Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Julio de 2011

- Fueron recibidas por distribución en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado O.D. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 107.072, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada recurrente contra la sentencia de fecha 1° de junio de 2011 dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

- Recibidos los autos en fecha 21 de junio de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, fijándose la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día 29 de junio de 2011, a las 02:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual compareció la parte demandada recurrente difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 07 de julio de 2011, fecha en la cual fue dictado el mismo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 186, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró procedente el reclamo hecho por las partes a la experticia consignada, y procedió el juez a quo a realizar los cálculos haciéndose asesorar por 2 expertos.

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos apelados, referidos a verificar si la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que:

a.- la recurrida adolece de inmotivación por cuanto no expreso las razones de hecho y de derecho por la cual acogió tal determinación,

b.- que hay indeterminación objetiva por cuanto la Juez a quo debió cuantificar los honorarios de los expertos amen de que dichos expertos no estimaron ni intimaron sus honorarios,

c.- que existe contradicción en los motivos por cuanto la recurrida declaro con lugar el reclamo opuesto por la demandada por ser excesivo y a su vez declara con lugar el reclamo por insuficiente realizado por la parte accionante.

d.- apela de la relación de salarios explanados por la recurrida, señala que el monto de Bs. 170,00 no se corresponde a salario alguno percibido en el mes de septiembre del año 2003 que el total del salario percibido en ese mes es de Bs. 540,00 entre otros.

e.- señala que los cálculos de antigüedad están errados, vacaciones, bono vacacional, indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses de mora e indexación están errados.

CAPITULO SEGUNDO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente:

La parte demandada recurrente en la audiencia oral de apelación, circunscribió los motivos por los cuáles consideraba que la sentencia del A-quo no estaba ajustada a derecho, por lo que este Tribunal Superior entra a revisar si la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 01 de junio de 2011, se ajustó a derecho al declarar Con Lugar la impugnación efectuada por ambas partes contra la experticia presentada por el licenciado Luis Castellanos. Así pues, de una revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, tenemos que:

- Consta en los folios 335, al 349, de la pieza numero 2, del expediente, que en fecha 11 de febrero de 2010, el Tribunal Noveno Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, dictó sentencia de fondo, declarando Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano G.L. contra HALSECA, Asesores De Seguridad C.A., estableciendo en su parte motiva lo siguiente:

“De las documentales cursantes a los folios 20, al 39, de la segunda pieza, comprobantes de egreso del actor, se evidencia el pago por concepto de ayuda de traslados y servicio teléfono celular y utilidades en fecha 26, y 29, de noviembre de 2007. Y de las cursante a los folios 67 al 144 de la segunda pieza, que son comprobantes de egreso a nombre del actor G.L. y emanados de la empresa HALSECA, ASESORES DE SEGURIDAD, C.A., se evidencia el pago por honorarios profesionales en las siguientes fechas y cantidades: 29-07-02 Bs. 403.000; 28-11-02 Bs. 400.000; 25-05-03 Bs. 210.000; 1-08-03 Bs. 100.000; 14-08-03 Bs. 300.000; 13-09-03 Bs. 270.000; 29-09-03 Bs. 270.000; 29-10-03 Bs. 170.000; 25-11-03 Bs. 370.000; 17-1103 Bs. 400.000; 05-1103 Bs. 100.000; 05-1103 Bs. 100.000; 27-12-03 Bs. 400.000; enero de 2004 Bs. 400.000; 29-01-04 Bs. 400.000; 30-01-04 Bs. 586.666,67; 12-03-04 Bs. 400.000; 28-04-04 Bs. 400.000; 04-06-04 Bs. 200.000; 14-07-04 Bs. 400.000; 14-09-04 Bs. 400.000; 17-09-03 Bs. 270.000; 30-09-04 Bs. 270.000 y Bs. 400.000;30-10-04 Bs. 380.000; 13-12-04 Bs. 400.000; 20-01-05 Bs. 380.000; 25-02-05 Bs. 380.000; 11-03-05 Bs. 380.000; 12-04-05 Bs. 400.000; 29-04-05 Bs. 380.000; 11-05-05 Bs. 380.000; 27-05-05 Bs. 380.000; 8-06-05 Bs. 380.000; 15-06-05 Bs. 400.000; 28-06-05 Bs. 780.000; 14-07-05 Bs. 982.800; 12-08-05 Bs. 504.000; 14-09-05 Bs. 982.800; 29-09-05 Bs. 982.800; 13-10-05 Bs. 782.800; 13-12-05 Bs. 2.000.000; por sueldos y salarios así: 11-01-06 Bs. 300.000; 11-01-06 Bs. 482.800; 30-01-06 Bs. 782.800; 15-02-06 Bs. 813.175; 23-02-06 Bs. 813.175; 563.175; 29-03-06 Bs. 875.300; 11-03-06 Bs. 875.30027-04-06 Bs. 875.300; 11-05-06 Bs. 875.300; 29-06-06 Bs. 875.300; 12-07-06 Bs. 875.300; 27-07-06 Bs. 875.300; 11-08-06 Bs. 875.300; 29-08-06 Bs. 875.300; 28-09-06 Bs. 1.111.613; 12-10-06 Bs. 987.830; 30-11-06 Bs. 645.026; 28-12-06 Bs. 524.915,33; 11-01-07 Bs. 987.830; 29-01-07 Bs. 987.830; 27-01-07 Bs. 987.830 Bs. 987.830; 12-04-07 Bs. 987.830; 12-09-07 Bs. 1.162.500; 27-09-07 Bs. 1.547.377,93.

Como bien puede observarse se demostró el primer pago a partir del 29 de julio de 2002, no hay prueba en autos de que la prestación de servicio comenzó antes, no hay prueba de un pago anterior a esa fecha; existen pagos por honorarios profesionales desde el 29 de julio de 2002 hasta el 13 de diciembre de 2005 y pagos de salario desde enero de 2006 hasta septiembre de 2007 y otros pagos posteriores a septiembre de 2007, como celular y ayuda de traslado los días 27 y 29 de noviembre de 2007, folios 36 y 38 de la segunda pieza, de manera que debe establecerse que la relación laboral comenzó el 1 de julio de 2002 hasta el 10 de diciembre de 2007, porque la parte actora no demostró prestación de servicio anterior al 1 de julio de 2002, es decir, nada demuestra que comenzó el 15 de mayo de 2001 y la parte demandada no demostró que culminó por terminación de una obra el 1 de octubre de 2007, porque constan pagos posteriores a esa fecha.

En consecuencia, al haberse demostrado una prestación de servicio ininterrumpida, que hubo pago, independientemente de la denominación de honorarios profesionales, debe establecerse que la relación laboral se desarrolló entre el 1 de julio de 2002 hasta el 10 de diciembre de 2007, debiendo declarar parcialmente con lugar la apelación sobre es punto.

Al demandante le corresponde:

Tiempo de servicio: Desde el 1 de julio de 2002 hasta el 10 de diciembre de 2007, teniendo un tiempo de servicio de 5 años, 5 meses y 9 días.

Motivo: La relación culminó por despido injustificado, punto no apelado ni objetado por HALSECA.

Salario: De acuerdo con la sentencia de primera instancia ambas partes consignaron recibos de pagos cursante a los folios 20 al 39 y 67 al 144, el cual era un salario variable, que igualmente constaban dos asignaciones extra salariales denominadas “ayudas de traslados y servicio telefónico celular”. Dicho punto no fue apelado razón por la cual el mismo está firme.

En virtud de lo anterior deberá hacerse mediante experticia complementaria al fallo por un (1) solo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que calcule lo siguiente: cual era el salario promedio normal diario y el salario integral diario desde1 de julio de 2002 hasta el 10 de diciembre de 2007, según los recibos cursante a los folios 20 al 39 y 67 al 144 de la primera pieza tomando en cuenta para este las alícuotas de utilidades 30 al año y bono vacacional 7 días para el primer año y un (1) día adicional en los subsiguientes, sin que deba tomarse en cuenta la demandada comisión del 1% mensual, para así determinar lo siguiente:

Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Del 1 de julio de 2002 al 1 de julio de 2003, 45 días; del 1 de julio de 2003 al 1 de julio de 2004: 60 + 2 días, del 1 de julio de 2004 al 1 de julio de 2005: 60 + 4 días, del 1 de julio de 2005 al 1 de julio de 2006: 60 + 6 días, del 1 de julio de 2006 al 1 de julio de 2007: 60 + 8 días; del 1 de julio de 2007 al 10 de diciembre de 2007: 25 días; total de 330 días de antigüedad a razón del salario integral promedio diario de cada año, esto es, con la incidencia de las alícuotas de bono vacacional y utilidades previstas en la Ley Orgánica del Trabajo; a cuya cantidad deben descontársele los adelantos de prestaciones sociales de Bs. F. 10.000,00.

