Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 18 de Julio de 2014

EXPEDIENTE Nº 13.832

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce éste Juzgado Superior Primero con asociados de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, con motivo de la apelación interpuesta, por la abogada M.E.G., actuando como apoderada judicial de la ciudadana G.C.; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. en fecha 07 de Febrero de 2013, en el juicio por nulidad de asambleas generales extraordinarias de accionistas de la Sociedad Mercantil HOTEL S.B., C.A. que sigue la mencionada ciudadana G.C.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. 7.785.313 y de este domicilio, representada judicialmente por los abogados A.J.L.R., G.R. LA ROCHE, CIBEL G.L., M.E.G.D.D., H.C.R. y A.G.V., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de Identidad Nos. 107.877, 3.512.588, 7.762.428, 7.832.393, 15.718.992, 14.006.589 y 13.512.710, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 2.195, 12.510. 28.475, 47.817, 114.173, 87.697 y 90.578,respectivamente, de este domicilio, en contra de A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., titulares de las cédulas de identidad Nos. 100.342, 1.635.138 y 7.785.313, respectivamente, en su condición de presidente, vice-Presidente y factor mercantil en su orden, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representados judicialmente por los abogados A.O.V. y A.S.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nos. 83.409 y 46.694, respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.965.183 y 7.822.388, respectivamente, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, teniendo la sentencia apelada carácter de definitiva, pidiendo la parte recurrente la constitución del tribunal con asociados, procediéndose en consecuencia a la designación, juramentación y ulterior constitución de este órgano superior con asociados, integrado por los abogados Z.U. y A.F.N., quienes con tal carácter suscriben el fallo.

En fecha 17 de octubre de 2011, se admitió la solicitud de impugnación e invalidación de asambleas generales extraordinarias de accionistas de la Sociedad Mercantil HOTEL S.B., C.A, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para el tercer día de despacho siguiente.

En fecha 7 de noviembre de 2011, el Tribunal previa reforma efectuada a la solicitud, admitió la demanda que por nulidad de las asambleas generales extraordinarias de accionistas, interpuso la parte actora y ordenó el emplazamiento de las partes demandadas por el procedimiento ordinario.

Previo el cumplimiento de los tramites procedimentales para el emplazamiento de los codemandos, en fecha 19 de enero de 2012, la secretaría del Juzgado ad quo dejó constancia del cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 24 de abril de 2012, la apoderada judicial de la parte actora solicitó la designación de un defensor ad-litem para la parte demandada. El ad quo, el día 26 de abril de 2012, designó defensor ad-litem a la profesional del derecho ciudadana S.E.L.B.. En fecha 8 de mayo de 2012, la defensora fue notificada y en fecha 9 de mayo de 2012, aceptó el cargo y prestó el juramento de ley.

En fecha 14 de mayo de 2012, el ciudadano A.O.V., se da por citado en nombre de la Sociedad Mercantil HOTEL S.B., C.A. El Alguacil del Tribunal consignó boleta de citación firmada por la defensora ad-litem. En fecha 21 de mayo de 2012, la secretaría dejó constancia que se encuentran cumplidas las formalidades de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 8 de junio de 2012, la parte demandada consignó instrumento poder.

En fecha 12 de junio de 2012, la parte demandada dio contestación a la demanda.

Instruida las fase probatoria, ambas partes las presentaron temporáneamente.

En fecha 29 de Junio de 2012, la parte actora, presenta escrito en que realiza una relación de las actuaciones del proceso, y procede a rechazar la necesidad de integrar a la accionista restante de HOTEL SANTABARBARA C.A., ciudadana GELIXA CUBILLAN, a esta causa, por no haber asistido en las asambleas atacadas de nulidad aduciendo interpretaciones jurisprudenciales, concluyendo que la interposición de la demanda debía hacerse contra quienes concurrieron a las susodichas asambleas, aunado a que la decisión “…afecta la esfera de la persona jurídica social y su consecuencia aplica aun para los que no asistieron a la asamblea…”.

Alega la condición de parte de la sociedad mercantil HOTEL SANTABARBARA C.A., pues se hizo presente y obro en juicio, aunque no fuere llamada, denunciando una conducta dolosa de parte del apoderado de los codemandados, comprendida dentro de los presupuestos del fraude procesal.-

Argumenta la apoderada actora que no se hizo el depósito de los títulos de las acciones, porque los mismos no fueron emitidos, aduciendo que el acta del 11 de agosto de 2011 si fue registrada, que los informes no fueron puestos a disposición temporáneamente, que las convocatorias no fueron hechas debidamente, alegando que de las mismas instrumentales acompañadas al libelo y su reforma, emerge el caudal probatorio que demuestra el desacato a las formalidades legales, estatutarias y convencionales, dispuestas.

La parte actora, denuncia el fraude procesal de los apoderados de los codemandados y pide que el asunto sea resuelto de mero derecho.

Por último promueve la exhibición de documentos y la prueba de informes.

En fecha 06 de Julio de 2012, la apoderada actora, presenta escrito de promoción de prueba de exhibición y la prueba instrumental del acta de la asamblea de fecha 11 de agosto de 2011, debidamente registrada.

El abogado A.O., obrando como apoderado de los ciudadano A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., y de la sociedad HOTEL SANTABARBARA C.A., en fecha 10 de Julio de 2012, presento escrito, promoviendo la prueba documental consistente en el acta de asamblea registrada el 27 de Septiembre de 2011, así como el acta de fecha 11 de agosto de 2011, anexas al expediente, alegando que quien debió ser llamada a juicio fue la sociedad mercantil HOTEL SANTABARBARA C.A., “… así como debió llamarse al resto de los accionistas de dicha sociedad mercantil de manera conjunta…”

La apoderada de los codemandados, presento diligencia oponiéndose a la admisión de las pruebas en fecha 6 de Julio de 2012.

El Tribunal ad quo, en fecha 20 de Julio de 2012 admitió las pruebas de los codemandados y admite la prueba de exhibición de documentos del acta de asamblea de fecha 27 de Julio de 2011, del acta de asamblea del 11 de agosto de 2011 y de la comunicación dirigida a la actora de fecha 1 de agosto de 2011, negando la admisión de las demás pruebas promovidas por la parte actora.

En fecha 25 de Julio de 2012, se llevo a efecto el acto de la exhibición de los instrumentos admitidos, oportunidad en la cual la apoderada de los codemandados reconoció los mismos, “…por cuanto son instrumentos públicos…”

En fecha 29 de Octubre de 2012, la apoderada de los codemandos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., presento escrito de informes.

En fecha 30 de Octubre de 2012, la parte actora presento escrito, que fue denunciado como extemporáneo por la apoderada de los codemandos.

En fecha 08 de Noviembre de 2012, la ciudadana apoderada actora presento escrito de observación a los informes.

El 07 de Febrero de 2013, el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, profirió fallo donde declaro procedente la defensa perentoria de falta de cualidad pasiva y sin lugar la demanda por “…NULIDAD DE LAS ASAMBLEAS GENERALES EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “HOTEL S.B., C.A.”, fue interpuesta por la ciudadana G.C.D.C., en contra de los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O.,..”, condenando al pago de las costas procesales.

Aprehendidos del conocimiento de la causa, este Juzgado Superior con asociados recibió los informes de las partes y estando dentro del lapso legal, para dictar sentencia, se procede a realizar las siguientes consideraciones:

La apoderada de la ciudadana actora G.C.D.C., plenamente identificada, en la su escrito de reforma integral de la demanda, aduce que con fecha 12 de julio de 2010, previa convocatoria que hiciera el presidente de la sociedad mercantil se llevó a efecto en la sede social de la compañía ubicada en la avenida 3G, entre calles 71 y 72, No. 71-46, un acta de asamblea general extraordinaria de accionistas y dentro de sus objetivos estaba la aprobación de la gestión administrativa correspondiente a los ejercicios económicos del 2006 al 2008, que no se pudo verificar por la ausencia del comisario y la falta de disposición a los accionistas, de los informes contables y balances, en virtud de lo cual, se acordó el diferimiento de la asamblea para el vigésimo día siguiente a su publicación, puntualizando que su representada solicito su citación por telegrama certificado.

Argumenta que, en virtud del incumplimiento de los administradores y miembros de la Junta Directiva de la compañía en la convocatoria acordada en 12 de julio de 2010, se procedió a demandar la solicitud de convocatoria conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, correspondiéndole conocer por distribución al Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L., bajo el expediente No. S-4219-11, los ejercicios 2006 al 2008, 2009 y 2010; indicando que el ciudadano A.C. consignó en fecha 19 de julio de 2011 una publicación de esa misma fecha en el Diario la Verdad, convocando para una asamblea extraordinaria de accionistas a celebrarse en la sede social de la compañía, para el día 27 del mismo mes y año, para discutir sólo los puntos relativos a los años 2006, 2007 y 2008, pretendiendo cerrar la solicitud, ante lo que presentaron su oposición razonada.

Arguye la apoderada actora, que la fecha de la realización de la asamblea fue el 27 de julio de 2011, y la fecha de la publicación de la convocatoria en el Diario la Verdad fue el 19 de julio de 2011, año 14, Edición No. 4.794, Cuerpo B, Pág. B4; que en dicha asamblea acordaron convocar otra para la discusión de los Balances de 2009 y 2010 para el día 11 de Agosto del 2011 y discutir los balances faltantes no incluidos en la primera convocatoria, ante lo cual argumento que incumplido lo convenido en la asamblea del 12/07/2010, la convocatoria consignada en fecha 19/07/2011 era ilegal, por lo que no asistieron.

En su escrito de reforma, la apoderada actora demanda la nulidad absoluta de la asamblea de fecha 27 de Julio de 2011, al tenor de las argumentaciones siguientes:

1 Denuncia que la fecha de la realización de la asamblea fue el 27 de julio de 2011, y la fecha de la publicación de la convocatoria en el Diario la Verdad fue el 19 de julio de 2011, año 14, Edición No. 4.794, Cuerpo B, Pág. B4. Alegó como causal de impugnación, que según los artículos 277 y 288 del Código de Comercio que indica un lapso para llevarse a efecto, con cinco (5) días de anticipación por lo menos; esta mención es a los efectos de establecer un mínimo legal pudiendo ser más días, por lo que la asamblea de fecha 12 de julio de 2010 se acordó por la mayoría calificada de que para el tratamiento de esos puntos era en la próxima asamblea con 20 días de anticipación, lo cual se incumplió.

2 El incumplimiento de la convocatoria de su co-representada mediante correo certificado o cualquier modo auténtico en forma personal, tal y como fuera solicitado en la asamblea de fecha 12 de julio de 2010.

3 Señala que no se cumplió con el deber de poner a disposición de los accionistas desde quince (15) días antes de la asamblea el inventario, los balances y el informe del comisario.

4 Indica que los administradores estatutarios, ciudadanos A.C. y L.O.D.C., en su condición de presidente y vice-presidente, denominados directores principales y accionistas mayoritarios, así como el factor mercantil R.C.O., aprobaron su propia gestión administrativa, estando imposibilitados para votar para ese caso en especifico, lo que causa la nulidad de lo decidido.

5 Señala que el Comisario que suscribió los informes de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, no estuvo presente en la asamblea

6 Que en esa reunión se acordó la convocatoria para las asambleas extraordinarias podrían efectuarse en forma privada, sin que para ello se requiera la convocatoria por la prensa, ni la presencia del Notario Público, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Comercio, que impone la convocatoria que debe necesariamente publicarse por prensa.

7 Denuncia que en esa asamblea se dispuso de la utilidad de su representada para aumentar el capital social en proporción a su suscripción, lo que es disponer de derecho ajeno, considerando que los accionistas tienen un deber de co-responsabilidad según el artículo 268 del Código de Comercio.

Para demandar la nulidad de la asamblea de fecha 11 de Agosto de 2011, que hasta la fecha de la impetración de la reforma de la demanda no había sido registrada, la representante judicial actora postulo los razonamientos siguientes:

1 Que se incumplió con “…el deber insoslayable de la CONVOCATORIA…”, aduciendo que lo único que hubiese podido convalidar tal carencia es la presencia integra del capital social, que no estuvo, por la ausencia de la accionista GELIXA CUBILLAN.

2 No se cumplió con el deber de poner a disposición de los accionistas desde quince (15) días antes de la asamblea el inventario, ni los balances ni el informe del Comisario.

El abogado A.O.V., actuando como apoderado de los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C., R.C.O. y fungiendo también en ese acto con el carácter de apoderado judicial de la empresa HOTEL S.B., C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 6 de agosto de 1985, bajo el No. 82, Tomo 44-A, en fecha 12 de junio de 2012, materializo en derecho de contradicción en nombre de todos los codemandados en los siguientes términos:

Alegó la improponibilidad objetiva de la pretensión. En nombre de sus representados y a todo evento hizo valer la improponibilidad objetiva de la pretensión como medio de defensa preliminar. “ La no alusión del demandante al contenido de dicha defensa en sus consideraciones escritas alegadas al proceso hasta la fecha, pone en evidencia que no se ha percatado del efecto enervante que traduce la defensa ejercida la cual invocó con la finalidad específica de combatir -no la admisibilidad- sino la procedencia de la pretensión.”

En efecto, la pretensión como acto por el que se solicita una resolución jurisdiccional frente a persona determinada distinta del autor de la declaración, ha de traducirse forzosamente en una probabilidad legítima de obtener una sentencia favorable, y desde luego que tal probabilidad no pueda presumirse, cuando aparezca que los hechos relatados al ejercitarse la acción o las consecuencias jurídicas pretendidas no sean susceptibles de protección jurídica, y menos aún, cuando aparezca que se han omitido las condiciones requeridas en la Ley para el ejercicio de la acción. De allí surge que la probabilidad de obtener un pronunciamiento favorable sólo exista en la medida en que la pretensión ejercida se haya perfilado y dibujado en sus consecuencias como un acto objetivamente proponible.

Alegó que debe tenerse presente que la “…improponibilidad objetiva y subjetiva de la pretensión, como medio de impugnación preliminar de la demanda, está circunscrito según el actor Platense, sólo a aquellos procesos -como el de autos- que necesitan demostrar fundadamente la causa de pedir y sustanciar los hechos en que se asienta, y no en aquellos otros juicios de conocimiento que no requieren la concurrencia de determinados requisitos sustanciales y que se sostienen en la mera individualización de los presupuestos básicos expuestos en forma superficial en la demanda y basados en el soporte de la simple verosimilitud y esta es la razón, según el mismo autor, por lo que el rechazo in limine de la demanda no pueda interpretarse como amenaza o menoscabo del acceso a la justicia sino como una facultad que emerge de los amplios poderes que los ordenamiento procesales modernos confieren al órgano jurisdiccional para evitar el dispendio inútil de la actividad jurisdiccional, derivada del deber que tiene dicho órgano en preservar la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de las partes. No se trata simplemente de una potestad que puede o no ejercer el juzgador a su prudente arbitrio sino de un auténtico deber procesal”.

Alegó que el ejercicio del referido medio de impugnación de la demanda, “…tiene por finalidad requerir la decisión del mérito de la demanda propuesta sin el desarrollo del iter procesal, pues, la falta de los requisitos de procedibilidad extrínseca de la pretensión ejercida por la parte actora, tal como resulta evidente en el libelo de demanda, permite advertir la imposibilidad que tiene de obtener una sentencia favorable y determina, consiguientemente, la obligación en que se encuentra ese dispensador de justicia de rechazar liminalmente la demanda a fin de evitar la prosecución de un juicio inútil”.

Alega la improcedencia de la pretensión postulada, en anular actas de asambleas que en el mismo libelo de la demanda indica que son inexistentes por no haberse cumplido aún con la formalidad del registro para la interposición de la demanda, entonces arguye que vale la pena preguntarse: ¿Cómo es posible la admisión de un procedimiento de nulidad sobre asambleas que a decir de quien pretende anularlas por vía judicial observa que no se han registrado ni cumplido con la formalidad de la Ley de Registro Público? ¿Sobre qué recaería el efecto de la sentencia mero declarativa de anulación sino se ha dado pauta a lo que dice la Ley de Registro Público y del Notariado? ¿Se va anular lo no registrado sin identificar el carácter con que son llamados los demandados a juicio? Invocó el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

Invocó el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil.

Alega que cuando en el presente caso la actora persigue que anulen asambleas sin exponer en el libelo los hechos constitutivos que la Ley de Registro Público y Notariado ordena, puesto que dicha omisión va más allá de un vicio formal de la demanda para constituirse en la no existencia en el libelo, condición esencial que el artículo 254 de la norma procesal exige en el demandante para el ejercicio de la pretensión destinada a reclamar tutela judicial, carácter esencial de dicha condición que denota el adverbio cuando utilizado en la construcción gramatical del mencionado artículo, cuyo sentido no es otro que constreñir al actor a exponer fundadamente los hechos en que se basa la no conformidad ex lege que evidencie el interés que se tiene en reclamar una nulidad de asambleas inexistentes, esto es, el interés en el cual se funda la pretensión, sin el cual ésta no puede reputarse jurídicamente configurada

Pidió el pronunciamiento del Tribunal sobre la improponibilidad objetiva de la pretensión que denunció, a fin de evitar la prosecución de un proceso cuya manifiesta improcedencia e inutilidad surge de los propios términos en que ha sido planteada la controversia por la actora en el escrito introductorio de la demanda y su reforma.

Opuso también, la falta de cualidad e interés prevista en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la parte accionante, ciudadana G.C.D.C., procedió a través de su representación judicial a demandar a los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., quienes son sus padres y hermano, que junto con ella y su hermana GELIXA CUBILLAN DE VILLASMIL, (a quien no incluye en su pretensión) alega que son los únicos accionistas de la Sociedad HOTEL S.B. C.A. Pretende señalar que efectivamente y quienes aparecen como participantes en la asamblea de accionistas celebrada el 27 de julio de 2011, son los demandados y que ella niega haber asistido a dicha asamblea, la cual pretende su nulidad; así como en la posterior asamblea de fecha 11 de agosto de 2011 y que aunado al auto de admisión de la demanda y su reforma de fecha 7 de noviembre de 2011, no existe duda alguna que ante la configuración de varios demandados, encuadra en uno de los supuestos de hecho del artículo 148 del Código Adjetivo Civil, el cual preceptúa que cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.

Argumenta que al ser la pretensión de nulidad de asamblea de accionistas incoada por uno de los socios contra los socios restantes, en el supuesto de ser procedente la acción de nulidad afectaría igualmente a los otros codemandados, por encontrarse en situación de unidad respecto a la relación jurídica objeto de este proceso. Invocó el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

Que la falta de cualidad activa o pasiva es también llamada legitimación a la causa, y según ella se refiera al actor o al demandado, se llamará legitimación a la causa activa o pasiva. La cualidad desde el punto de vista procesal, que expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).

Enfatizó que el proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes (demandante y demandado), quienes para actuar efectivamente en el proceso deben tener cualidad o legitimatio ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores; alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad.

Señaló que la doctrina patria afirma que la asamblea ordinaria o extraordinaria de socios o de accionistas de una empresa constituye el órgano soberano rector, máximo deliberativo de una persona moral de carácter privado, siendo que dicha persona jurídica no puede gobernarse a sí misma y debe regirse por los acuerdos societarios, esto es, por la voluntad societaria que se expresa en las decisiones tomadas en un órgano deliberante de la misma persona jurídica, cual es la asamblea de accionistas o de socios, conformada precisamente por los accionistas o por los socios de esa persona jurídica. Esa voluntad societaria es la vida misma de la persona jurídica o moral, siendo sus administradores, gestores, mandatarios u otros agentes, los medios por los cuales se ejecutan las decisiones societarias tomadas en asamblea de accionistas o de socios, estando los mismos, estrictamente limitados al mandato soberano expresado en la decisión societaria tomada en asamblea.

Esgrimió criterios jurisprudenciales que consideran el litisconsorcio, la legitimación y la cualidad en juicio; y en la parte un fine del capítulo II de su escrito de contestación aduce que con vista a los precedentes jurisdiccionales, en el caso de autos, existe la figura de un litisconsorcio pasivo necesario entre la compañía HOTEL S.B. C.A., y sus accionistas, si bien es cierto que al momento de demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, dicha acción debe estar necesariamente dirigida en contra de la empresa cual proviene el acto objeto de impugnación, ya que la cualidad de un sujeto para sostener una relación jurídica procesal es condición para que pueda proferirse una sentencia de fondo y está íntimamente relacionada con la relación de identidad lógica abstracta a que se refiere la norma jurídica y la persona correcta que ejercita el derecho y contra quien se ejerce la acción, apreciando en consecuencia que la acción de nulidad absoluta de asamblea surgida en este caso es única para todos los integrantes de ella por efecto del litis consorcio pasivo necesario que los vincula, conforme a las jurisprudencias ut supra señaladas, a fin de una constitución adecuada de la litis como tal, dado que la misma ha debido comprender la convocatoria al proceso de cada uno de los socios accionistas de la empresa en ocasión que den contestación a la pretensión, puesto que esta área ha sido delimitada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, ya que interesa al orden público, como lo es la falta absoluta de citación del demandado y los trámites esenciales del procedimiento; por consiguiente, al no ser llamada al proceso la ciudadana GELIXA CUBILLAN DE VILLASMIL, ya identificada, para conformar la totalidad de las personas contra las cuales debió ser propuesta la referida acción, la presente debe desestimarse por inadmisible y así lo solicitó.

Señaló que quedó verificado que la sociedad mercantil HOTEL S.B. C.A., no goza del derecho legítimo para obrar como demandada en la presente controversia, ya que la parte de la actora omitió llamarla a juicio, verificándose tal ausencia en los respectivos autos de admisión de la demanda y su reforma, y no tiene como válida ni eficaz la legitimación ni el interés jurídico actual necesario para que pueda ser sujeto pasivo en este juicio, en razón que debió plantearse contra todos los participantes de dicha asamblea para que éstos puedan acudir a defenderse y responder de sus actuaciones, por constituir un litis consorcio pasivo necesario y así lo solicitó.

Seguidamente, a todo evento alegó la falta de cualidad de los ciudadanos A.C., L.O.D.C. y R.C.O., según el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, para sostener el juicio; deviene en que la legitimación pasiva en la relación procesal que se crea con la interposición de la acción de nulidad de las decisiones de asamblea de una compañía anónima, es la sociedad, el ente con personalidad jurídica propia para ocupar tal posición en el contradictorio, es a la sociedad a quien corresponde ocuparse de la vigencia y validez de los acuerdos societarios acogidos en la asamblea que se pretende impugnar, acuerdos y decisiones de los cuales ella responde, los accionistas de las compañías anónimas son personas independientes de la sociedad y no se encuentran obligadas personalmente entre sí ni frente a terceros que contraten con la sociedad, a cuyo efecto argumentó con la jurisprudencia de la Sala Constitucional establecida en la sentencia N° 493 de fecha 24 de mayo de 2010, caso promociones Olimpo.

Esgrimió que la sociedad mercantil HOTEL S.B. a tenor del artículo 19 ordinal 3°, del Código de Comercio, es una persona jurídica y por tanto sujeto de contraer obligaciones y derechos; por lo que al ser persona jurídica indudablemente que los efectos de sus actividades sólo la beneficiará o perjudicará a ella y no es extensible a los socios, ya que así lo ratifica el primer aparte del artículo 201 del Código de Comercio que establece que las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios.

Adujo que la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según la sentencia de Revisión N° 493, estableció que cuando se demanda la nulidad de una asamblea de accionista, el legitimado pasivo es la sociedad mercantil como órgano, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisprudencial pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra. Invocó sentencia N° 00681 de fecha 15 de marzo de 2006, emitida por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Horst A.F.K. demanda contra BANFOANDES. Invocó el artículo 1.649 del Código Civil. Los artículos 200 y 219 del Código de Comercio.

Alegó que en el caso de autos, excluye per se la condición de legitimados pasivos a sus representados A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., ya identificados en actas, por carecer la cualidad necesaria para sostener el presente juicio y así lo pidió, por cuanto la acción tenía que ser en contra de la sociedad mercantil HOTEL S.B. C.A., que tampoco fue llamada a juicio, según se desprende tanto de las compulsas de citación que rielan en actas. Invocó la decisión de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 09 de agosto de 1989, con ponencia del magistrado ADÁN FABRÉS CORDERO, juicio M.E.N. vs. Ysla Medina (Verse jurisprudencia Ramírez & Garay 1989, tercer trimestre. Tomo CIX (109) pág. 445 y s.s.)

Señaló como hechos admitidos que;

1. Con fecha 12 de julio de 2010, previa convocatoria que hiciera el Presidente de la sociedad mercantil, ciudadano A.C., se llevó a efecto en la sede social de la compañía ubicada en la avenida 3G, entre calles 71 y 72, No. 71-46 y su suspensión que se hiciera de la misma en virtud de la solicitud que hiciera la actora relativa a la ausencia del comisario en dicha asamblea, así como la falta a disposición a los accionistas de los informes contables y balances conforme a lo previsto en el artículo 284 del Código de Comercio.

2. En fecha 19 de julio de 2011, en publicación hecha en el Diario La Verdad, se convocó para una asamblea general extraordinaria de accionistas a celebrarse en la sede social de la compañía, para el día 27 del mismo mes y año, a los efectos de tratar la gestión administrativa y balances económicos correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008

3. Realización de asamblea y en la asamblea de fecha 11 de agosto de 2011 fue para la discusión y aprobación de los balances 2009-2010.

Negó y rechazó que:

1Exista causal de nulidad de la asamblea de fecha 27 de julio de 2011. La misma cumplió con los requisitos legales para su convocatoria.

2. Rechazó la ausencia de convocatoria por correo certificado o cualquier modo auténtico en forma personal, pues la parte actora nunca cumplió con la formalidad de hacer el depósito en caja a tenor de la formalidad del artículo 279 del Código de Comercio. Obsérvese que la actora indica que esta asamblea no está registrada aún en el Registro Mercantil Primero conforme a las previsiones del artículos 17, 19, ord. 9, 20 y 283 eiusdem, para el momento de la presentación de la demanda.

3. Negó, rechazó y contradijo que no se cumpliera con el deber de poner a disposición de los accionistas desde quince (15) días antes de la asamblea el inventario, ni los balances ni el informe del comisario. La actora nunca pasó a retirar en la administración de la sociedad mercantil dicha información en virtud de la disposición del artículo 306 parte in fine del Código de Comercio.

4. Negó, rechazó y contradijo que los administradores estatutarios, ciudadanos A.C. y L.O.D.C., en su condición de presidente y vice-presidente, también denominados directores principales y accionistas mayoritario, así como el factor mercantil R.C.O., aprobaron arbitrariamente, ya que todos ellos conforman la mayoría absoluta conformando el quórum reglamentario equivalente a ochenta y nueve punto seis por ciento (89.6%) de conformidad con la estipulación estatutaria que se contrae en la cláusula octava de los Estatutos Sociales, sobre las resoluciones correspondientes a la mayoría absoluta del capital social de conformidad con lo establecido en el artículo 332 del Código de Comercio.

5. Negó, rechazó y contradijo que quien aparece firmando los informes aprobados correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008 sean suscritos por el Lic. NOBERT G.R., colegiado bajo el No. 4745, dado que el mismo abandonó sin que se conozca su paradero el ejercicio de su cargo, precediéndose a nombrar al Lic. JORGE A. UBÁN colegiado bajo el No. 43578, quien en su labor de inspección y vigilancia debió asumir tal responsabilidad siguiendo el precepto de los artículos 287 y 309 del Código de Comercio.

6. Negó, rechazó y contradijo que se modificó en su totalidad la forma de convocatoria a las asambleas extraordinarias.

7. Negó, rechazó y contradijo que se dispuso del derecho ajeno, puesto que la actora con su ausencia en la asamblea que pretende anular mediante esta acción, omite las disposiciones de los artículos 280 numeral 5° del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 332 eiusdem.

8. Negó, rechazó y contradijo cualquier afirmación de la asamblea de fecha 11 de agosto de 2011, según anexo "F", ya que hasta la fecha de la interposición de la reforma señaló la actora que no había sido registrada, por lo que al no cumplir con las formalidades ante el Registro Mercantil mal puede demandarse su nulidad y vista la inepta técnica de la representación de la parte actora solicitó se considere improponible la acción de nulidad intentada.

Adujo que la jurisprudencia está conforme en afirmar y sostener que el Juez como director del proceso en cualquier estado y grado de la causa puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes, y en ejercicio de estas facultades declarar la improponibilidad manifiesta de la pretensión en aquellas causas que no debieron ser admitidas por ser la pretensión contraria a derecho.

III

I

CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

IMPROPONIBILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LA PRETENSION

El alegato inicial argüido por la representación de los codemandados, consistió en denunciar la improponibilidad objetiva y subjetiva de la pretensión, aduciendo:

En el presente caso, la pretensión de la actora se basa en anular Actas de Asambleas (sic) que en el mismo libelo de la demanda indica que son inexistentes por no haberse cumplido aún con la formalidad del registro para la interposición de la demanda, entonces vale la pena preguntarse: ¿Cómo es posible la admisión de un procedimiento de nulidad sobre Asambleas que a decir de quien pretende anularlas por vía judicial observa que no se han registrado ni cumplido con la formalidad de la Ley de Registro Público? ¿Sobre qué recaería el efecto de la sentencia mero declarativa de anulación sino se ha dado pauta a lo que dice la Ley de Registro Público y del Notariado? ¿Se va anular lo no registrado sin identificar el carácter con que son llamados los demandados a juicio? …

.

Al estimar tal alegato, con el exhaustivo análisis de la enjundiosa doctrina alegada, debemos invocar lo expuesto por el Profesor R.O.O., quien en la obra aludida, estima que:

Se entiende por improponibilidad manifiesta de la pretensión el juicio de procedencia que debe realizar el juez en cualquier estado y grado de la causa, que se centra en la determinación de un defecto absoluto de la facultad de juzgar con respecto de una pretensión jurídica que se manifiesta objetiva, subjetiva, clara y terminantemente carente de la posibilidad jurídica de ser tutelada por el ordenamiento jurídico por así derivarse de los supuestos facticos explanados en la petición inicial.

(Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses Jurídicos, editorial Fronosis S.A. Caracas 2004, pág. 339)

Lo que nos lleva a estimar que “… el juicio sobre la improponibilidad no atiende a resaltar los presupuestos procesales (no se trata de un problema de capacidad, p.ej.) sino un juicio sobre el objeto, la causa y las cualidades subjetivas del pretendiente”. (Obra citada pág... 339).

En este sentido, debemos analizar si, la situación de la falta de registro de ambas y luego de una de las actas que se pretenden anular, inficionan la atendibilidad de la pretensión deducida, por lo que debemos auxiliarnos de lo expuesto por el mercantilista patrio A.M.H., que expuso:

La doctrina jurídica habla de publicidad formal cuando este sistema consagra un simple derecho de terceros a informarse del contenido de los registros; y de la publicidad material para referirse a la presunción iures et de iure de conocimiento del acto por parte del tercero (publicidad material activa) o a la inoponiblidad del acto no inscrito (publicidad material pasiva).

En el derecho venezolano, los actos cuya inscripción obligatoria es proclamada por el Código de Comercio surten efectos frente a terceros cuando la inscripción se ha realizado. La falta de oportuno registro y fijación no incide en la validez del acto. Los actos son validos, pero ineficaces frente a terceros hasta tanto ocurra la inscripción y la publicación….

(Curso de derecho mercantil, tomo I, Universidad Católica A.B., Caracas 2004, Pág. 388) (las negrillas son propias)

Por lo que, debemos entender que el acta de asamblea de una sociedad, vierte lo decidido por la reunión de quienes integran el contrato social plurilateral, y parafraseando al abogado de los codemandados:

Ahora bien, la doctrina patria afirma que la asamblea ordinaria o extraordinaria de socios o de accionistas de una empresa constituye el órgano soberano rector, máximo deliberativo de una persona moral de carácter privado, siendo que dicha persona jurídica, no puede gobernarse por sí misma y debe regirse por los acuerdos societarios, esto es por la voluntad societaria que se expresa en las decisiones tomadas en un órgano deliberante de la persona jurídica cual es la asamblea de accionistas o de socios,…

En consecuencia de lo cual, el acta de asamblea de accionistas, puede ser redargüida de nulidad, aun sin haberse registrado, pues ello no inficiona su validez u oponibilidad entre los socios, accionistas y/o ellos frente a la sociedad misma, por lo que al no poderse subsumir tal alegato al criterio doctrinal, ni a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, el mismo debe ser desestimado Y ASI SE DECIDE.

II

DE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS PROCESAL DE LA ACTORA

En la contestación de la demanda, como cuestión a ser resuelta como punto previo en la sentencia de fondo, el apoderado de los codemandados, quien funge como apoderado de la sociedad mercantil HOTEL S.B. C.A. opone la “falta de cualidad de la demandante”, y al efecto, previas consideraciones de carácter conceptual, alega:

Así las cosas, y anterior a los precedentes jurisdiccionales, y en el caso de autos considera quien aquí decide, (Sic.), que existe la figura de un litisconsorcio pasivo necesario entre la compañía HOTEL S.B. C.A. y sus accionistas, si bien es cierto que al momento de demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, dicha acción debe estar necesariamente dirigida en contra de la cual proviene el acto objeto de impugnación, ya que la cualidad de un sujeto para sostener una relación jurídica procesal es condición para que pueda proferirse una sentencia de fondo y está íntimamente relacionada con la relación de identidad lógica abstracta a que se refiere la norma jurídica y la persona correcta que ejercita el derecho y contra quien se ejerce la acción, apreciando en consecuencia que la acción de nulidad absoluta de asamblea surgida en este caso es única para todos los integrantes de ella por efecto del Litis consorcio pasivo necesario que los vincula, conforme a las Jurisprudencias Ut Supra señaladas, a fin de una constitución adecuada de la litis como tal, dado que la misma ha debido comprender la convocatoria al proceso de cada uno de los socios accionistas de la Empresa en ocasión que den contestación a la pretensión, puesto que esta área ha sido delimitada por la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, ya que interesan al orden público, como lo es la falta absoluta de citación del demandado y los tramites esenciales del procedimiento; por consiguiente, al no ser llamada al proceso la ciudadana GELIXA CUBILLAN DE VILLASMIL, ya identificada ut supra, para conformar la totalidad de las personas contra las cuales debió ser propuesta la referida acción, la presente debe desestimarse por inadmisible y así solicito que se declare de manera exacta y precisa en la dispositiva que ha de pronunciarse.

Igualmente quedo verificado que la Sociedad Mercantil HOTEL S.B. C.A., no goza del derecho legitimo para obrar como demandada en la presente controversia, ya que de parte de la actora, esta omitió llamarla a juicio, verificándose tal ausencia en los respectivos autos de admisión de la demanda y su reforma, y no tiene como valida ni eficaz la legitimación ni el interés jurídico actual necesarios para que pueda ser sujeto pasivo en este juicio, en razón que debió plantearse contra todos los participantes de dicha asamblea para que estos puedan acudir a defenderse y responder de sus actuaciones, por constituir un Litis consorcio pasivo necesario, y así solicito que se declare.

Alegación que será considerada en conjunto con la siguiente por este ad quem.

III

DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LOS CIUDADANOS A.C., L.O.D.C. Y R.C.O.

El abogado de los codemandos, en su escrito de litis contestatio, denuncia la falta de cualidad, previa consideraciones jurisprudenciales, doctrinales y normativas: “… excluyendo per se la condición de legitimados pasivos de mi representados A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., ya identificados en actas, para lo cual solicito de manera expresa su exclusión del presente procedimiento,; así como de los efectos de la eventual sentencia que pueda recaer por carecer la cualidad necesaria para sostener el presente juicio y así pido se declare, por cuanto la acción tenía que ser hecha era contra la Sociedad Mercantil HOTEL S.B. C.A., que tampoco fue llamada a juicio, según se desprende tanto de las compulsas de citación que rielan en actas como de la insistencia en traerlos a juicio, visto que al juramentar y citarse el Defensor Ad Litem, originando en consecuencia a que la demanda de autos se ha de desestimar,…”

Ante tales denuncias, la representación actora, alega que la accionista GELIXA O.D.V., no debió ser demanda, pues no participo en las asamblea de fecha 27 de Julio de 2011, ni la del 11 de Agosto de 2011, fundando su argumentación en criterios jurisprudenciales por ella analizados,

Seguidamente la representación actora en su escrito de fecha 29 de Junio de 2012, en su escrito de fecha 30 de Octubre de 2013 y el de fecha 08 de Noviembre de 2012, argumenta y ratifica, respectivamente, que la sociedad mercantil HOTEL S.B. C.A., no fue expresamente demandada, se constituyo voluntariamente como parte cuando su apoderado consigno poder, pues a su decir:

”…la consignación del poder equivale a su intervención, pues el interés ÷ara intervenir es obvio, al postularse como parte aunque no haya sido expresamente llamada a Juicio; inclusive contesto la demanda, subsumiéndose en el supuesto jurídico del ordinal 4 del Artículo 370, por ser común a este la causa pendiente. Su actitud en tal sentido se coligarse para plantear una defensa de falta de cualidad, cuando la Sociedad está en el juicio por su espontanea intervención, sino obsérvese quienes otorgan dichos poderes y a quien; lo que desde ya anticipamos y denunciamos una conducta dolosa por parte del Abog. A.O.V. comprendida dentro de los presupuestos del fraude procesal.”

