares términos que la acción principal, siendo esto así, considera esta Juzgadora que pronunciarse sobre los términos expuestos constituiría irremediablemente un pronunciamiento adelantado sobre el fondo del asunto, razón por la cual éste Juzgado debe forzosamente declarar Improcedente la Acción de A.C. solicitada. Y así se decide.

Resuelto el punto anterior pasa de seguidas esta Juzgadora a revisar la solicitud de la parte recurrente, respecto a que se decrete medida cautelar innominada, conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En ese sentido, debe señalarse que la norma precedentemente citada, prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, siendo de carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen al acto administrativo. Así pues, debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrente los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar la resultas del juicio. Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.

Así pues, y a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) fumus b.i., que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo; ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso y; iii) periculum in damni, es el peligro inminente de daño o, el fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Adicionalmente, y sólo en los casos que la medida cautelar sea solicitada conforme a lo previsto en el acápite 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe prestarse caución, puesto que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus b.i. y periculum in mora).

En el caso de marras, observa esta Juzgadora que la parte recurrente se limitó a solicitar la medida cautelar innominada, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la Ley in commento, sin fundamentar los requisitos de procedencia antes señalados, por lo que al ser ello así, en criterio de esta Juzgadora deben negarse las referidas cautelares, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve: