Decisión nº 153-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 15 de Octubre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL PENAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METRPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 15 de octubre de 2009

199° y 150°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE R.M.T.

Resolución Judicial Nro. 153-09

Asunto Nro. CA-815-09-VCM

Visto el recurso de Apelación interpuesto por el abogado Privado C.E.C., en su carácter de defensor del ciudadano M.E.B.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 28 de julio de 2009, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputado M.E.B.M., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, prevista en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º, 3º y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada pasa a decidir y previamente observa:

En fecha 04 de agosto de 2009, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal a quo, por el abogado C.E.C., en su carácter de defensor del ciudadano M.E.B.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de julio de 2009, al estimar que la decisión emanada del Tribunal A quo, debe ser declarada NULA, por haber incurrido dicho Juzgado al momento de dictarla en violación al debido proceso, del Derecho a la L.P., Tutela judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa…”.

En fecha 06 de agosto de 2009, el Juzgado de la recurrida, libró boleta de emplazamiento al Fiscal 64º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, siendo notificado en fecha 10 de agosto del 2009.

En fecha 12 de agosto de 2009, el mencionado Fiscal consignó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.E.C., en su carácter de defensor del ciudadano M.E.B.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 28 de julio de 2009, cumpliendo así con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 24 de septiembre de 2009, se recibió cuaderno de apelación, contentivo de trescientos cuatro (304) folios útiles, procedente del Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nº CA-815-09-VCM, y se designó como ponente a la Jueza Integrante DRA. R.M.T..

En fecha 24 de septiembre de 2009, se remitió el referido Cuaderno de Apelación, a los efectos que el Tribunal A quo, desglosara las actuaciones y procediera a formar el cuaderno especial correctamente con los folios del 1 al 77, luego del folio 201 al 206 y seguidamente el cómputo que corre inserto al folio 298, de conformidad con el artículo 449 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 30 de septiembre de 2009, se recibió nuevamente el Cuaderno de Apelación, signado con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-S-2009-016544, proveniente del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de control, audiencia y Medidas del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, reingresando con el mismo número de asunto.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 51 al 77 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-815-09 VCM (nomenclatura de esta alzada) recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho Abogado C.E.C., en su carácter de defensora del ciudadano M.E.B.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 28 de julio de 2009, en los siguientes términos:

“…El artículo 49, en su numeral 1, de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como uno de los Derechos fundamentales de todo ser humano que haya de juzgarse, es que este Juzgamiento se realice acatando todas y cada una de las normas que rigen y conforman EL DEBIDO PROCESO. Derecho que encontramos desarrollado en el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que siendo un Derecho un Derecho tanto de Rango Constitucional, como legal, su violación o inobservancia dentro de cualquier tipo de proceso, conlleva inpretermitiblemente a la NULIDAD ABSOLUTA de los actos donde ello ocurra, y ninguna determinación judicial podrá formularse tomando como presupuesto dichos actos, tal y como lo preceptúa el artículo 191, en relación con el Artículo 190, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Partiendo de las previsiones de las Normas citadas, afirmamos que el Derecho al DEBIDO PROCESO de mi patrocinado surge evidentemente violado cuando la respetada Instancia, en su escasa FUNDAMENTACION E INMOTIVADA, no hace la debida determinación, mediante la cual impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mi defendido, BENITEZ MONTILLA M.E., en el mismo acto en que la acordó. Y conforme a las especificaciones establecidas en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela solicita una tutela efectiva; ante usted ocurro muy respetuosamente a los fines de exponer: La primera de las disposiciones del Titulo Preliminar prevé el derecho a un juicio previo y al debido proceso. Esta norma no es mas que la ratificación de principios establecidos en el texto constitucional y en conveniros (sic) internacionales suscritos y ratificados por la República, se ubica como primer artículo del proyecto por estimarse que comprende todos los demás principios que inspiran el proceso penal, pues como afirma MOLINA ARRUBLA, el debido proceso legal da al juzgamiento y eventual condena de una persona, significa atender la estricta legalidad del rito procesal descrito con anterioridad al despliegue de su conducta. Si los jueces y tribunales ha delegado al pueblo la potestad de administrar justicia, estos tiene jurisdicción no solo para declararla en sus decisiones, sino también para cumplir y hacer cumplir lo juzgado. Con ello procúrales Estado a través de los órganos de la jurisdicción mantener el orden jurídico objetivo alterado por la perpetración de hechos punibles y garantizar la efectividad del IUS PUNIENDI. Ningún Organo de Estado bajo ningún pretexto, puede coartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso, recogido en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo estos derechos individuales los que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso. “… Todos los Jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la Jurisdicción ordinaria igualmente garante de los derechos constitucionales…”. (Sentencia Nº 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López). No podemos dejar de enmarcar que “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituyen excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión”, es decir que todo delito o falta tiene como causa un comportamiento humano que se manifiesta mediante una acción u omisión que han de ser voluntaria, querida por el hombre, como consecuencia de tal principio no son objeto de sanción penal los actos involuntarios del hombre, aquellos ejecutado por el pero no bajo el imperio de su voluntad dirigida a su fin. La voluntad será, entonces referida a la acción u omisión que generan el resultado típico (Delito o Falta) y la intención lo esta mas bien al resultado que puede generar el acto humano, resultado este que será previsto y querido en el caso de los delitos intencionales o dolosos, y previstos y no querido en el caso de los culposos. Ahora bien Esta defensa observa primeramente que el Titular de la Acción Penal (Ministerio Público) no fundamentó la solicitud de la Medida Privativa impuesta a mi representado, solo dio lectura al Acta Policial, el Ministerio Público se limito únicamente a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad. La doctrina patria y la Jurisprudencia de resiente data ha quedado establecido, “Que no basta indicar los artículos” por los cuales solicita la Medida Privativa Preventiva de Libertad, sino que tiene que fundamentar el porque de la presunción del Peligro de fuga del articulo 250 ordinal 3º y 251 ibidem codex, del mismo modo tiene que fundamentar el peligro de obstaculización que en ningún caso el Fiscal del Ministerio Público justificó la concurrencia de los supuestos establecidos en los 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto que existe un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita también es cierto que no existe el Peligro de fuga, ni de Obstaculización por cuanto el imputado es venezolano de nacimiento, con arraigo en el país, con domicilio fijo y trabajo estable, es decir que no existe Peligro de Fuga no mucho menos de obstaculización por cuanto el imputado y su entorno familiar, no gozan de los recursos económicos no políticos como para presumir que vana a obstaculizar la investigación, del mismo modo de conformidad con el artículo 49 numeral 2º de nuestra Constitución Nacional, el cual establece el sagrado principio de presunción de inocencia, por lo cual todo ciudadano es inocente mientras no se le pruebe lo contrario y así mismo, es evidente la consagración de dicho principio en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la afirmación de la Libertad y el derecho de ser Juzgado en Libertad, ya que la libertad es la regla y las medidas de Privación se deben aplicar única y exclusivamente por vía de excepción. El Peligro de fuga en el ámbito legal constituye delito, de conformidad a lo estipulado en el artículo 259 del Código Penal. “Cualquiera que hallándose legalmente detenido se fugare del establecimiento que se encuentra, haciendo uso de medios violentos contra las personas o las cosas, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a nueve meses”. Hecho éste que incide también en la indefensión, al indeterminar con este actuar, tal como lo sostuvimos en el acápite referido a la ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO, el lapso jurídico real a los fines de recurrir en oposición de la misma. A) Primer Motivo de Impugnación, su fundamentación y solución que se pretende.- Con fundamento en lo establecido en el artículo 447, numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión que se basó en actuaciones irritas de la Guardia nacional, en los siguientes términos, por inobservancia de los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal: Ciudadanos magistrados, lo cierto es que las decisiones judiciales no podrán jamás ampararse o basarse en actos írritios o violatorios a los derechos constitucionales, eso es tanto como basarse en un elemento de convicción recogido a través de un hecho delictuoso, como lo es la violación de morada. Es menester indicar, que todo funcionario policial está en la obligación de conseguir una orden judicial de allanamiento a los fines de poder violentar el hogar doméstico, sin lo cual únicamente podrás realizarse la misma con las excepciones establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal. Es conveniente precisar, que en lo que respecta a los requisitos exigidos para que pueda acordarse toda Orden de Allanamiento por un Juez, debe tenerse observarse, necesariamente, lo dispuesto en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la información que expresamente debe constar en la Orden de Allanamiento que se imparta, así:…Precisamente, esa información que debe emanar de la Orden de Allanamiento que se expida, dará la medida de los requisititos que debe cumplir quien solicite el Allanamiento, PUES, LA INFORMACIÓN DE LA ORDEN DEBE SER SUMINISTRADA AL Juez por el peticionario. De otra manera, el Allanamiento no podrá decretarse por el Juez. Asimismo, la misma deberá estar perfectamente motivada a los fines de que las partes puedan conocer su contenido y así poder realizar al momento oportuno de conocerse la misma, las observaciones que estimen pertinentes. A tal efecto, es importante señalar que la institución del allanamiento de morada, si bien se encuentra inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha, vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. Dicha institución se encuentra prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del proceso, establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numeral 1 y 2, del citado artículo. Se podrá prescindir de lo anterior solo, y únicamente cuando se trate de impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se le persigue. Lo cierto es que en este caso no ocurrieron, ninguna de las circunstancias señaladas anteriormente, ya que los funcionarios policiales obtuvieron información a través de una denuncia, lo cual fue suficiente para que los funcionarios policiales violentaran no solo la reja de acceso al edificio donde pernoctaba mi defendido, sino su hogar doméstico, tal como se aprecia de la declaración de mi defendido. Debemos recordar, que no solo el apartamento de mi defendido, es un reducto privado, son también los accesos del edificio, que pertenecen a la comunidad, tal y como se puede apreciar en la Ley de Propiedad H.p.l. que no les era dado a los funcionarios policiales ingresar al edificio sin la autorización de por lo menos la Junta de Condominio; a no ser que contaran con una orden judicial o para impedir algún delito. El allanamiento o visita domiciliaria, debe establecer la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49). Por tanto el incumplimiento de las previsiones legales señaladas, trae como consecuencia la nulidad del allanamiento de morada a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y de los actos consecutivos a la misma (artículo. 196 ejusdem). Las disposiciones legales antes transcritas determinan las “reglas del juego” que el mismo Estado ha precisado a fin de llevar adelante el proceso penal. No se puede probar de cualquier forma, sino a través de “las vías jurídicas”. El juez tiene un primer compromiso con la comunidad: el compromiso de verdad, pero una verdad buscada aplicando estrictamente el principio de legalidad. Probar de cualquier forma pone en peligro la seguridad ciudadana, que estará sometida al capricho de los entes investigadores que precisan los elementos de convicción. Otra cosa son las facultades del juez para resolver el conflicto que deba decidir, en cuya actividad la solidaridad social y la equidad son elementos importantes; pero para aquel primer paso: la búsqueda de la verdad forense, que no necesariamente deba coincidir con la verdad absoluta puesto que hay una serie de elementos que limitan esta facultad en beneficio de las garantías procesales, debe aplicarse estrictamente el principio de legalidad, la obediencia al mandato legal. Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles, pero esta investigación debe ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en la leyes manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea o no imputada en la forma legalmente establecida. Esto quiere decir que durante la investigación preliminar el imputado y las personas a quienes se les haya dado intervención en el procedimiento y sus representantes, podrán solicitar del Fiscal la práctica de las diligencias necesarias para la concreción de los hechos, pero tal actividad ha de hacerse con sujeción a los principios de una tutela efectiva que garantice la absoluta transparencia del procedimiento. Determina la Sala Penal que si no se cumplen las previsiones legales señaladas, como ocurrió en el presente caso, la práctica del allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y, en consecuencia deviene fulminado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley adjetiva Penal y por ende necesita ser subsanado pro (sic) esta superioridad mediante el decreto de nulidad de la misma. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO. PETITORIO SOLUCION QUE SE PRETENDE. La NULIDAD ABSOLUTA de la Medida Cautelar Privativa de Libertad ratificada en contra de mi Defendido, el día 28 de J.d.c. año, por parte del Tribunal Sexto (6º) de control, Audiencia y Medidas Con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por haber incurrido dicho Juzgado al momento de dictarlas, en Violación al Debido Proceso, del Derecho a la L.P., tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y se Ordene en consecuencia la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DE MI DEFENDIDO o en todo caso impétrese imponer UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE L.D.P.C.. A los fines de ilustrar todos y cada uno de los señalamientos efectuados, esta defensa de acuerdo a lo previsto en el Único Aparte del Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promueve lo siguiente: - Acta Policial, suscrita por el Sargento Mayor de Tercera de la guardia Nacional, ciudadano MEZA A.R., en fecha 27-07-09, la cual riela del folio 3 y vuelto del expediente Nº AP-S-2009-01654431-C6115-05, nomenclatura del Juzgado Sexto de Control, Audiencias y Medidas, Con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer De La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. – Acta de Entrevista a la supuesta victima K.C.O.A., levantada por los funcionarios aprehensores, en fecha 27-07-09, la cual riela del folio 7 al 9, ambos inclusive del expediente N AP-S-2009-01654431-C-6115-05, nomenclatura del mentado tribunal. – el Acta de la Audiencia para oír al Imputado de fecha 28 de J.d.c. mes y año, celebrada por ante el Juzgado Sexto de Control, Audiencias y Medidas, Con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra La Mujer De la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual corre inserto a los folios del 18 al 26, ambos inclusive del citado expediente. – Auto fundado de fecha 28 de J.d.C. año, contentivo de la resolución de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, el cual corre inserto a los folios 27 al 33, ambo inclusive del citado expediente. Así damos por fundamentada la presente APELACION, y esperamos de ustedes la justicia, que estamos seguros obtener.…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se desprende de los folios 78 al 83 del Cuaderno de Apelación contestación al recurso de apelación, interpuesta por la Abogada G.S., en su condición de Fiscal Sexagésima cuarta (64) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de fecha 12-08-09, quien contestó en los siguientes términos:

“….Esta Vindicta Pública actuó ajustada a Derecho estimando previamente la veracidad de la Flagrancia, se valoro adecuadamente los hechos y precalificamos la conducta procesal adecuada a el presunto agresor, a fin de salvaguardar los derechos procesales y constitucionales del presunto agresor. Ahora bien, para que esta Representante Fiscal procediera atribuirle a este…Es importante destacar, que si bien es cierto, que toda persona inculpada de la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, ya que de esta forma se impide la afectación de sus derechos no obstante, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de allí que no siempre que ocurra esta limitación se debe entender que existe una violación a sus derechos y a la presunción de inocencia. Pese a ello, nuestra ley Adjetiva penal, considera que la privación de libertad, es una medida cautelar que solo procederá, cuando las demás medidas cautelares sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso, en tal sentido se concluye con respecto a las medidas que: …Por lo que en razón de lo antes expuesto, podemos estimar que aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal, tiene una tendencia a favorecer la…En tal sentido, esta Representación Fiscal solicitó con fundamento en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se dictara la Medida Privativa de Libertad, contra el ciudadano M.E.B.M.. Establece el artículo 108 ordinal 14to (sic) de la Ley Adjetiva Penal, lo siguiente: “Corresponde al Ministerio Público dentro del proceso penal: Velar por los intereses de la victima en el proceso;…” De igual manera el artículo 118 ejusdem, establece “La protección del daño a la victima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público esta obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizaran la vigencia de sus derechos y el respecto, protección y reparación durante el proceso”. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representante del Ministerio Público, respetuosamente, solicita a los honorables Jueces Integrantes de la Corte de Apelaciones con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra La Mujer del Área Metropolitana de Caracas, que sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el abogado: C.E.C., Defensor Privado del ciudadano M.E. BENITEZ MONTILLA…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de julio de dos mil nueve (2009), el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

… PRIMERO: En cuanto a la calificación provisional del Ministerio Público del delito de Violencia sexual, de los elementos de convicción tales como el acta Policial de Aprehensión anexa al folio 5, y la entrevista de la ciudadana K.C.O.A. anexa al folio 7 se puede comprobar en esta etapa procesal la presunta comisión del delito de violencia sexual, al observarse el despliegue de la conducta del ciudadano M.B.M. en contra de la ciudadana K.C.O.A., del empleo de violencia para acceder a un contacto sexual no deseado, lo que vulnera el derecho a la libertad, por tanto la conducta, el medio y el resultado se ve comprobado para señalar el tipo objetivo pleno en sus exigencias y como consecuencia admitir la calificación jurídica dada a los hechos por la representante fiscal. SEGUNDO: En cuanto a la medida preventiva de libertad, como ya se señalo se esta en presencia de la posible comisión del delito de violencia sexual el cual no se encuentra prescrito, suficientes elementos de convicción para determinar que el imputado podría ser el autor de los hechos denunciados, mantener la victima una imputación constante contra su presunto agresor, no existir antecedentes de enemistad manifiesta que pudiera poner en duda su declaración además de existir la posibilidad objetiva de demostrarse el hecho, teniendo en consideración la gravedad del acto en cuanto atentar contra la dignidad, integridad física, y libertad sexual de la mujer, monto de la pena a imponerse que va en sus extremos de diez a quince años de prisión, se configuran las exigencias del articulo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numeral 2 y 3 y 252 resulta procedente la medida judicial preventiva de libertad. TERCERO: De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 12 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el juzgamiento de los delitos tipificados y sancionados en la misma, se seguirá por el procedimiento especial establecido en el artículo 94 eiusdem (sic); no obstante en el presente caso al haberse decretado la privación de libertad del imputado se esta en presencia de lo previsto de manera expresa en el Parágrafo Único del artículo 79 de la citada Ley, por lo cual el ministerio Público presentará el acto conclusivo correspondiente dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial, pudiéndose prorrogar este lapso por un máximo de quince días y vencido este lapso sin que el o la fiscal presente el correspondiente acto conclusivo, el Tribunal acordará la libertad del imputado o imputada e impondrá una medida cautelar sustitutiva o alguna de las medidas de protección y seguridad a la que se refiere al ley especial. CUARTO: Se ordena como sitio de reclusión la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial, El Paraíso del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia. QUINTO: en cuanto a la medida de protección y de seguridad solicitada por la representante fiscal, la misma se confirma; en consecuencia, la ciudadana K.C.O.A., será entrevistada y evaluada por el Equipo interdisciplinario y de considerarlo necesario, referirla a un centro especializado a fin de la respectiva orientación y atención.…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

