Decisión nº 26 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 15 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y

Maracaibo, 15 de julio de 2014

204° y 155°

E EXPEDIENTE Nº: 10252 13.883

PARTE ACTORA:

APODERADO JUDICIAL: BGUADALUPE CUBILLÁN DE CAMPOS, titular de la cécédula de identidad N° 7.785.313, domiciliada en el Municipio MMaracaibo del estado Zulia.

A.L.R., GLORIA LA ROCHE, CIBEL GGUTIÉRREZ, H.R. y A.G., insInscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.195, 12.510, 28.28.475, 47.817, 114.173, 87.697 y 90.578 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

DEFENSOR AD-LITEM: A.C., L.O. y RAFAEL

CUBILLÁN, titulares de las cédulas de identidad Nros. 100.342, . 1.635.138 y 7.785.314 respectivamente, en su propio nonombre y como representantes de las sociedades mercantiles

INMOBILIARIA DEL ESCALANTE S.A. e NINMOBILIARIA KUBY-FAR C.A.

A.O.V., Inpreabogado N° 83.409.

FECHA ENTRADA: 30 de julio de 2013.

MOTIVO:

S SENTENCIA: NULIDAD DE VENTA

INTERLOCUTORIA

I

SÍNTESIS NARRATIVA

En fecha treinta (30) de julio de 2013, este tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho la demanda que por Nulidad de Venta interpusiera la ciudadana G.C.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.785.313, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, en su condición de accionista minoritaria de la sociedad mercantil Inmobiliaria Kuby-Far C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha once (11) de junio del año 1993, bajo el N° 37, Tomo 34-A, representada por la profesional del derecho Cibel G.L., titular de la cédula de identidad N° 7.762.248 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.475, en contra de los ciudadanos A.C.F., L.O.d.C. y R.J.C.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 100.342, 1.635.138 y 7.785.314 respectivamente, en su propio nombre y como representantes de las sociedades mercantiles Inmobiliaria Del Escalante S.A. e Inmobiliaria Kuby-Far C.A., inscrita la primera en fecha tres (03) de noviembre del año 2009, por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anotada bajo el N° 13, Tomo 107-A, y la segunda en fecha once (11) de junio del año 1993, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anotada bajo el N° 37, Tomo 34-A, siendo reformada la demandada por escrito de fecha dos (02) de octubre de 2013, admitida la referida reforma por auto de fecha siete (07) de octubre del mismo año.

En fecha doce (12) de diciembre de 2013, el alguacil natural de este juzgado, ciudadano O.A. expuso, manifestando la imposibilidad de la citación de los demandados.

Por auto de fecha veinte (20) de diciembre de 2013, previa solicitud de la parte actora, este tribunal ordenó la citación cartelaria de los demandados de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, siendo agregado a las actas los ejemplares de los diarios Panorama y La Verdad en fecha quince (15) de enero de 2014, cumpliendo la secretaria natural, ciudadana M.R.A.F., con la última de las formalidades contenidas en el precitado artículo, en fecha cinco (05) de febrero de 2014.

Por auto de fecha veinticinco (25) de marzo de 2014 este tribunal, previa solicitud de la parte interesada designó al profesional del derecho A.O.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.409, como defensor Ad-Litem de los demandados de autos antes identificados, siendo notificado el mismo en fecha veintiocho (28) de marzo de 2014, juramentado en fecha cuatro (04) de abril de 2014, y citado en fecha dos (02) de mayo del mismo año.

En fecha doce (12) de mayo de 2014 el defensor designado consigno escritos de cuestiones previas.

En fecha doce (12) de junio de 2014 la profesional del derecho Cibel G.L., apoderada actora, consignó escrito de contradicción a las cuestiones previas alegadas.

En fecha veinte (20) de junio de 2014 el defensor Ad-Litem designado consignó escrito de alegatos.

Encontrándose este Tribunal de instancia en la oportunidad de pronunciarse respecto a las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuestas por el Defensor Ad-Litem designado mediante escrito de fecha doce (12) de mayo de 2014, en el juicio que por Nulidad de Venta incoara la ciudadana G.C.D.C., antes identificada, en su condición de accionista minoritaria de la sociedad mercantil Inmobiliaria Kuby-Far C.A., en contra de los ciudadanos A.C.F., L.O.d.C. y R.J.C.O., en su propio nombre y como representantes de las sociedades mercantiles Inmobiliaria Del Escalante S.A. e Inmobiliaria Kuby-Far C.A., antes identificados, pasa de seguidas a resolver lo anteriormente planteado con base a las siguientes consideraciones:

II

DE LA TEMPESTIVIDAD DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS.

Previo a dilucidar la procedencia o no de las defensas previas opuestas por el defensor Ad-Litem designado, abogado A.O.V., considera impretermitible esta sentenciadora pronunciarse respecto a la tempestividad o no de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, a los fines de establecer la materia que será finalmente objeto de conocimiento por parte de este órgano jurisdiccional

En tal sentido, se evidencia de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa que, posterior a los trámites tendentes a perfeccionar la citación de los demandados y del transcurso del lapso previsto en el artículo 223 de la norma adjetiva, la parte demandante mediante diligencia de fecha diecisiete (17) de marzo de 2014, solicitó la designación de defensor ad-litem a los demandados vista su incomparecencia al proceso.

Ahora bien, ante la solicitud realizada por el profesional del derecho A.O.V. en fecha veintiuno (21) de marzo de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal le designó como defensor ad-litem de los demandados, siendo notificado el veintiocho (28) de marzo de 2014, juramentado el cuatro (04) de abril de 2014 y citado el dos (02) de mayo del mismo año.

Así las cosas, el efectivo cumplimiento de la citación del defensor Ad-Litem designado dio inicio al cómputo del lapso para la contestación a la demanda conforme a lo ordenado en el auto de emplazamiento de fecha ocho (08) de abril de 2014, mediante el cual se ordenó la citación del profesional del derecho A.O.V., defensor Ad-Litem designado de los ciudadanos A.C.F., L.O.d.C. y R.J.C.O., en su propio nombre y como representantes de las sociedades mercantiles Inmobiliaria Del Escalante S.A. e Inmobiliaria Kuby-Far C.A.

Ahora bien, se desprende de la revisión efectuada al calendario del tribunal que, a partir del día siguiente al agregado del recibo de citación del defensor designado A.O., se dio inicio al lapso de veinte (20) días de despacho para dar contestación a la demanda o plantear cualquiera de las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, los cuales conforme al calendario llevado por este Juzgado transcurrieron en los siguientes días, a saber: lunes 05, martes 06, lunes 12, martes 13, jueves 15, viernes 16, lunes 19, martes 20, miércoles 21, jueves 22, viernes 23, lunes 26, martes 27, miércoles 28 y viernes 30 de mayo de 2014; lunes 02, martes 03, miércoles 04, jueves 05 y lunes 09 de junio de 2014.

Así pues, se evidencia de la revisión de las actas procesales que el escrito de planteamiento de cuestiones previas insertos en los folios doscientos cincuenta y tres (253) al doscientos cincuenta y siete (257) del presente expediente signado con el N° 13.883, presentado por el profesional del derecho A.O.V., defensor Ad-Litem designado, fue presentado ante la secretaría de este Juzgado en fecha doce (12) de mayo de 2014, según se evidencia del sello de agregado de este Juzgado esto es dentro del lapso para la contestación a la demanda y la interposición de cuestiones previas, consecuencia de ello, el planteamiento de dicha defensa resulta totalmente tempestivo. Así se declara.

Puntualizado lo anterior, procede en consecuencia quien aquí decide a realizar una breve síntesis de los argumentos que sustentan el planteamiento de cuestiones previas realizado tempestivamente por el defensor Ad-Litem designado en representación de la parte demandada:

IV

DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA

A los fines de determinar con precisión metodológica los límites sobre los cuales habrá de recaer el pronunciamiento de este Tribunal respecto a la incidencia de cuestiones previas propuesta, se evidencia que la parte demandada alegó la cuestión previa de defecto de forma de la demanda prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; a este respecto la parte demandada argumentó lo siguiente:

OPOSICIÓN DE CUESTIONES PREVIAS. CAPITULO I. CUESTIONES PREVIAS ORDINAL 6°. Conforme a lo previsto en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, procedo a oponer a Cuestión Previa por Defecto de Forma de acuerdo a lo estipulado en nuestro Ordenamiento Procesal, y el cual es procedente en derecho de conformidad con las siguientes argumentaciones: 1) En efecto, la pretensión incoada por la representación judicial de la parte actora señala que hay nulidad absoluta por inexistencia y subsidiariamente anulabilidad (nulidad relativa) del asiento registral 1 inscrito bajo el N° 2009-4471 del inmueble matriculado con el Nro. 479.21.5.6.1329 correspondiente al Libro del Folio Real del año 2009 perteneciente al Registro Inmobiliario del Primer Circuito de la ciudad de Maracaibo de fecha 04/12/2009 en una operación llevada acabo entre Dos (02) personas jurídicas (…) donde la primera CEDE EN PAGO a la segunda (…) lo que expresamente omite la representación judicial de la parte actora en señalar cual es el crédito, deuda u obligación de una sociedad mercantil con la otra, monto, fecha de pago (…) Ampara la actora su pretensión de nulidad por inexistencia y subsidiariamente nulidad relativa en base al artículo 1141 ordinal 3° del Código Civil, por una posible ausencia de causa lícita, sin determinar las circunstancias que conllevan tal afirmación (…) la parte actora omite totalmente cuáles son los elementos que conllevarían a determinar la ausencia de causa lícita, por ello adolece de este vicio que lo hace totalmente incompleto. Toda esta situación trae como consecuencia, que a pesar de que la parte actora no ha explicado los fundamentos de hecho y de derecho de tal circunstancia, ya que los mismos son claros y completos, al no señalar cual de las nulidades pretende que se aplique la absoluta o la relativa, sino que aparentemente pretende que se le aplique ambas omite con ello los fundamentos en los cuales es procedente un tipo de nulidad del asiento registral que pretende sea absoluto o relativo y que efectos conlleva tal circunstancia, lo que es evidente una clara contravención de lo que el legislador plantea a través del ordinal 5° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Al faltar en el libelo la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se basa la pretensión y sus pertinentes conclusiones; la representación judicial de la parte actora omitió indicar en su demanda cuál o cuáles serían las normas jurpidicas y su interpretación (…) que eventualmente sancionarían con la nulidad absoluta o relativa el asiento registral donde se conforma el capital social de la sociedad mercantil INMOBILIARIA DEL ESCALANTE en su acta constitutiva…

(Resaltado propio).

De igual manera alegó la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, y, a este respecto la parte demandada argumentó lo siguiente:

CAPITULO II. CUESTIÓN PREVIA ORDINAL 11°. A todo evento, conforme a lo previsto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, OPONGO LA CUESTIÓN PREVIA prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que refiere a la PROHIBICIÓN DE LA LEY EN ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA, (…) Del análisis exhaustivo de las actuaciones que conforman el presente expediente, se desprende que la pretensión de la accionante se centra en obtener del órgano jurisdiccional la nulidad la pretensión incoada por la representación judicial de la parte actora señala en su calificación que hay nulidad absoluta por inexistencia y subsidiariamente anulabilidad (nulidad relativa) del asiento registral 1 inscrito bajo el N° 2009-474 del inmueble matriculado con el N° 479.21.5.6.1329 (…) luego de la revisión del escrito de la demanda del presente juicio, se desprende que la pretensión de la parte actora se circunscribe en obtener la declaratoria calificada por la parte actora de nulidad absoluta por inexistencia y subsidiariamente anulabilidad (nulidad relativa) (…) incurriendo en una contradicción ya que fusiona dos figuras jurídicas como lo son la anulabilidad de los contratos (nulidad relativa) y la nulidad de pleno derecho (nulidad absoluta) al incluir en su petición las dos nulidades claramente definidas por la doctrina y la jurisprudencia patria y a su vez, conjugar los efectos jurídicos de dichas nulidades sin tomar en cuenta que la procedencia de ellas depende de los intereses involucrados, con la variante de los efectos jurídicos (…) En este sentido y dada la incongruencia de la demanda interpuesta, donde la actora solicita la nulidad absoluta del contrato en referencia, fundamentada ésta sobre la base de un dolo señalado como vicio en el consentimiento contractual y como ya se dejó entrever la nulidad absoluta sanciona infracciones cometidas cuando se han violado normas imperativas o prohibitivas que lesionan al orden público o las buenas costumbres, y no existiendo en autos hechos que alegados correctamente configuren lesiones al orden público o las buenas costumbres. Solicito de manera expresa (…) declarar la INADMISIBILIDAD de la presente acción (…).

Ahora bien, el contenido del artículo 352 de la norma adjetiva contempla las posturas procesales que puede adoptar la parte demandante ante dichas defensas y la consecuente articulación probatoria que se apertura al efecto.

En el caso sub iudice se presenta la particular situación de que la parte demandante contradijo -dentro del lapso legal- la cuestión previa contenida en los ordinales 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues el escrito fue consignado en fecha doce (12) de junio de 2014, esto es dentro de los cinco (05) días establecidos en los artículos 350 y 351 del Código de Procedimiento Civil, lapso correspondiente a los días martes 10, miércoles 11, jueves 12, viernes 13 y lunes 16 de abril de 2014, de modo que, dicha postura procesal marca el inicio de la articulación probatoria a que hace referencia la precitada norma adjetiva para que ambas partes demuestren sus extremos de hecho con relación a la cuestión previa contradicha, en virtud de lo cual, una vez transcurrido el lapso probatorio correspondiente, se encuentra esta sentenciadora en la obligación de emitir el pronunciamiento respectivo conforme lo dispone el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, y, en este sentido, lo hace previo a las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: … 6° El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340…11° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta…”

A este respecto la representación judicial de la parte actora en cuanto a lo alegado por los demandados manifestó lo siguiente lo siguiente:

“…En cuanto a los Numerales: I), III), IV), es obvio que ello no refiere ningún elemento de los indicados en el dicho ordinal, sino mas bien, son alegatos que son objeto del debate procesal. En cuanto al Numeral II, indica “…La actora habla de una inexistencia de Contrato pero a su vez no presenta dicho contrato ni en el libelo de la demanda ni en la reforma…” (…) realmente ciudadana Juez, no sé que expediente estará leyendo el representante de los demandados, porque tanto en la Demanda originalmente introducida aparecen indicados y anexados los documentos que seguidamente señalo (…) Por otra parte, no se esta demandando el asiento registral per se, porque este cumplió con los requisitos formales extrínsecos, no siéndole dado al registrador, pronunciarse sobre la validez o no de la negociación jurídica (…) Por otra parte, no es lo mismo la demanda de nulidad de un asiento registral, que debe sustanciarse ante el Contencioso administrativo y otra, la demanda de nulidad de la obligación que contiene el documento registrado, que por vía sine qua non al ser declarada la nulidad por vía de consecuencia su registro (…) Contradigo la cuestión previa opuesta, relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción, por cuanto las pretensiones propuestas se llevan por un solo procedimiento, que es este, el ordinario y competencia de la jurisdicción ordinaria. No se está demandando al Registrador por haber incumplido alguna formalidad…”

Por su parte, el defensor Ad-Litem de la parte demandada en fecha veinte (20) de junio de 2014, en la oportunidad de la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, consignó diligencia mediante la cual señaló que la sustanciación de la nulidad del asiento registral demandado en la presente acusa debe tramitarse ante el tribunal Contencioso Administrativo, refiriendo que la actora al momento de contradecir la cuestión previa opuesta introdujo nuevos elementos que constituyen reforma de la demanda planteada, solicitando sea declarada como no subsanada la cuestión previa opuesta.

Se desprende de las argumentaciones antes transcritas, el fundamento que sustenta el defecto de forma alegado por la representación judicial de los demandados, esto es la no especificación de la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se basa la pretensión y sus pertinentes conclusiones, requisito establecido en el numeral quinto (5°) del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, con relación a la cuestión previa opuesta y visto que en las actas, específicamente en el escrito de reforma consta la clara indicación tanto de los hechos como el derecho invocado, al indicar “El interés de mi mandante, deriva de su condición de accionista minoritario en la Sociedad Mercantil “INMOBILIARIA KUBY-FAR, C.A., antes identificada, la cual a su vez, era propietaria de los inmuebles mas adelante identificado, según documento de fecha Nueve (09) de Junio de Mil Novecientos Noventa y Cuatro (1994) bajo el Nro. 39, Protocolo Primero, tomo 36; inmuebles estos que constituían el Único capital Social suscrito y pagado por los accionistas (ver anexo “B”) (…) Carácter que tiene atribuido mi mandante a tenor del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, con ocasión de la ilegal enajenación por cesión entre: la Sociedad Mercantil: INMOBILIARIA KUBY-FAR, C.A. e INMOBILIARIA DEL ESCALANTE, S.A., esta última mas adelante identificada, toda vez que se vulneraron tanto los derechos de la Sociedad INMOBILIARIA KUBY-FAR C.A. como los de mi representada, por los directivos de ambas sociedades en un ejercicio abusivo de sus atribuciones, bajo la intencionalidad, temeraria y deliberada connivencia bajo la tolerancia del Comisario: L.A.P., defraudan totalmente el Capital Social de la Sociedad Mercantil: INMOBILIARIA KUBY-FAR C.A. en su beneficio económico…”