Indemnización por despido injustificado: 150 días x el último salario integral diario.

Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días x el último salario integral diario.

Diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional 2001-2007: los mismos no les corresponden en virtud de que la sentencia los declaró improcedentes y la parte actora no apeló.

Vacaciones fraccionadas: La sentencia de Primera Instancia condenó 10,5 días, pero le corresponde 8,33 días x el último salario normal diario, en virtud del tiempo de servicio.

Bono vacacional fraccionado: La sentencia de Primera Instancia condenó a 6,5 días, pero le corresponde 5 días x el último salario normal diario, tomando en cuenta el tiempo de servicio.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 1 de julio de 2002 hasta el 10 de diciembre de 2007, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la tasa establecida por el Banco central de Venezuela para las prestaciones sociales.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir 10 de diciembre de 2007, hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule el salario básico e integral, la antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo, en virtud de que no consta la forma como la actora calculó el salario promedio que alega. La demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) con respecto a la prestación de antigüedad desde la fecha de finalización de la relación laboral 10 de diciembre de 2007; y 2) con respecto al resto de los conceptos condenados desde el 29 de julio de 2008 fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la codemandada HALSECA, ASESORES DE SEGURIDAD, C. A. debe pagar al ciudadano G.G.L.R. la cantidad que resulte de una experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. Así se declara. “

Posteriormente en fecha 23 de febrero de 2010, constante del folio 356 al 358 de la pieza número 2 del expediente publico aclaratoria de la sentencia en la cual señalo lo siguiente:

“Como bien puede observarse del fallo, el Tribunal ordenó al experto calcular cual era el salario promedio normal diario y el salario integral diario desde1 de julio de 2002 hasta el 10 de diciembre de 2007, según los recibos cursante a los folios 20 al 39 y 67 al 144 de la primera pieza tomando en cuenta para el último las alícuotas de utilidades 30 al año y bono vacacional 7 días para el primer año y un (1) día adicional en los subsiguientes, sin que deba tomarse en cuenta la demandada comisión del 1% mensual, para así determinar los conceptos condenados, sin que se haya señalado en los parámetros que se le dieron al experto la inclusión de algún otro concepto diferente, de manera que no consta que se le haya ordenado al experto la inclusión de una comisión del 10%, por tanto, esta claro que no debe incluirse y cualquier modificación al respecto no puede hacerla el Tribunal porque no se trata de salvar puntos dudosos, salvar omisiones, rectificar errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, de modo que excede el objeto de la aclaratoria conforme al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, debiendo declararse sin lugar. Así se declara.“

- La anterior decisión quedó definitivamente firme, y fue ésta la que se ordenó ejecutar, debiendo el experto tomar en cuenta exactamente lo que dicha sentencia estableció, es decir, deberá hacerse mediante experticia complementaria al fallo por un (1) solo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que calcule lo siguiente: cual era el salario promedio normal diario y el salario integral diario desde1 de julio de 2002 hasta el 10 de diciembre de 2007, según los recibos cursante a los folios 20 al 39 y 67 al 144 de la primera pieza tomando en cuenta para este las alícuotas de utilidades 30 al año y bono vacacional 7 días para el primer año y un (1) día adicional en los subsiguientes, sin que deba tomarse en cuenta la demandada comisión del 1% mensual, ni una comisión del 10%, para calcular los salarios promedio normal diario y salario promedio integral diario. A los fines de que calcule los conceptos ordenados a pagar en la sentencia.

- Ahora bien, de la experticia presentada por el licenciado Luis Castellanos (folios 45 al 72 de la tercera pieza), en fecha 10 de noviembre de 2010, que arrojo un monto a pagar a la parte actora de Bs. 18.308,63, respecto de dicha experticia ambas partes impugnaron la misma; la parte actora la impugna por insuficiente y la parte demandada la impugna por excesiva.

- En tal sentido, el Tribunal Décimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en atención a la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente signado con el número 03-0247 en la cual expresó: “… la interpretación que la sala Constitucional hace del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pone en evidencia que en caso de reclamo la designación de dos peritos no es exactamente para la realización de una nueva experticia, sino para opinar y decidir conjuntamente con el juez sobre lo reclamado… así la resolución judicial corresponde al juez con la ayuda de los expertos, es la revisión de la experticia por lo excesivo o mínimo de la estimación, o por violación a los límites del fallo…”, designó a los expertos contables a los fines de brindar asesoramiento en relación a la impugnación.