(…)La absoluta procedencia de este razonamiento, se hace manifiesta puesto que de actas se observa que quien inicialmente y de manera espontanea se incorpora al proceso, agregando su cualidad pasiva, la Sociedad, aun antes de perfeccionarse la citación del resto de los demandados, quiere decir que, dicha sociedad gozo plenamente del lapso de emplazamiento y de oportunidad procesal para la contestación a la demanda, por lo que, no solo no se lesiono derecho procesal fundamental alguno; por el contrario, su actuación se constituyo en elemento efectivo del perfeccionamiento en el contradictorio,…”, concluyendo su argumentación con una incidental denuncia de fraude procesal imputada al apoderado de los demandados.

La sentencia de fecha 07 de Febrero de 2013, recurrida en apelación en su parte motiva declaro que:

..establecido como ha quedado en la presente causa que el criterio fijado en la sentencia No. 493 del 24 de Mayo de 2010, es vinculante y que la Sala Constitucional determino que cuando se demande la nulidad de una asamblea, el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas, forzosamente debe aplicar la doctrina asentada, pues en el presente caso la legitimación pasiva corresponde a la sociedad mercantil HOTEL S.B. C.A., como órgano que agrupa a todos los accionistas, la cual en el caso que n os ocupa, no fue debidamente demandada, ni fue llamada a juicio por lo que no se conformo la relación jurídica procesal y así se decide.

Observa este Tribunal Superior, constituido con asociados, que el apoderado de los codemandados originalmente en la causa, y de la sociedad mercantil HOTEL SANTABARBARA C.A., opone el defecto de legitimación pasiva, pues alega que existe un litisconsorcio pasivo necesario que debía ser integrado por todos los accionistas, por lo que también se debió traer a juicio a la restante accionista, ciudadana GELIXA CUBILLAN; luego en su mismo escrito de contestación, contradictoriamente alega que A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., adolecen de legitimación pasiva, toda vez que quien debió ser demandada fue la persona jurídica HOTEL SANTABARBARA C.A., cuyas actas se pretenden anular; y que siendo que este ente moral, no fue demandado, la sentencia debe ser inhibitoria.

En el punto a discernir, hace suyo este Juzgado lo estimado por la Casación venezolana, cuando estimo:

“…la falta de cualidad en los casos de litis-consorcio, el tribunal está llamado a practicar en cada caso concreto, un detenido análisis de los términos subjetivos de la litis, de conformidad con lo planteado inicialmente en la demanda, para definir bajo su propio criterio jurídico, quiénes son las personas que deben integrar el litis-consorcio necesario, en el cual, como sugiere el maestro Loreto, deberá hacer un juicio de identidad lógica entre la persona que intenta o contra quien se intenta la acción, y aquella persona a quien por mera hipótesis o en sentido abstracto la Ley atribuye la facultad de estar en juicio, ya como actor o ya como demandado, para formular una pretensión mediante demanda, todo esto con el fin de garantizar una sentencia plenamente eficaz. (Loreto Luís. Ensayos Jurídicos. Editorial Jurídica Venezolana. 1987. Página 195).

Ergo, la legitimación debe ser entendida unívocamente como un juicio puramente lógico de relación, limitadamente dirigido a establecer quiénes son las personas que deben estar en juicio como integrantes de la relación procesal, y, por consiguiente, ese juicio debe aparecer y ser establecido por el juez, pues si hay un titular o titulares efectivos o verdaderos de los derechos en juicio, esos son los que debe determinar el juzgador con tal carácter para la relación procesal, y de ello no puede prescindir el juzgador. De tal manera que, una vez determinado tal extremo y verificado por el juez, en cualquier estado de la causa, que existe un defecto en la integración del litis-consorcio necesario, el juez está en la obligación de ordenar de oficio su integración.

Ahora bien, en esta oportunidad, es importante referirse al contenido de la expresión “admisibilidad de la pretensión”. Sobre el particular, la Sala Constitucional mediante sentencia de fecha Nro. 1.370 de fecha 6 de julio de 2006, caso: acción de a.d.R.A.P., se refirió al alcance de dicha expresión en los siguientes términos “…En cuanto a la ‘admisibilidad de la pretensión’, merece recordarse que ésta se encuentra referida al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permiten su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que -in limine litis- impiden la continuación del proceso”. Por consiguiente, sin el cumplimiento de tales requisitos legales, entre los cuales pueden señalarse, las reglas de legitimación -para la debida conformación de la relación jurídico procesal- no puede tramitarse adecuadamente la pretensión y esto debe advertirse conditio sine qua non in limine litis.

Precisamente, la referida Sala Constitucional, mediante sentencia Nro. 1064 de fecha 19 de septiembre de 2000, reiterada en sentencia Nro. 97 del 2 de marzo de 2005, así como en decisión de fecha 23 de marzo de 2010, caso: Sakura Motors C.A., ya citada en este fallo, dejó asentado que el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, entre otros, constituyen “...elementos de rango constitucional que prevalecen y desplazan otros fundamentos de rango legal...”, de modo que, el alcance del principio pro actione a favor de la acción y consecución de un proceso, hasta obtener sentencia de mérito implica que la interpretación que se haga de los requisitos u otras formalidades procesales de acceso y trámite hacia la justicia, de ningún modo puede frustrar injustificadamente el derecho de las partes a que sea sustanciada de forma expedita su pretensión y obtener solución de fondo de la controversia.

De la sentencia supra transcrita, se evidencia que cuando se trate de interpretar instituciones procesales todos los jueces deben observar en primer orden, la supremacía y eficacia de las normas y principios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto significa que tales autoridades siempre deberán examinar tales instituciones de forma amplia al servicio de un proceso cuya meta sea la resolución del conflicto de fondo, de forma, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles tal como lo preceptúan los artículo 26 y 257 eiusdem. Esto siempre deberá ser así, para asegurar que el proceso sea una garantía para las partes, en el sentido de poder materializar y facilitar su derecho de defensa, y de ninguna manera aquél, por aplicación de tales principios y derechos podrá conservar regulaciones procesales que constituyan una traba que impida lograr las garantías establecidas en los supra artículos 26 y 257 Constitucional.

Así, la referida Sala mediante sentencia Nro. 889, Exp. 07-1406 de fecha 30 de mayo de 2008, estableció expresamente lo siguiente:

“...estima esta Sala Constitucional pertinente el recordatorio de que la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el deber de todos los jueces o juezas de la República de ‘asegurar la integridad de la Constitución’ (ex artículos 334 y 335 constitucionales), obligan al juez, siempre, a la interpretación de las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (ex artículo 26), para el logro de que la justicia no sea sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales, como lo ordena el artículo 257 del Texto Fundamental.

Además, debe prestarse atención a los principios sobre los cuales descansa la legitimidad de las partes en el ordenamiento jurídico venezolano, que son la economía procesal y la seguridad jurídica, por cuanto a través de aquélla el Estado puede controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.

De la sentencia supra transcrita, se evidencia que cuando se trate de interpretar instituciones procesales, todos los jueces deben observar en primer orden, la supremacía y eficacia de las normas y principios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 334, esto significa que tienen la obligación de examinar estos principios y valores de forma amplia al servicio de un proceso cuya meta sea la resolución del conflicto de fondo, de forma imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles tal como lo preceptúan los artículos 26 y 257 eiusdem. Esto siempre debe ser así, para asegurar que el proceso permita a las partes materializar y facilitar su derecho de defensa y de ninguna manera aquél, por aplicación de tales principios y derechos pueda conservar regulaciones procesales que constituyan una traba que impida lograr las garantías establecidas en los supra artículos 26 y 257 Constitucional.

Aún más, el criterio jurisprudencial antes expresado debe ser examinado concatenadamente con el desarrollo del principio pro actione dentro del marco del derecho a la tutela judicial efectiva.

Asimismo, la Sala Constitucional ha hecho énfasis en facilitar las condiciones de acceso a la justicia, mediante la correcta comprensión de la función asignada a las formas y requisitos procesales, los cuales deben “...estar en línea de hacer avanzar la pretensión por caminos racionales, y no de imposibilitar injustificadamente o de manera caprichosa el ejercicio de la acción...”. Sobre este tema, la referida Sala Constitucional, mediante sentencia Nro. 1064 de fecha 19 de septiembre de 2000, reiterada en sentencia Nro. 97 del 2 de marzo de 2005, así como en decisión de fecha 23 de marzo de 2010, caso: Sakura Motors C.A., estableció lo siguiente:

…Esta Sala como máxima intérprete y garante del texto constitucional señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser respetado por todos los tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción, tal como se estableció en la sentencia N° 97 del 2 de marzo de 2005, donde se dispuso:

‘Ahora bien, la decisión objeto de revisión se apartó de la interpretación que ha hecho esta Sala Constitucional sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.’