El recurrente impugna la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 28 de julio de 2009, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputado M.E.B.M., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, prevista en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º, 3º y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal y por vía de consecuencia, ordenó que se continuara el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 94.

Señala el recurrente en su escrito que la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, carece de motivación sobre la acreditación del delito y los suficientes elementos de convicción de culpabilidad así como falta de motivación respecto de la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en un acto concreto de la investigación, considerando a su vez que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 en su numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la medida privativa de libertad dictada contra su defendido, ciudadano M.E.B.M., afecta el derecho de libertad del mismo, por lo cual solicitó la nulidad absoluta de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y la libertad sin restricciones de su defendido.

Analizado los puntos de impugnación esta Alzada estima que no le asiste la razón a la defensa, toda vez en primer término se observa de la recurrida una motivación sucinta, pero razonada, cuando establece lo siguiente:

… En cuanto a la calificación provisional del Ministerio Público del delito de Violencia sexual, de los elementos de convicción tales como el acta Policial de Aprehensión anexa al folio 5, y la entrevista de la ciudadana K.C.O.A. anexa al folio 7 se puede comprobar en esta etapa procesal la presunta comisión del delito de violencia sexual, al observarse el despliegue de la conducta del ciudadano M.B.M. en contra de la ciudadana K.C.O.A., del empleo de violencia para acceder a un contacto sexual no deseado, lo que vulnera el derecho a la libertad, por tanto la conducta, el medio y el resultado se ve comprobado para señalar el tipo objetivo pleno en sus exigencias y como consecuencia admitir la calificación jurídica dada a los hechos por la representante fiscal. SEGUNDO: En cuanto a la medida preventiva de libertad, como ya se señalo se esta en presencia de la posible comisión del delito de violencia sexual el cual no se encuentra prescrito, suficientes elementos de convicción para determinar que el imputado podría ser el autor de los hechos denunciados, mantener la victima una imputación constante contra su presunto agresor, no existir antecedentes de enemistad manifiesta que pudiera poner en duda su declaración además de existir la posibilidad objetiva de demostrarse el hecho, teniendo en consideración la gravedad del acto en cuanto atentar contra la dignidad, integridad física, y libertad sexual de la mujer, monto de la pena a imponerse que va en sus extremos de diez a quince años de prisión, se configuran las exigencias del articulo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numeral 2 y 3 y 252 resulta procedente la medida judicial preventiva de libertad …

(Negrillas y subrayado de la Sala).

De tal forma que estima esta Sala, que la recurrida motiva las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal el delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y así mismo motivó de manera sucinta que de los elementos constitutivos del delito emergen de igual forman, los indicios de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible, y el peligro de fuga se infiere de la gravedad del acto en cuanto atenta contra la dignidad, integridad física, y libertad sexual de la mujer, así como de la pena que podría llegar a imponerse que va en sus extremos de diez a quince años de prisión y de tal forma da cumplimiento al artículo 251 del Código Orgánico Procesal, por cuanto acreditó el delito de VIOLENCIA SEXUAL, el cual prevé una pena de 10 a 15 años de prisión, considerado como un delito grave, el cual encuadra dentro de las previsiones del parágrafo único del artículo en mención, como lo apunta A.A.S., en su obra “La privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” “ … sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad…” por lo cual, considera esta Alzada que la recurrida contiene una motivación sucinta pero suficiente, toda vez que en cuanto al peligro de fuga u obstaculización en los supuestos de los delitos con penas superiores a diez (10) años en su límite máximo sería imprescindible ahondar en ello, solo en los casos donde el juez o jueza se aparte de la presunción de fuga establecida en el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a acordar una medida cautelar menos gravosa, sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

De tal forma, que es imperativo legal el razonar de manera motivada las razones por las cuales se aparta el juez o jueza de la presunción establecida en la norma del parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en los casos de una amenaza de pena grave, y en el presente caso, la jueza de la recurrida, no se apartó de la solicitud fiscal sino que la acogió, y la pena del delito imputado y por el cual el Ministerio Público solicitó la medida extrema de privación judicial preventiva de libertad es de 10 a 15 años de prisión, es decir, excede de los 10 años en su límite máximo.

Por otra parte, considera este Tribunal Superior Colegiado, que al contrario de lo señalado por la defensa, si se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial de libertad contra el imputado M.E.B.M., por la comisión presunta del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que la jueza en la recurrida sustenta el decreto de privación judicial preventiva de libertad contra el referido imputado, en el Acta Policial de Aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional, quienes d.f.d. que el día 27 de julio de 2009, cuando se desplazaban por las inmediaciones del Centro Nacional de Elecciones “CNE”, avistaron a una ciudadana que venía corriendo y pegando gritos, de inmediato la llamaron a ver que le había pasado y la ciudadana en un estado de pánico se presentó toda nerviosa que ni podía hablar producto de los nervios y entre lágrimas les informa que había sido secuestrada por dos sujetos desde las 5:00 de la tarde aproximadamente y la habían violado y que pudo escapar de uno de ellos ya que el mismo estaba esperando al otro sujeto que venia a traer un carro y una pistola para matarla, procedieron a llevarla al lugar donde refirió que la habían violado y al llegar al edificio observaron a un sujeto, que quedó identificado como R.E.F.G., quien les refirió que momentos antes había ingresado un individuo que al darse cuenta de su presencia, se tapó la cara con un trapo blanco y cargaba un cuchillo en la mano, por lo cual, llamaron al conserje del edificio, y luego de verificar en los apartamentos, lograron ubicar al sujeto, siendo reconocido por la víctima y por el testigo que lo vio ingresar tapándose la cara con un cuchillo en la mano, siendo que el sujeto tomó una actitud agresiva contra la Comisión, por lo cual hubo de utilizar la fuerza física para tranquilizarlo. y en atención de la denuncia de la ciudadana victima procedieron a aprehenderlo. (Folio 3).

De tal forma que se observa que el dicho de los funcionarios policiales es conteste y verosímil con el dicho de la víctima K.C.O.A., cuando la misma manifiesta en acta de entrevista, que se encontraba comprando ropa y sábanas en el mercado de C.V., cuando un sujeto la abraza y le dice que no se vuelva loca, que se quedara tranquila y que no le mirara la cara, este sujeto en compañía de otro la llevaron a un apartamento en el edificio Gran Vía, ambos la violan por vía genital como por vía anal, y luego cuando uno de ellos fue a buscar el carro y el otro la llevaba hacia Nuevo Circo, con un cuchillo, pero se zafó y pidió auxilio a un funcionario de la Guardia Nacional, y al legar al edificio, un señor manifestó que había visto ingresar a uno de los sujetos y al buscarlo lo reconocieron como uno de los atacantes. (Folios 7 al 9).

Siendo esto así, se observa que el Tribunal de la recurrida, tomó en cuenta el dicho de la victima, y el de los funcionarios policiales y del testigo que manifestó que el día 27 de julio de 2009, aproximadamente a la 1:00 de la mañana, sen encontraba en el edificio Gran Vía, frente al Palacio de Justicia, esperando que pasaran las camionetas que se dirigen al Hatillo, y en eso sale un ciudadano del edificio abrazando a una ciudadana y le tenía tapada la cara completamente con un trapo blanco, dejando la primera puerta del edificio abierta, en eso se percató que el sujeto lleva a la ciudadana camino a nuevo circo y como a veinte metros de distancia escuchó “ayúdenme, me va a matar”, en eso la ciudadana se le zafó al sujeto y salió corriendo hacia la avenida Baralt, el sujeto salió corriendo y al entrar nuevamente al edificio observé que se dio cuenta de mi presencia y se tapó la cara con un trapo blanco y cargaba un cuchillo en la mano, me quedé sentado donde me encontraba y como a los veinte minutos llegó una Comisión de la Guardia Nacional preguntándole si del Edificio había salido alguien, le respondió lo que había visto y le pidieron colaboración para reconocer al sujeto, siendo que después lo encontraron en uno de los apartamentos y tanto la víctima como él, lo reconocieron (Folio 10); lo cual le permitió establecer la verosimilitud de los hechos, cumpliéndose así con los elementos suficientes del fumus bonis iuris y el periculum in mora, lo que es igual a la demostración del hecho punible denunciado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte de la jueza de que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él, elementos indiciarios razonables de que ha cometido el delito.

De tal forma que considera esta Alza, que hasta el presente momento procesal, el dicho de la víctima no ha sido desvirtuado, sino corroborada por el dicho de los funcionarios policiales quienes lograron dar con el testigo y así mismo con el dicho de éste quien pudo observar la agresión de uno de los sujetos atacantes de la victimas cuando la misma gritaba que la iban a matar, por lo cual merece credibilidad, lo cual alcanza a la agresión sexual de la cual fue objeto, y dicha credibilidad alcanza la prueba de la acreditación del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y la pluralidad de elementos de convicción de que el ciudadano detenido y presentado en audiencia es uno de los autores del hecho, por cuanto, la declaración de la victima está corroborada con la declaración de los funcionarios aprehensores, así como con la declaración del ciudadano R.E.F.G..

Como consecuencia de lo anterior, cabe señalar, que en la doctrina se ha hecho una distinción entre la necesidad de acreditar la verosimilitud de los hechos, que sería un requisito para dictar la medida cautelar, bien en la modalidad de privación judicial de libertad o sustitutiva de ésta y la existencia de una fuerte probabilidad de que el reclamo es atendible, condición para dictar una medida de protección. Las medidas cautelares deben ser dictadas siempre que se acredite la verosimilitud de los hechos, y los elementos de convicción de autoría contra el imputado, como en cualquier tipo de medida cautelar.

Por lo que verificado como ha sido, que no le asiste la razón al recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, referidas a la falta de motivación de la recurrida y asimismo la falta de los requisitos previstos en los en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 en su numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 93 y 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificados en el artículo 43 de la referida Ley especial, este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en Derecho es Declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado C.E.C., en su carácter de defensor del ciudadano M.E.B.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 28 de julio de 2009, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputado M.E.B.M., y CONFIRMAR la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad en su contra. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

UNICO: Declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado C.E.C., en su carácter de defensor del ciudadano M.E.B.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 28 de julio de 2009, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputado M.E.B.M., y CONFIRMA la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad en su contra por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, prevista en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Regístrese, déjese copia y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTE

DRA. N.A.A.

LAS JUEZAS INTEGRANTES

R.M.T.D.. T.J.G.

Ponente

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

NAA//RMT/TJG/ads/gtz

Asunto N°. CA 815- 09-VCM