De igual manera aprecia quien aquí decide, de la lectura del escrito de reforma presentado por la profesional del derecho Cibel G.L., apoderada actora en la presente causa, que en el mismo en el capítulo segundo (2°) y tercero (3°), la parte actora realiza una relación clara de los hechos y del derecho invocado, con identificación de las sociedades mercantiles y los accionistas intervinientes en la negociación de la cual pretende la nulidad, el capital social, composición accionaria, y la cesión realizada a la sociedad mercantil Inmobiliaria Del Escalante S.A. de los inmuebles propiedad de la sociedad mercantil Inmobiliaria Kuby-Far C.A., señalando con claridad las disposiciones legales aplicables según sus defensas en el caso bajo estudio, consignando las documentales que a su decir sustentan su reclamación, así como la pretensión perseguida con la presente acción, no correspondiendo en esta instancia el análisis y constatación a profundidad de las documentales consignadas, por lo que, determinado lo anterior considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es declarar sin lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346 numeral 6° del Código de Procedimiento Civil, concatenada con el artículo 340 numeral 5° ejusdem; tomando como fundamento lo antes expuestos.- Así se decide.

En relación a la cuestión previa contenida en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora manifestó:

Del análisis exhaustivo de las actuaciones que conforman el presente expediente, se desprende que la pretensión de la accionante se centra en obtener del órgano jurisdiccional la nulidad la pretensión incoada por la representación judicial de la parte actora señala en su calificación que hay nulidad absoluta por inexistencia y subsidiariamente anulabilidad (nulidad relativa) del asiento registral 1 inscrito bajo el N° 2009-474 del inmueble matriculado con el N° 479.21.5.6.1329 (…) luego de la revisión del escrito de la demanda del presente juicio, se desprende que la pretensión de la parte actora se circunscribe en obtener la declaratoria calificada por la parte actora de nulidad absoluta por inexistencia y subsidiariamente anulabilidad (nulidad relativa) (…) incurriendo en una contradicción ya que fusiona dos figuras jurídicas como lo son la anulabilidad de los contratos (nulidad relativa) y la nulidad de pleno derecho (nulidad absoluta) al incluir en su petición las dos nulidades claramente definidas por la doctrina y la jurisprudencia patria y a su vez, conjugar los efectos jurídicos de dichas nulidades sin tomar en cuenta que la procedencia de ellas depende de los intereses involucrados, con la variante de los efectos

La parte actora en su escrito de contestación y contradicción a las cuestiones previas opuestas manifestó:

Por otra parte, no es o mismo la demanda de nulidad de un asiento registral, que debe sustanciarse ante el Contencioso administrativo y otra, la demanda de nulidad de la obligación que contiene el documento registrado (…) Contradigo la cuestión previa opuesta, relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción, por cuanto las pretensiones propuestas se llevan por un solo procedimiento, que es este, el ordinario y competencia de la jurisdicción ordinaria. No se esta demandando al Registrador por haber incumplido alguna formalidad…

Ahora bien, de la revisión del escrito de reforma presentado se desprende la petición pretendida por la actora al señalar:

En consecuencia, los argumentos de hecho y de derecho antes esgrimidos, es por lo que, en nombre de mi Representada demando formalmente la NULIDAD por INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y EN CONSECUENCIA NULIDAD DEL CONTRATO, DEL TRASPASO de los inmuebles de referencias en fecha: Cuatro (04) de Diciembre de Dos Mil Nueve (2009), registrado bajo el Nro. 2009.4471, asiento Registral 1, matriculado con el Nro. 479.21.5.6.1329 (…) De manera que, en atención a los Artículos citados, en concordancia con el Artículo 1.346 del Código Civil, en nombre de mi mandante: G.C.O.D.C., antes identificada, demando como efectivamente lo hago a los ciudadanos: A.C.F. (…) L.O.D.C., (…) R.J.C.O., (…) INMOBILIARIA DEL ESCALANTE S.A., (…) INMOBILIARIA KUBY-FAR C.A. (…) para que convengan o a ello ser declarado con Lugar la pretensión en la sentencia definitiva a ser dictada por el Tribunal la NULIDAD por INEXISTENCIA y SUBSIDIARIAMENTE LA ANULABILIDAD POR PROHIBICIÓN ESPRESA DE LA LEY, ambos de la Enajenación por Cesión efectuada, de los inmuebles contenidos en el documento de fecha: cuatro(04) de Diciembre del 2009, registrado bajo el Nro. 2009.4471, Asiento Registral 1, matriculado con el Nro. 479.21.5.6.1329, correspondiente al Libro de Folio real del año.

Considera en este punto oportuno esta juzgadora hacer referencia al contenido del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil:

No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre si; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre si.

Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre si.

(resaltado del tribunla).

Define J.G. las pretensiones subsidiarias así: “Por razón de la forma, hay tres tipos fundamentales de pluralidad de pretensiones: la simple, la alternativa y la eventual o subsidiaria (…) Pluralidad eventual o subsidiaria es (…) aquella en que el actor pide al órgano jurisdiccional, en primer término una sola actuación; pero en segundo lugar, subordinadamente, para el caso de que la primera petición sea denegada, formula otra pretensión…”. (Derecho Procesal Civil. Cuarta edición revisada por P.A.. 1998. Tomo I. CIVITAS).

En relación a las acciones subsidiarias, nuestro M.T. se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, así en sentencia RC-00337, Exp. Nº 06-804 de fecha ocho (08) de mayo de 2007, caso: C.A INMUEBLES SACCO, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., sostuvo:

…omisis…..

Es común que los litigantes propongan peticiones en forma subsidiaria a otros pedimentos, condicionando su examen a que sean desechadas las peticiones principales. Se trata de una estrategia que, por lo general, persigue plantear, para el caso de que sea declarada sin lugar la petición principal, otro pedimento que produzca un efecto semejante al que se pretende con la otra solicitud.

Pero al actuar así los litigantes, definen de una manera particular los términos de la controversia pues, al proponer peticiones en forma subsidiaria, condicionadas a la declaratoria sin lugar de la principal, éstas no pueden ser examinadas por el sentenciador, a menos que haya declarado sin lugar el pedimento principal. En otras palabras, esta manera de plantear la demanda expone al litigante a que su petición subsidiaria, sólo sea examinada en una instancia, como ocurrió en el caso concreto, donde el juez a quo declaró con lugar las peticiones principales y no examinó la subsidiaria por la limitación impuesta en el libelo, pero el sentenciador de la recurrida, conociendo en apelación, declaró sin lugar las principales y examinó la propuesta en forma subsidiaria, como fue solicitado por el demandante, en su escrito de demanda.

Por consiguiente, tratándose de un hecho de las partes que condiciona la actuación de los jueces a la manera en que se han efectuado las peticiones, no existe infracción alguna al principio de la doble instancia, como se pretende en la denuncia, pues no constituye su violación que los jueces examinen los pedimentos, de acuerdo a la forma en que estos han sido expresados. En otras palabras, no puede pretender una parte que ha sido infringido el principio de la doble instancia, cuando los jueces examinan sus pedimentos de acuerdo a las condiciones que ellos mismos establecieron en su reclamación.

....omisis….

De igual forma la Sala Constitucional en sentencia de fecha diecisiete (17) de febrero de 2004, Exp. 01-1838, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero refirió:

La acumulación de pretensiones subsidiarias conlleva a que en un solo fallo, transcurrido el proceso, se decide la pretensión principal, y si ello se declarare sin lugar se resolverá la subsidiaria. Esto significa que en un solo proceso cognoscitivo, con un mismo desarrollo se pueda ventilar tanto lo relativo a la pretensión principal como la subsidiaria, siendo comunes los actos y términos procesales para el tramite de ambas pretensiones

.

La parte actora ejerció dos (2) pretensiones conforme se desprende del libelo de la demanda que da origen a estas actuaciones, una propuesta en forma principal, relativa a la nulidad por inexistencia del contrato por carecer de causa e interés de la enajenante Inmobiliaria Kuby-Far S.A., y otra planteada en forma subsidiaria por anulabilidad por prohibición expresa de la ley, en virtud de la incapacidad especial de los contratantes, incapacidad negocial, en atención a la solicitud de nulidad del documento contentivo de la enajenación por cesión efectuada por los ciudadano A.C. y L.O.d.C., en su condición de representantes legales y directores principales de la sociedad mercantil Inmobiliaria Kuby-Far C.A.

Las pretensiones subsidiarias se ejercen en apego al principio de economía procesal, ya que como lo indica en el extracto trascrito de la sentencia de la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia “ Se trata de una estrategia que, por lo general, persigue plantear, para el caso de que sea declarada sin lugar la petición principal, otro pedimento que produzca un efecto semejante al que se pretende con la otra solicitud.”, permitiéndose incluso su proposición aún y cuando las mismas sean incompatibles, siempre que sus procedimientos no lo sean, tal y como lo establece el último aparte del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, de modo que, el juzgador a quien le corresponda conocer, sólo podrá examinar la pretensión subsidiaria en el supuesto de la declaratoria sin lugar de la pretensión principal, esto porque el actor dejó definidos los términos de la controversia de una manera particular.

Refiere igualmente el defensor Ad-Litem designado, abogado A.O.V., la incompetencia de este juzgado para la tramitación de la presente causa, ello por tratarse de una demanda de nulidad de asiento registral, sin embargo tanto de la lectura de las actas que conforman el presente expediente signado con el N° 13.883, como del contenido de la presente decisión, queda claramente evidenciado y establecida la pretensión de la actora, en cuanto a la nulidad del documento contentivo de la enajenación por cesión efectuada por los ciudadano A.C. y L.O.d.C., en su condición de representantes legales y directores principales de la sociedad mercantil Inmobiliaria kuby-Far C.A, no así el asiento registral del mismo, tal y como lo hubiere señalado la apoderada actora en su escrito de contestación a las cuestiones previas opuestas cursante a los folios doscientos cincuenta y nueve (259) y doscientos sesenta (260).

En aquiescencia de las anteriores argumentaciones, tomando base el fundamentos de derecho, así como los criterios jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del caso bajo estudio, aunado al examen de los alegatos contenidos en las actas procesales, resulta forzoso para esta operadora de justicia declarar sin lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil tomando como fundamento lo antes expuestos.- Así se decide.

V

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

1. SIN LUGAR las cuestión previa alegada por el profesional del derecho A.O.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.409, en su condición de Defensor Ad-Litem de los ciudadanos A.C.F., L.O.d.C. y R.J.C.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 100.342, 1.635.138 y 7.785.314 respectivamente, en su propio nombre y como directivos y representantes de las sociedades mercantiles Inmobiliaria Del Escalante S.A. e Inmobiliaria Kuby-far C.A., contenida en el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, concatenada con el artículo340 ordinal 5°, relacionado con el defecto de forma de la demanda, todo de acuerdo a los argumentos antes expuestos en el cuerpo de la presente decisión

2. SIN LUGAR las cuestión previa alegada por el profesional del derecho A.O.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.409, en su condición de Defensor Ad-Litem de los ciudadanos A.C.F., L.O.d.C. y R.J.C.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 100.342, 1.635.138 y 7.785.314 respectivamente, en su propio nombre y como directivos y representantes de las sociedades mercantiles Inmobiliaria Del Escalante S.A. e Inmobiliaria Kuby-Far C.A., contenida en el artículo 346 ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, todo de acuerdo a los argumentos antes expuestos en el cuerpo de la presente decisión

Se condena en costas a la parte demandada por haber sido totalmente vencida en la presente incidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-

Dada, sellada y firmada en la Sala del despacho de Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. En Maracaibo, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años: 205º de la Independencia y 155º de la Federación.-

LA JUEZ PROVISORIA EL SECRETARIO ACCIDENTAL

DRA. INGRID VÁSQUEZ RINCÓN. GREINER RAMOS.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el N° 26

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

GREINER RAMOS.

IVR/MAF/19

Exp. Nº 13.883.