...Omissis...

Asimismo, dicho criterio ha sido reiterado en jurisprudencia de esta Sala (S.S.C. núm. 1812, del 25 de noviembre de 2008), a saber:

...Omissis...

Igualmente, debe destacarse que el alcance del principio pro actione, debe entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘(…) el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia’ (Vid. sentencia Nº 1.064 del 19 de septiembre de 2000, caso: C.A. Cervecería Regional)

…”. (Cursivas de la Sala Constitucional).

Del anterior criterio jurisprudencial se observa que, el derecho a la defensa y al debido proceso, y en lo particular, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, constituyen “...elementos de rango constitucional que prevalecen y desplazan otros fundamentos de rango legal...”, de modo que, el alcance del principio pro actione a favor de la acción y consecución de un proceso, hasta obtener sentencia de mérito implica que la interpretación que se haga de las condiciones, requisitos u otras formalidades procesales de acceso y trámite hacia la justicia, de ningún modo puede frustrar injustificadamente el derecho de las partes, no sólo de acceder al órgano jurisdiccional sino a que sea tramitada debidamente su pretensión y obtener solución expedita de la controversia.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, se concluye que es deber primordial del juez al momento de aplicar el derecho a un caso concreto, tomar en consideración las normas y los principios constitucionales antes señalados, cuales son los mecanismos de los que éste puede valerse para defender la integridad y validez de cada uno de los actos del proceso, además de poder anularlos en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, siempre que el acto realizado haya generado indefensión o se haya verificado la transgresión de los derechos y garantías de una o ambas partes en un juicio.

En el presente caso, la Sala evidencia el quebrantamiento de las formas sustanciales que menoscaban el derecho a la defensa de las partes, el cual se materializó por dos motivos: 1) haber declarado el juez de alzada inadmisible la demanda por no estar debidamente conformada la relación procesal, lo cual constituye un aspecto atinente a la forma y al trámite, el cual por ser el director del proceso está facultado para subsanar…”, (las negrillas son del Tribunal) (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, 12-12-12 Exp. Nro. AA20-C-2011-000680).

En el caso de autos, la actora, a quien nunca en el inter procesal, le fue discutida su carácter de accionista, lo que la cualifica para obrar en esta causa; en su libelo original y ulterior reforma postulo en definitiva su pretensión de nulidad de acta de asambleas en contra de los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O.,, sin incluir a la otra accionista ciudadana GELIXA CUBILLAN, ni tampoco a la sociedad HOTEL SANTABARBARA C.A.; ante lo cual, en estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 321 del Código Civil Adjetivo, en materia de nulidad de asamblea, debemos acoger lo dispuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia cuando en su sentencia del 24 de Mayo de 2010, en el expediente10-0221, caso Promociones Olimpo contra Seguros La Previsora C.A., estimo:

De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.

Por lo que permeado este órgano superior funcional, de que en la fase de cognición, del proceso cuya meta sea la resolución del conflicto de fondo, de forma, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles, asegurando la garantía para las partes, de poder materializar y facilitar su derecho de defensa, y de ninguna manera aquél(el proceso mismo), por aplicación de tales principios y derechos podrá conservar regulaciones procesales que constituyan una traba que impida lograr las garantías establecidas, mediante la correcta comprensión de la función asignada a las formas y requisitos procesales, los cuales deben “...estar en línea de hacer avanzar la pretensión por caminos racionales, y no de imposibilitar injustificadamente o de manera caprichosa el ejercicio de la acción...”, por lo que, se observa que aunque la pretensión no fue postulada en contra de la sociedad HOTEL SANTABARBARA C.A., esta persona jurídica, se hizo presente espontanea y voluntariamente, en juicio en fecha 14 de mayo de 2012 y contestando conjuntamente con los codemandados en fecha 12 de Junio de 2012, por lo que, efectivamente conoció el juicio, se hizo presente, defendió sus intereses, tuvo acceso a los medios de defensa y alegación en condiciones de igualdad absoluta, ante una pretensión, que aun cuando no fue postulada en su contra, le concernía, pues se puso a derecho en actas facultativamente; por lo que, admitir que en este caso, que la circunstancia de que no se impetrase la demanda de nulidad en contra de la sociedad, redunda en la sentencia inhibitoria, seria obviar que esa empresa, estuvo a derecho, se defendió y alego, lo que definitivamente atentaría contra la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y los deberes de la tuición jurisdiccional de las garantías procesales que se persiguen dentro del desarrollo adjetivo de los postulados constitucionales, pues el auto de admisión, según la doctrina judicial señala: A) Que se trata de un auto decisorio relativo, básicamente, en cuanto a la admisibilidad o no de una demanda, y que no requiere de fundamentación alguna. B) Que al presentarse un vicio en el mismo que no afecte su validez, el mismo puede ser subsanado por la parte a quien perjudica, quien en este caso lo convalido con su actuación sin denunciarlo y entendiendo que la citación “…constituya una efectiva garantía, es la piedra angular del proceso. Sin ella nada puede cumplirse, salvo que el demandado subsane los errores o vicios de esa comunicación con su propia presencia; …” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 30 de Mayo de 2002 Exp. 00-2463), debemos considerar la convalidante comparecencia voluntaria de la empresa, como un reconocimiento y declaración expresa de aptitud para estar en juicio; Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado, “… menester recalcar que la doctrina de la Sala Constitucional sostiene que no es obligatorio que se demande a todos los socios o accionistas por considerar que entre éstos y la sociedad mercantil, no existe un litis consorcio pasivo necesario, pero no prohíbe que se haga así, y de hacerlo en esa forma tampoco determina que sea inadmisible la demanda, como se alega en el presente caso,…” (Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, 03 de Mayo de 2011, Exp. AA20-C-2010-000617); por lo que, aunque la pretensión no haya sido postulada en contra de la sociedad mercantil HOTEL S.B. C.A., esta se hizo presente en juicio, en ejercicio de todas sus garantías procesales y que aun cuando los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., no tenían que ser traídos a juicio, según el criterio jurisprudencial transcrito, y que la ciudadana GELIXA CUBILLAN no hubiese sido demandada, dados los criterios desarrollados, que debe acatar este Juzgado Superior y en atención a los alegatos argüidos por los representantes de A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., y de la sociedad HOTEL SANTABARBARA C.A., quienes se dieron por citados en el juicio, contestaron la demanda y promovieron pruebas, formulando de forma contradictoria, dos situaciones de hecho distintas para el mismo supuesto de falta de cualidad, que ellos mismos subsanaron con su conducta de convalidación, nos compele a desestimar los alegatos de la representación de los codemandados y de HOTEL SANTABARBARA C.A., referidos a la falta de cualidad e interés de la parte actora, la falta de cualidad de los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., pues ellos estuvieron en juicio, debiéndose en consecuencia, acoger y declarar con lugar la apelación interpuesta y revocarse lo estimado en este sentido por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia sobre la procedencia de la falta de legitimación pasiva. Y así se decide.

IV

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Desestimadas las excepciones perentorias opuestas, este Juzgado Superior debe a.l.p.d. la pretensión deducida, que versa sobre la nulidad de las asambleas, específicamente la nulidad absoluta de la asamblea de fecha 27 de Julio de 2011, al tenor de las argumentaciones siguientes: A) Que no fue convocada con la antelación determinada en los estatuto B) El incumplimiento de la convocatoria de su co-representada mediante correo certificado o cualquier modo auténtico en forma personal, tal y como fuera solicitado en la asamblea de fecha 12 de julio de 2010. C) Señala que no se cumplió con el deber de poner a disposición de los accionistas desde quince (15) días antes de la asamblea el inventario, los balances y el informe del comisario. D) Indica que los administradores estatutarios, ciudadanos A.C. y L.O.D.C., en su condición de presidente y vice-presidente, denominados directores principales y accionistas mayoritarios, así como el factor mercantil R.C.O., aprobaron su propia gestión administrativa, estando imposibilitados para votar para ese caso en especifico, lo que causa la nulidad de lo decidido. D) Señala que el Comisario que suscribió los informes de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, no estuvo presente en la asamblea E) Que en esa reunión se acordó la convocatoria para las asambleas extraordinarias podrían efectuarse en forma privada, sin que para ello se requiera la convocatoria por la prensa, ni la presencia del Notario Público, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Comercio, que impone la convocatoria que debe necesariamente publicarse por prensa. F) Denuncia que en esa asamblea se dispuso de la utilidad de su representada para aumentar el capital social en proporción a su suscripción, lo que es disponer de derecho ajeno, considerando que los accionistas tienen un deber de co-responsabilidad según el artículo 268 del Código de Comercio.

Al ejercer su derecho de contradicción los codemandados originales A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., y la sociedad HOTEL SANTABARBARA C.A., coetáneamente con las defensas opuestas, ya resueltas, en el particular IV, admitieron:

1. Que en fecha 12 de Julio de 2010, previa convocatoria “…se llevo a efecto…” “…y su suspensión que se hiciera de la misma…”

2. Que en fecha 19 de Julio de 2011, en publicación se convoco para una asamblea para el día 27 del mismo mes y año, para tratar los balances de los ejercicos del los años 2006, 2007 y 2008.