- Una vez suficientemente ilustrada por los Expertos Contables, concluyó respecto de la experticia que al verificar la experticia presentada por el Licenciado Luis Castellanos, se observa que en aquellos meses que no aparecen salarios bien porque no se encontraba en los recibos o bien porque la demandada no lo suministró, se limitó a colocar el salario del mes inmediatamente anterior; lo cual no es cónsono a los parámetros de la sentencia; que al estar errados los salarios, automáticamente, todos los cálculos para esta condena cambian, por tal motivo, declaro procedente el reclamo hecho por las partes a la experticia consignada, con lo cual declaro con lugar la impugnación realizada por ambas partes y procedió a realizar los cálculos de los conceptos ordenados a pagar, obteniendo un resultado a pagar por parte de la demandada de Bs. 58.023,20, según sentencia de fecha 01 de junio de 2011.

- Señalado lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los puntos objeto de la presente apelación en los siguientes términos:

6.1.- En cuanto al punto apelado referente a los honorarios de los expertos, el cual ordena a ambas partes a pagar, debe señalar este Juzgador que efectivamente, existe una indeterminación de los mismos, por cuanto la Juez tiene la potestad de estimar el monto de los honorarios profesionales de los expertos y así ha sido establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 21 publicada el 12 de marzo de 2008 caso: J.d.C.R. de Hernández contra Corporación Kioto, C. A., respecto a los honorarios de los expertos en los siguientes términos:

… esta Sala considera necesario advertir que en este caso no se demanda el pago de honorarios profesionales de abogados, sino más bien, de emolumentos de un auxiliar de justicia que presentó un dictamen pericial, vale decir, una experticia complementaria del fallo, situación que, sin lugar a dudas, se encuentra bajo el ámbito de aplicación del Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arancel Judicial publicado en la Gaceta Oficial N° 5.391, Extraordinario, del 22 de octubre de 1999.

En este sentido, el artículo 54 del mencionado Decreto establece en torno a los honorarios de médicos, ingenieros, intérpretes, contadores, agrimensores y otros expertos, lo que se transcribe de seguidas:

Los honorarios o emolumentos de los expertos a que se refiere esta Sección, que no hayan sido previstos en la presente Ley o cuyo pago no este a cargo del Fisco Nacional, serán establecidos por el Juez inmediatamente después que los nombrados hayan aceptado el cargo.

El Juez, para hacer la fijación, oirá previamente la opinión de los expertos, tomará en cuenta la tarifa de los honorarios aprobados por los respectivos Colegios de Profesionales y podrá, si así lo estimare conveniente, asesorarse por personas entendidas en la materia

.

Del contenido de dicha disposición legal se desprende, por una parte, la posibilidad de que los expertos en el desempeño de sus funciones, como auxiliares de la administración de justicia, estimen sus honorarios y, por la otra, la potestad de los jueces de establecer dichos honorarios o emolumentos tomando en cuenta la opinión de los peritos, así como la tarifa de honorarios emanada de los Colegios Profesionales.

Igualmente, el artículo 66 del mencionado cuerpo normativo dispone que “...los auxiliares de justicia percibirán sus derechos o emolumentos una vez que cumplan sus funciones, mediante orden de pago que expedirá el juez...” (resaltado de la Sala).” (Cursivas y subrayado del tribunal)

Ahora bien, siendo cónsonos con la sentencia anterior, debe establecer este Juzgador cuando corresponda a las partes el pago de la experticia, el Juez previa opinión de los expertos, o acuerdos entre las partes, deberá establecer el monto de los emolumentos que le corresponda a los expertos, rezón por la cual se ordena a la Juez a quo determine el monto que por dicho concepto corresponde a los expertos contables asesores.

6.2- En lo que respecta a lo apelado por señalarse que la recurrida declaro con lugar el reclamo opuesto por la demandada y el opuesto por la demandada, uno por excesivo y otro por insuficiente, señalando que ambas declaraciones se contradicen y se destruyen mutuamente, a este respecto debe señalar este Juzgador que de la sentencia recurrida se observa que la Juez a quo señala que el punto a resolver era fundamentalmente los salarios devengados por el trabajador utilizados para realizar la experticia, los cuales al evidenciar que habían algunos que estaban errados, en consecuencia la experticia era incorrecta, por lo que pasa a determinarlos, señalando la Juez a quo que la experticia no se ajustaba a los parámetros establecidos en la sentencia definitivamente firme y por ser insuficiente e el monto de la misma, entendiendo este Juzgador que existió un error de redacción al momento en que se declaro Con Lugar ambas impugnaciones, por cuanto se observa de la sentencia recurrida que es consecuente en su motivación con el hecho de que dicha experticia es incorrecta por insuficiente, por lo que no considera este Juzgador que dicha sentencia sea contradictoria.

6.3.- Resuelto lo anterior pasa este Juzgador a verificar si los alegatos explanados por el recurrente, referente a los salarios que considera están errados pasa este Juzgador a pronunciarse de la siguiente forma:

Observa este Juzgador que efectivamente para el mes de septiembre del año 2003 (del 01 hasta el 30 de septiembre del 2003) se le cancelo la cantidad de Bs. 540,00, discriminados en dos pagos por la cantidad de Bs. 270.000,00 (denominación antigua) cada uno según se evidencia de los recibos de pago que consta a los autos, por lo que la cantidad determinada por la Juez a quo respecto a este mes esta errado.

Respecto al alegato de que el monto de Bs. 586,67 correspondiente al mes de enero de 2004, no es salario ni tiene carácter salarial, debe señalar este Juzgador que debe atenerse a lo señalado en la sentencia definitivamente firme, por cuanto no corresponde e esta instancia determinar si dicha bonificación especial es o no salario, y siendo que en dicha sentencia se manda a calcular los salarios tomando en cuenta los recibos de pago constante en los autos, debe este Juzgador considerar que dicho pago se corresponde con el salario percibido por el actor en el mes antes señalado.

En cuanto al reclamo realizado por los salarios considerados para el mes de marzo de 2006, esta errado los montos señalados por la recurrida que da un total de 3.126,96, por cuanto de los recibos de pago se evidencia que para dicho mes solo percibió la cantidad de Bs. 563.175,00 (14 de marzo de 2006) y Bs. 875.300,00 (29 de marzo de 2006) lo cual suma la cantidad de Bs. 1.438.475,00 (denominación antigua), siendo este último monto el correcto a considerar de acuerdo a lo establecido en la sentencia objeto de experticia.

Respecto a la cantidad de Bs. 2.975,00 correspondiente al mes de mayo señala que no es cierto que ese monto haya sido el salario, efectivamente tal y como señala el recurrente al folio 27 de la segunda pieza se evidencia un pago por sueldos y salarios de Bs. 1.162.845,50 por lo que será este último monto a considerar para el calculo de los salarios.

En cuanto al mes de noviembre de 2007, señala que el salario no fue de Bs. 2.975,00 sino de Bs. 223,16 y siendo que del folio 28 de la segunda pieza se evidencia un pago por sueldos y salarios de Bs. 223.157,42 (denominación antigua) será este último monto el que se deberá considerar para el cálculo de los salarios.

En lo que respecta a los 10 primeros días del mes de diciembre de 2007, la juez calculo e base a Bs. 2.975,00, según los datos señalados junto con el libelo (por cuanto no existe en autos recibos de pago correspondientes a ese mes, ni la parte demandada señalo cual era el pago) sin embargo siendo que el Juez ordeno el calculo del salario por 10 días del mes de diciembre, debió la juez a quo fraccionar el salario correspondiente a ese mes tomando en cuenta solo 10 días.

Determinado lo anterior en relación a los conceptos condenados a pagar la Juez deberá realizar dicho calculo tomando en cuenta la cantidad de días condenados a pagar por el Juez del Juzgado Noveno Superior de este Circuito Judicial en sentencia de fecha 11 de febrero de 2010, por lo que los 5 días de antigüedad que otorga en el mes de diciembre de 2007, esta errado, siendo así, este Juzgador Ordena a la Juez a quo, (Juzgado Décimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial) realizar nuevamente los cálculos de los conceptos ordenados a pagar corrigiendo los errores aquí señalados.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado O.D. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 107.072, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada recurrente contra la sentencia de fecha 1° de junio de 2011 dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia recurrida en los términos señalados en la parte motiva del fallo. Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil once (2011).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. JERALDINE GUDIÑO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. JERALDINE GUDIÑO

EXP Nro AP21-R-2011-000922.