3. La realización de esa asamblea y la del 11 de Agosto de 2011 para la discusión de los balances 2009-2010.

   Alegaron categóricamente:

1. Que la Asamblea del 27 de Julio de 2011, fue debida debidamente convocada por la prensa el 19/074/2011 y que la misma cumplió con los requisitos legales de su convocatoria.

2. Rechazaron la ausencia de convocatoria por correo certificado o cualquier modo autentico personal, pues la parte actora nunca deposito las acciones “…a tenor de la formalidad del artículo 279 del Código de Comercio…”.

3. Negaron, rechazaron y contradijeron que no se cumplieran con el deber de poner a disposición de los accionistas desde quince (15) días antes, el inventario, balances ni el informe del comisario, pues “La actora NUNCA pasó a retirar en la administración de la sociedad mercantil dicha información…”

4. Negaron que A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., aprobaran arbitrariamente lo tratado, dado que ellos conforman la mayoría accionaria.

5. Negaron, rechazaron y contradijeron que los informes de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, sean suscritos por el comisario designado, pues que abandono el ejercicio del cargo, procediéndose a nombrar un sustituto.

6. Negaron, rechazaron y contradijeron que se modificara en su totalidad la forma de la convocatoria.

7. Negaron, rechazaron y contradijeron que la nulidad de asamblea del 11 de Agosto de 2011 se pueda demandar, pues no habiéndose registrado era improponible la demanda, lo cual fue decidido up supra.

   En el presente caso, desechada las excepciones opuestas, se debe analizar si las asambleas celebradas en fechas 27 de Julio y 11 de agosto de 2011 cumplen con los requisitos establecidos en el Código de Comercio para su validez.

   En tal sentido esta Alzada procede a valorar las pruebas promovidas por las partes:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   Documentales:

   Con el libelo original de la demanda consignó:

1. Legajo de las actuaciones desplegadas por el Tribunal Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2. Invoco el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para acreditar el valor probatorio de las actuaciones verificadas en el juicio de convocatoria de asamblea.

3. Instrumento privado contentivo del acta de asamblea de fecha 11 de agosto de 2011.

   Con el escrito de reforma anexa otro legajo de instrumentos emanados de la Notaria Pública Quinta de Maracaibo.

   Con su primer escrito de promoción de pruebas, la parte actora promueve y le es admitida e instruida, la exhibición de las actas de asambleas de fecha 27 de Julio de 2011, Registrada en fecha 27 de septiembre de 2011, bajo el No. 67, Tomo 53, y la de fecha 11 de agosto de 2011, registrada en fecha 06 de febrero de 2012, bajo el tomo 9A,, así como el acta de asamblea realizada en fecha 12 de Julio de 2010, presenciada por el Notario Público Quinto de Maracaibo, por lo que las mismas tienen valor probatorio en virtud de lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y será analizada a fondo en la parte motiva del presente fallo.

   En fecha 06 de Julio, la parte actora, promueve y le son admitas, la prueba de exhibición del instrumento privado de fecha 01 de Agosto de 2011, donde el Presiente de la sociedad, convoca a la actora para una asamblea, que al ser admitida e instruida, se le reconoce merito probatorio de la materialización de esa convocatoria, que será analizada a fondo en la parte motiva de esta decisión. También promueve y aporta la prueba documental del acta de asamblea realizada en fecha 11 de Agosto de 2011, registrada en fecha 06 de febrero de 2012, bajo el tomo 9A, RM1 y a la que se le reconoce valor probatorio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.357 del Código Civil y cuyo análisis será desarrollado en la parte motiva del fallo.

   PRUEBAS DE LAS PARTES DEMANDADAS:

   El abogado apoderado de los codemandados, promovió, reprodujo y ratifico las actas de las asambleas registrada en fechas 27 de Septiembre de 2011 y el acta de la asamblea realizada en fecha 11de agosto de 2011, levantada por la Notaria Publica Quinta de Maracaibo, instrumentos públicos que este órgano superior aquilata en su merito probatorio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil Adjetivo, que serán analizados en la parte motiva de esta decisión.-

   V

   MOTIVACIONES

   La parte actora plantea que en las convocatorias para la asamblea que se celebró en fecha 27 de julio de 2011, no se cumplió con lo acordado en la asamblea inimpugnada, indiscutida y por todos admitida de fecha 12 de Julio de 2011, donde:

   … se acuerda por la presidencia de la misma a convocar nuevamente para una Asamblea, subsanando los errores de la Convocatoria para el día vigésimo hábil siguiente de su publicación, a cuyos efectos se hará la publicación en el mismo diario para la misma hora, y en este sentido se pondrá a disposición de los accionistas, Copia Simple fotostática de la última Reforma Estatutaria, Copia de los Balances de comprobación y Estados de Resultados correspondientes a los ejercicios fiscales 2.006, 2.007, y 2.008…

   En tal sentido, el Artículo 277 del Código de Comercio, señala lo siguiente: “La Asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula”.(las negrillas son del Tribunal)

   En atención a ello, considerando que la convocatoria es un requisito indispensable para que la asamblea pueda deliberar válidamente, que solo admite la excepción de la llamada asamblea universal, donde este presente íntegramente el capital social; esta Alzada observa que la convocatoria fue efectivamente publicada en el Diario La Verdad en fecha 19 de Julio de 2011, por lo que es evidente que se desatendió el acuerdo de la convocatoria previa con veinte días hábiles de anticipación, lo que inficiona la convocatoria de la asamblea y subsiguientemente su validez. Y así se decide.

   En relación con la convocatoria por correo certificado o cualquier modo auténtico en forma personal, tal y como fuera solicitado en la asamblea de fecha 12 de julio de 2011, observa esta superioridad, donde si se estipulo la convocatoria pública, habida cuenta que la parte codemandada adujo que no procedía la misma, pues no se hizo el depósito de las acciones y la actora alego no haber cumplido con el dicho depósito de los títulos, porque los mismos no fueron emitidos, situación que redunda en la improcedencia de tal alegato como causal de nulidad. Y así se decide.

   Con relación a la causal invocada concerniente a que no se cumplió con poner a disposición de los accionistas desde quince (15) días antes de la asamblea el inventario, los balances y el informe del comisario, observa este Juzgado Ad Quem, que ciertamente el cartel de convocatoria de fecha 19 de Julio de 2011, aceptado por las partes, entre otras cosas, establece en su parte in fine que:

   Se informa que a partir de la presente publicación, los accionistas podrán retirar en la recepción de la sociedad los Balances Generales de las anualidades 2006, 2007 y 2008, visto el informe del comisario…

   .(Las negrillas son del Tribunal)

   Lo que aunado a que los codemandados, que en su contestación, negó, rechazo y contradijo, tal carencia, alegando que la actora NUNCA paso a retirar la información, sin aportar merito probatorio que demostrase que la información estuvo de alguna manera disponible, conforme a lo preceptuado en los artículos 284 y 306 del Código de Comercio, lo que compele a estimar la procedencia de la causal de nulidad denunciada. Y así se declara.

   Ante lo argumentado, relacionado a que los administradores estatutarios, ciudadanos A.C. y L.O.D.C., en su condición de presidente y vice-presidente, denominados directores principales y accionistas mayoritarios, así como el factor mercantil R.C.O., no podían aprobar, como lo hicieron, su propia gestión administrativa, este oficio Jurisdiccional, se observa que en la convocatoria para la asamblea y en la asamblea misma, se precisa que se trataría: “…A) Rendición de cuentas presentada por la Administración, aprobación o improbacion de las actividades realizadas en los periodos de las cuentas de las anualidades 2006, 2007 y 2008…” objeto de la asamblea este, que no fue discutido ni contradicho por los ciudadanos A.C., L.O.D.C., R.C.O., y la Sociedad mercantil HOTEL S.B. C.A., lo que adminiculado a lo dispuesto en el artículo 286 del Código de Comercio que dice:

   Artículo 286.- Los administradores no pueden dar voto:

   1. En la aprobación del balance.

   2. En las deliberaciones respecto a su responsabilidad.

   De lo que debemos entender que el Código de Comercio establece una disposición expresa que prohíbe el ejercicio del derecho al voto en reuniones de asamblea, por constituir un evidente supuesto de conflicto de intereses, como en caso de autos, que resulta evidente cuando el propio administrador es, también, accionista o socio de la sociedad mercantil, dado que por ser precisamente administrador, igual está obligado a rendir cuentas de su gestión al resto de los accionistas que tienen derechos e intereses en la misma y frente a la asamblea. Se trata, además, de lo que un balance general y estado de ganancias y pérdidas significa no solo para los accionistas o socios de una sociedad mercantil, sino también para el resto de la comunidad en general, ya que es con ese balance que se podría obtener de terceros créditos y obligaciones, por lo que la inexactitud,

   el fraude o los vicios que en el mismo podrían darse, ciertamente afectan y perjudican a los intereses y derechos del público en general, lo que no limita o impide el derecho al voto de las acciones como tales; por lo que se debe concluir que los ciudadanos A.C., L.O.D.C., R.C.O., estaban imposibilitados personalmente a comparecer para votar en la asamblea para esos casos en especifico, aunque las acciones pudiesen ser representadas en la reunión para votar, lo que causa indefectiblemente la nulidad de lo decidido. Y así se declara.

   En relación a lo denunciado referente a que el Comisario que suscribió los informes de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, no estuvo presente en la asamblea, frente a lo alegado por la parte demandada, quienes arguyeron que “..dado que el mismo abandono sin que se conozca su paradero el ejercicio de su cargo, procediendo a nombrar al Lic. Jorge A. Uban colegiado bajo el Nro. 43578, quien en su labor de inspección y vigilancia debió asumir tal responsabilidad…”

   A lo cual debe observarse que, es prácticamente comunis opinio en doctrina patria, considerar que los Comisarios, solo puede ser designados por Asambleas Ordinarias de Accionistas, dada su cualidad de órganos de vigilancia y supervisión de la actividad societaria, en tal sentido apunta A.M.H., en CURSO DE DERECHO MERCANTIL. Las Sociedades Mercantiles. Tomo II, edit. Universidad católica A.B., Caracas, Venezuela, 2001, Página 1.360:

   …En efecto correspondiendo únicamente a la asamblea ordinaria su designación, no puede convocarse a una asamblea extraordinaria para sustituirlos sin motivo (contra: Núñez). El principio de la libre revocabilidad es incompatible con la función de control. Por último, la libre revocabilidad está consagrada (en materia de órganos sociales) sólo en el caso de los administradores

   . (Las cursivas y negrillas son del autor. En el mismo sentido M.A.M. y L.T.A. de LEPERVANCHE. LA SOCIEDAD ANONIMA. Edit, Badell hermanos. Valencia, Venezuela. 1991, Pág.399).

   El anterior desarrollo doctrinario, se infiere de la concatenada interpretación de los artículos 309, 287 y 275 ordinal 3º del Código de Comercio, y como bien señala la doctrina patria y comparada, de la teleología que informa la Institución, puesto que al ser un órgano de control societario, no puede quedar su actividad librada al beneplácito o aquiescencia de administradores y accionistas, o que simplemente a su abandono, lo que inficiona en este caso la asamblea, causando su nulidad por esta causa. Y así se decide.

   En atención a lo referente a que en la asamblea atacada de nulidad se acordó la convocatoria para las asambleas extraordinarias podrían efectuarse en forma privada, sin que para ello se requiera la convocatoria por la prensa; esta superioridad debe sujetarse a lo dispuesto por el articulo 277del Código de Comercio, que dispone:

   Artículo 277 del Código de Comercio: “La Asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula”.(las negrillas son del Tribunal)

   En atención a ello, considerando que la convocatoria pública es un requisito indispensable para que la asamblea pueda deliberar válidamente, que solo admite la excepción de la llamada asamblea universal, tal supuesto acuerdo tomado en la asamblea, contraria el orden publico dispuesto por la norma transcrita, lo que redunda en la nulidad de tal decisión. Y así se decide.

   Con referencia a la denuncia que en esa asamblea se dispuso de la utilidad de a demandante para aumentar el capital social en proporción a su suscripción, este órgano superior funcional, estima que para que se decrete utilidad alguna deben aprobarse los ejercicios, y no habiéndose cumplido con tal requisito, es ineludible declarar su nulidad, habida cuenta, que tal acuerdo de una asamblea legítimamente integrada, arroparía a todos los accionistas, en desarrollo del afectio societatis. Y así se declara.

   Con relación a la argumentado para demandar la nulidad en contra de la asamblea de fecha 11 de Agosto de 2011, se observa que en el acta de la asamblea del 27 de Julio de 2011, se acordó: “…queda pautado la convocatoria de la Asamblea General de Accionistas, relativas a los ejercicios fiscales de 2009 y 2010 a partir del día 03 Agosto de los corrientes de conformidad con lo aprobado en la presente asamblea…”, y habiéndose pautado solamente que sería a partir del 03 de Agosto, sin especificar condiciones de tiempo y lugar, debió mediar la convocatoria pública de conformidad con la ley, para que la asamblea pudiera deliberar válidamente, dado que en esa asamblea no estuvo presente íntegramente el capital social, lo que acarrea su nulidad. Y así se decide.

   Tampoco se acredito merito probatorio alguno que desvirtuara lo alegado en el escrito libelar, referido a que no se cumplió con el deber de poner a disposición de los accionistas desde quince (15) días antes de la asamblea el inventario, ni los balances ni el informe del Comisario, situación que redunda en la nulidad la asamblea. Y así se decide.

   Por las razones expuestas, se declarará con lugar la apelación ejercida por la parte demandante, ciudadana G.C., y se revoca la decisión que declaró sin lugar la demanda por nulidad de Acta de Asamblea interpuesta por la mencionada ciudadana, declarándose la nulidad absoluta de las asambleas de fechas 27 de Julio de 2011, registrada en fecha 27 de Septiembre de 2011, tomo 67, No. 53 y la del 11 de agosto de 2011, registrada el 06 de Febrero de 2012 bajo el No. 36, tomo 9-A, RM1, ambas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   Con relación al denunciado fraude procesal, este juzgado superior observa que en el juzgado ad quo, no se instruyo incidencia en tal sentido, por lo que en desarrollo del debido proceso y el derecho a la defensa de las partes afectadas, tal denuncia debe ser desestimada. Y así se declara.

   Por último, debe este Juzgado Superior, constituido con asociados, observar la conducta procesal adoptada por la representación de los codemandos en esta causa, que se hace presente en nombre de la sociedad mercantil HOTEL S.B. C.A., contestan en nombre de sus conferentes y de dicha empresa, alegan que debe integrarse un litis consorcio pasivo de con sus clientes y con la ciudadana GELIXA CUBILLAN, y luego destempladamente aducen que quien debe estar en juicio es la sociedad HOTEL S.B. C.A., cuando ellos mismos trajeron a esa sociedad a juicio y alegaron en su nombre, “… Esto es evidentemente una clara contradicción, y una evidente demostración de falta de lealtad y probidad en el proceso, pues no es aceptable que se aleguen, de forma contradictoria, dos situaciones de hecho distintas para un mismo supuesto,…” (SALA DE CASACIÓN CIVIL, DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, 03/05/2011 Exp. AA20-C-2010-000617)., situación que constituye una conducta censurable de los abogados A.O.V. y A.S.G., dado que el proceso, por su naturaleza y fines, requiere que las partes, apoderados y abogados asistentes observen un adecuado comportamiento, pues es deber insoslayable de los intervinientes en el mismo, colaborar con la recta administración de justicia, de conformidad con lo previsto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 8 del Código de Ética Profesional del Abogado. “…Además, deben actuar en el proceso con lealtad y probidad, exponiendo los hechos de acuerdo con la verdad y no interponiendo defensas manifiestamente infundadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil; y se presume, salvo prueba en contrario, que la parte ha actuado con temeridad o mala fe cuando deduzca en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas y cuando maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa, o cuando obstaculicen el desenvolvimiento normal del proceso.

   En este sentido, el Tribunal Constitucional Español mediante sentencia Nº 104/90 de fecha 4 de junio de 1990, estableció que “no se obra con la necesaria probidad y buena fe al formular la demanda basada en premisas fácticas que tanto el actor como su letrado deberían saber que eran contrarias a la verdad, desconociendo así la obligación de buena fe que debe respetarse en todo tipo de procedimiento… e incurriendo en temeridad y abuso de derecho”.

   Mutatis mutandi, igualmente actúa con temeridad y abuso de derecho el abogado que formule de forma contradictoria, dos situaciones de hecho distintas para un mismo supuesto….”(Sentencia arriba citada)

   Por lo anteriormente indicado, este Juzgado Superior, constituido con asociados, de conformidad con el artículo 17 del antes mencionado Código de Procedimiento Civil, considera necesario apercibir severamente a los abogados A.O.V. y A.S.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nos. 83.409 y 46.694, respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.965.183 y 7.822.388, que deben abstenerse, en lo sucesivo, de incurrir en tal conducta, no sólo en este asunto, sino en cualquier otro en que les correspondan asistir o representar intereses ajenos.

   VI

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de febrero de 2013, en el juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA sigue la ciudadana G.C.D.C. en contra de los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O.,, todos plenamente identificados. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de nulidad de las asambleas de la sociedad mercantil HOTEL S.B. C.A., incoada por el ciudadana G.C.D.C. en contra de los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., todos plenamente identificados y sostenida por la propia sociedad HOTEL S.B. C.A.. Por lo que expresamente se declara la nulidad absoluta de las asambleas de fechas 27 de Julio de 2011, registrada en fecha 27 de Septiembre de 2011, tomo 67, No. 53 y la del 11 de agosto de 2011, registrada el 06 de Febrero de 2012 bajo el No. 36, tomo 9-A, RM1, ambas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y en consecuencia todos y cada uno de los acuerdos societarios tomados en esas reuniones. TERCERO: Por la naturaleza de lo decidido, no se produce condenatoria en costas. Por cuanto el presente fallo se publica fuera de la oportunidad legal prevista para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes Julio del año 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   LA JUEZ PROVISORIA

   Dra. I.R.O.

   LOS JUECES ASOCIADOS

   ABOG. Z.U.A.. A.F.

   EL SECRETARIO

   Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

   En la misma fecha anterior, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.

   EL SECRETARIO

   Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO