Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 27 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 27 de marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO: BP01-R-2009-000021

PONENTE: Dr. C.F.R.R.

Se recibió Recurso de Apelación interpuesto conforme al artículo 447 numeral 4° por los Abogados P.D.L. y R.R.O., en su carácter de Defensores de confianza de los imputados E.R., C.A. CABRERA GUAITA, P.J.C., J.A. CAÑIZALEZ, C.A.L., JENRRI EDICSSON M.H. y JAILYN C.C., contra la decisión dictada el 19 de octubre de 2008, por el Tribunal de control N° 2 de este Circuito Judicial Penal extensión El Tigre, mediante la cual declaró Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los imputados ya mentados, a excepción de la ciudadana JAILYN C.C..

Dándosele entrada en fecha 12 de febrero de 2009, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia al Dr. C.F.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

...Nosotros P.D.L. Y R.R.O., Abogados en ejercicio….en nuestra condición de Abogados Defensores de los ciudadanos J.E.R., C.A. CABRERA GUAITA, P.J.C., J.A. CAÑIZALEZ, C.A.L., JENRRI EDICSSON M.H. Y JAILYN C.C.…. Acudimos ante su competente autoridad, a los fines de interponer RECURSO DE APELACION contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 19 de los corrientes, a través del cual decreta una medida privativa judicial preventiva de libertad contra los mencionados imputados, exceptuando a la última nombrada, en los términos siguientes:

CAPITULO I

DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

PRIMERO: DE LA LEGITIMIDAD DE LOS RECURRENTES: Tal como se indica el inicio del presente escrito, representamos la Defensa Privada de los imputados…

SEGUNDO: DE LA TEMPORALIDAD DEL RECURSDO: Considerando que la decisión judicial con carácter de auto que se recurre fue dictada en fecha 19 de octubre de año en curso, y por encontrarnos dentro del lapso que dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: DE LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISION: Por tratarse de un auto que decreta la procedencia de la medida privativa judicial preventiva de libertad, así como lo establece el numeral 4 del articulo 447 ejusdem.

CAPITULO II

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN EL RECURSO

Punto previo: En razón al irrito procedimiento por funcionarios adscritos a la Base de Contra inteligencia Militar Nº 11 (Región Capital) de la Dirección de Inteligencia Militar del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, que se inició el día miércoles 15 de octubre del 2008, aproximadamente a las 21:50 de la noche…. Momentos desde el cual los ciudadanos J.E.R., C.A. CABRERA GUAITA, P.J.C., J.A. CAÑIZALEZ, C.A.L., JENRRI EDICSSON M.H. Y JAILYN C.C. se encontraban sometidos y restringidos de su libertad personal , por parte de los funcionarios actuantes…igualmente se observa en la cuestionada acta policial que fue ordenada de manera posterior la detención ilegítima del ciudadano E.A.D. SILVA,….

Seguidamente el Ministerio Público el día sábado 18 de octubre del 2008, siendo las 2:06 de la tarde, así como se evidencia del comprobante de recepción de un asunto nuevo que cursa al folio noventa y uno (91) de la causa, puso a disposición a los ocho detenidos ya identificados en condición de imputados, apreciándose a simple vista que desde la detención de los mismos llevada a cabo el día 15 de octubre de 2008 a las 21:50 p.m., hasta las 2:06 p.m. del día 18 de octubre del 2008 habían transcurrido casi SESENTA Y CINCO (65) horas.

Posteriormente a la tardía presentación del procedimiento ante el órgano jurisdiccional competente….se fijó la audiencia respectiva, en cuya oportunidad cada uno de nuestros representados expuso los hechos de los cuales tiene conocimiento en relación al delito que se les atribuye…..

A pesar de la inconsistencia de las actuaciones, los vicios del proceso, los alegatos esgrimidos a favor de nuestro patrocinados, el Tribunal decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad.

CAPITULO II

DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO

En primer lugar debemos señalar, que el presente recurso de apelación tiene lugar en atención a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4……

En segundo lugar es menester analizar tanto las actas consignadas por el Representante del Ministerio Público, como de las versiones aportadas por los imputados en la audiencia de presentación, y llegaremos a las siguientes conclusiones:

A) Nos llama poderosamente la atención que se hayan iniciado una investigación ante la Jurisdicción Militar, y se haya solicitado una orden de allanamiento ante un Tribunal del Estado Bolívar a sabiendas que el Club Campestre La Chinita se localiza en el Estado Anzoátegui…..

B) Asimismo nos impresiona, como una cantidad de Droga como la presuntamente encontrada, se localice en un lugar público, debajo de un tractor estacionado en medio de un patio de circulación, con gran iluminación, a la vista de todo transeúnte.

C) Además es motivo de análisis fundamentalmente, que el hallazgo de la maleta tantas veces mencionada, la haya realizado un funcionario del DIM y posteriormente este se haya dirigido al lugar donde estaban los detenidos junto a los testigos llevados para presenciar la pesquisa o revisión del Club Campestre, es decir, mientras unos funcionarios se encontraban recogiendo los datos de los detenidos junto a los testigos, otros funcionarios revisaban las instalaciones del lugar, lo que viola a todas luces lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 210 de Código Orgánico Procesal Penal….

D) En el mismo orden de ideas es oportuno destacar, que tanto el Cuerpo Policial actuante, el Ministerio Público como el Tribunal de la causa, han generalizado la presunta responsabilidad que debe existir sobre la sustancia incautada, que por demás es de procedencia dudosa en manos de la Dirección de Inteligencia Militar, es decir, ni los funcionarios que participaron en el allanamiento, ni el propio Ministerio Público como titular de la acción penal hicieron alguna diligencia de investigación capaz de individualizar al presunto responsable del tipo penal imputado….

En tercer lugar debemos resaltar, que exige nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, que para que proceda una medida privativa judicial preventiva de libertad, deben ser ineludiblemente concurrente tres presupuestos:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1ª. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

2ª fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3ª Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

….Magistrados de la Corte de Apelaciones, es posible y sostenible concluir, que la decisión que hoy nos lleva a ejercer el presente recurso, dibuja nuevamente las arbitrariedades del nefasto y derogado sistema inquisitivo, donde el Juez sin otra posibilidad, valoraba para fundar una decisión judicial el contenido de las actas que conformaban el expediente, tal como se ha hecho en el caso de marras, despreciándose aquí en todo momento el rostro, las expresiones, la palabra, la congruencia de los dichos de todos y cada uno de los imputados en la audiencia de presentación, negándose la practica del ejercicio del principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es por demás indiscutible, que la decisión judicial que pretende sustentar la medida privativa en contra de los ciudadanos J.E.R., C.A. CABRERA GUAITA, P.J.C., J.A. CAÑIZALEZ, C.A.L., JENRRI EDICSSON M.H., es inmotivada, en cuyo texto el Juez a quo se limitó a repetir las actuaciones que señaló el Representante del Ministerio Público al momento de atribuir la calificación jurídica a los imputados, y /o efectuar una lista de las actas que anexan al escrito de presentación del Fiscal del Ministerio Público, careciendo de una narrativa clara de cuales son los elementos de convicción que comprometen a cada uno de nuestros patrocinados, por lo que existe una notable violación del artículo 250 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación……

Por otro lado y sin ser menos importante, la Juez Segunda de Control del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en la misma audiencia decidió acordar una medida cautelar sobre las instalaciones del Club Campestre La Chinita, a pesar de que en la Audiencia antes citada, estos Representantes de la Defensa ilustramos al Juzgador sobre la actividad económica y laborar allí desarrollada, además de ponerle a la vista el documento que acredita la titularidad del mismo, quedando demostrado que pertenece a un tercero no relacionado en lo absoluto ni con la sustancia incautada ni con la investigación llevada a cabo, por lo que se produce una descarada violación al Derecho a la Propiedad, al Trabajo, entre otros….procediéndose entonces a impugnarse dicha decisión con forma de auto, de conformidad con lo establecido en el numeral 5ª del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ese Honorable Tribunal Colegiado revocar tan lesivo fallo y ordenar su inmediata desocupación por funcionarios de los cuerpos de seguridad.

CAPITULO IV

DE PETITORIO

Por todos los argumentos antes expuestos destacados Magistrados, solicitamos con mucho respeto, se ADMITIDO el presente recurso de apelación, declarado CON LUGAR, y a tal efecto revocar la medida privativa de libertad decretada en contra de nuestros patrocinados J.E.R., C.A. CABRERA GUAITA, P.J.C., J.A. CAÑIZALEZ, C.A.L., JENRRI EDICSSON M.H. Y JAILYN C.C., ordenándose la libertad de los mismos o en su defecto alguna medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por no existir ningún elemento de convicción que los relaciones con el delito atribuido. Asimismo le ratifico la solicitud de revocar la medida cautelar dictada sobre el Club Campestre la Chinita y en consecuencia ordenar su inmediata desocupación por funcionarios de los cuerpos de seguridad…

(Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado C.E.G.S., actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de este Estado, mediante escrito constante de cuatro folios útiles dio contestación al recurso ejercicio, en los términos siguientes:

“…Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal procedo a dar CONTESTACION al Recurso de Apelación interpuesto por los Drs. P.D.L. Y R.R.O., en su carácter de Defensores de Confianza de los imputados J.E.R., C.A. CABRERA GUAITA, P.J.C., J.A. CAÑIZALEZ, C.A.L., JENRRI EDICSSON M.H. Y JAILYN C.C., a quienes se les sigue causa por la comisión del Delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas….en contra de la decisión dictada por el Tribunal en fecha 19-10-08.

Este Representante Fiscal considera que el planteamiento en que sustenta la Defensa Privada el Recurso de Apelación en su capítulo II de los hechos que motivan el recurso, el cual considera que la detención de sus defendidos llevada a cabo el 15 de octubre del 2008 a las 21:50 p.m. hasta las 2:06 p.m. del día 18 de octubre del 2008 habían transcurrido casi sesenta y cinco (65) horas, en tal sentido cabe señalar que el acta policial de fecha 16-10-08 deja constancia que el procedimiento efectuado se realizó el día 15-10-08 notificando del mismo al Fiscal del Ministerio Público vía telefónica y quien ordena la respectiva orden de inicio de investigación el día 17-10-08 y ordena el traslado de los ciudadanos aprehendidos al Tribunal de guardia el día 18-10-08 a los fines de ser escuchados en el tiempo correspondiente, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 373 de nuestra norma adjetiva penal, quien avalo en fecha 19-10-08 el procedimiento efectuado, ordenando que se sigan las investigaciones por el procedimiento de la vía ordinaria, acogiendo la precalificación jurídica y decretando a los ciudadanos medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de nuestra norma adjetiva penal a excepto del ciudadano E.A.D. SILVA a quien se le decreto medida cautelar sustitutiva de libertad……

Por otra parte denuncia el recurrente en el Capítulo III del Fundamento del Recurso, A) Que la Dirección de Inteligencia Militar inició un procedimiento en busca de armamento y no relizò las labores de inteligencia correspondientes a los fines del hallazgo de una sustancia prohibida en tal sentido si bien es cierto que las investigaciones estaban dirigidas a la búsqueda de armas y por ello se ordenó el allanamiento del referido inmueble no es menos cierto que los funcionarios tuvieron conocimiento en el transcurso de la investigación de la comisión de un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra prescrita y que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, elaborando el DIM la respectiva acta policial aprehendiendo a los ciudadanos que se encontraban en el lugar y notificando al Ministerio Público dando cumplimiento en todo momento a lo estipulado en el artículo 373 de nuestra norma adjetiva penal. B) por otro lado le parece extraño a la defensa el hallazgo de la sustancia prohibida debajo del tractor en medio de un patio y en tal sentido cabe señalar que el referido hallazgo fue objeto de investigación y que arrojó como conclusión la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas….C) que los funcionarios del DIM así como los testigos no pueden dar fe de dicho hallazgo y en tal sentido cabe señalar que en todo momento se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 210 de Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la orden de allanamiento ordenada por un Juez de Control y todo el registro se hizo en presencia de los testigos que se mencionan en el acta policial….D) y por último alega el recurrente que la Medida Privativa de Libertad decretada en contra de los referidos ciudadanos carece de motivación, en tal sentido cumplo en señalar que la ciudadana Juez al termino de la audiencia de presentación decretó medida privativa Judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos por cuanto se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en su tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal como lo es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, hay fundados elementos de convicción tales como acta policial de fecha 16-10-08, en la cuales e deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión de los hoy acusados , acta de identificación de sustancia levantada de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley especial en la cual se deja constancia de la cantidad incautada tipo empaque, color, tamaño y consistencia en que fue hallada dicha sustancia, acta de entrevista a los testigos que presenciaron el hallazgo, tales elementos que hacen presumir la participación de los hoy acusados en el ilícito precalificado por esta representación Fiscal y una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular y del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad por lo que ajustado a derecho fue decretar medida privativa judicial preventiva de libertad y por último considerando el recurrente que la juez Aguo no bebió acordar ninguna medida cautelar y se de hacer notar tal y como lo establece el artículo 63 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psioctort5ropicas que en todo bien que se cometa un ilícito previsto en dicha Ley se ordenara su incautación y como medida cautelar una medida de prohibición de enajenar y grabar…

Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones…..Declarar sin lugar el Recurso interpuesto, ratificando la Decisión dictada por el Tribunal….(Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

..oídas las exposiciones de las partes este TRIBUNAL DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, EXTENSION EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De la revisión de las actas procesales se evidencia la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena corporal como son los delitos en relación a los ciudadanos E.A.D. y a la ciudadana JAILYN C.C.D. el Ministerio Público, precalificado el hecho, por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el 31 encabezado de la Ley Orgánico del Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 84 numeral primero del Código Penal, y con respecto a la establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y con respecto al resto de los demás J.E.R., C.A. CABRERA GUAITA, P.J.C., J.A. CAÑIZALEZ, C.A.L. y JENRRI EDICSSON M.H. el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPIACAS EN GRADO DE COAUTORES previsto y sancionado en el 31 encabezado de la Ley Orgánico del Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando para ellos se le decrete MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por estar llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252, en sus tres ordinales del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Estos hechos se evidencias de los siguientes elementos de convicción: 1) Acta policial de fecha 16 de octubre del presente año, suscrita por el Sub Comisario L.A.….2) Orden De Allanamiento del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar. 3) Acta de Entrevista del ciudadano FREDDY ALEJANDRO MAITA…4) Acta de Entrevista del ciudadano A.J. VISCOCHEA…..5) Acta de Entrevista del ciudadano J.R. DIAZ CRUZ…..6) Acta de Entrevista del ciudadano E.A. VELASQUEZ……7) Acta de identificación de sustancia de fecha 16 de octubre del presente año suscrita por los funcionarios L.A.; D.R.; YUGER CORDERO DAVILA; MARCOS HERNANDEZ OLIVER……8)Acta policial de fecha 17 de octubre del presente año suscrita por el funcionario M.T.H.. 9) Informe pericial correspondiente al dictamen pericial de fecha 17 de octubre del presente año….10) Acta policial suscrita por el Sub-Comisario L.A., Inspector Jefe D.R. y Agente YOHIRIS GONZALEZ VERA……TERCERO: De los anteriores elementos de convicción se presume la participación de los ciudadanos E.A.D. SILVA, J.E.R., C.A. CABRERA GUAITA, P.J.C., J.A. CAÑIZALEZ, JAILYN C.C., C.A.L. Y JENRRI EDICSSON M.H., en el delito antes indicado toda vez que de los elementos de convicción se demuestra la participación de imputado de autos en el delito precalificado por el Ministerio Público, por las razones anteriormente expuestas tomando en consideración que se está en presencia de un delito de acción pública cuya pena no está prescrita delito que merece pena privativa de libertad. CUARTO: POR LAS RAZONES ANTERIORMENTE EXPUESTOS Y TOMANDO EN CONSIDERACIÒN QUE LA PENA APLICABLE AL DELITO SE PRESUME EL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÒN EN LA BÙSQUEDA DE LA VERDAD, ESTABLECIDOS EN EL ARTÌCULO 250, 251 Y 252 DEL Código Orgánico Procesal Penal……es por lo que SE DECLARA CON LUGAR LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÙBLICO, EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS J.E.R., C.A. CABRERA GUAITA, P.J.C., J.A. CAÑIZALEZ, JAILYN C.C., C.A.L. Y JENRRI EDICSSON M.H. …..

DE LA ADMISIBILIDAD

Por auto de fecha 16 de Febrero de 2009, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Acuden ante esta Instancia Superior los Abogados P.D.L. y R.R.O., en su carácter de defensores de confianza de los imputados J.E.R., C.A. CABRERA GUAITA, P.J.C., J.A. CAÑIZALEZ, C.A.L., JENRRI EDICSSON M.H. y JAILYN C.C., impugnando la decisión proferida por el Juzgado Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, exceptuando la última de las nombradas.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hechos los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

PUNTO PREVIO

Denuncia el recurrente, en su criterio, el irrito procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nº 11 de la Dirección de Inteligencia Militar del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, alegando que hubo violación en los lapsos para presentar a los detenidos.

De un estudio pormenorizado a la pieza Nº 1 de la causa principal signada con el Nº BP11-P-2008-003135, observa esta Corte de Apelaciones que el acta policial cursante a los folios 3 al 5 contentivo del procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, es de fecha 16 de octubre de 2008 y no del 15 de octubre de 2008, tal como lo esgrimió el recurrente.

Con ocasión a esto, esta Superioridad destaca lo sentado por nuestro máximoT. en decisión N° 526 del 9 de marzo de 2001, en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado DR. I.R.U., el cual estableció entre otras cosas lo siguiente:

(…) Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano J.S.C., quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”. En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. (…) (Subrayado y negrilla de la Corte.)

Así las cosas, esta Instancia Superior no consigue violación a derecho constitucional, ni garantía procesal ninguna vulnerada por el a quo en contra de los imputados, toda vez que conforme al extracto de la sentencia antes transcrita, de haber alguna violación de derecho constitucional o legal la misma cesó totalmente al momento que el Tribunal de Primera Instancia en función de Control decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, al no existir violación, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia y ASÍ SE DECIDE.

Igualmente argumenta el quejoso que fue ordenada de manera posterior la detención ilegítima del ciudadano E.A.D. SILVA.

De un estudio del acta policial del 16 de octubre de 2008, cursante al folio 5 de la primera pieza del asunto principal, se evidenció que efectivamente el ciudadano E.A.D. SILVA fue detenido, en virtud de la orden dada por el Fiscal Auxiliar Noveno en materia de droga, C.E.G., quien acordó su traslado. De igual manera en la mencionada acta se dejó constancia que el mentado ciudadano fue impuesto de sus derechos, tal como lo establece el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho lo anterior, se aplican los mismos argumentos habidos ut supra, esto es, al no evidenciarse violación alguna al debido proceso, así como tampoco a norma constitucional o legal ninguna en relación al presente punto, en concordancia con lo plasmado en la jurisprudencia patria referida, esta Alzada procede a declarar SIN LUGAR la presente denuncia y ASÍ SE DECIDE.

PRIMERA DENUNCIA

En relación a la detención ilegítima del ciudadano E.A.D. SILVA denunciada por la defensa observa esta Corte de Apelaciones que su detención se produce en el club campestre donde se realizó el procedimiento previa notificación vía telefónica al Fiscal C.E.G. el cual ordenó su traslado y notificación de su detención, se les leyeron sus derechos y firmó (folio 5).

De igual manera arguye la defensa que es menester analizar tanto las actas consignadas por el Ministerio Público y las versiones aportadas por los imputados y denuncia un análisis de fondo tales como: que impresiona la cantidad de droga incautada, que sea la justicia militar la que haya iniciado las investigaciones, cuestiona que el hallazgo lo haya realizado el funcionario de la Dirección de Inteligencia Militar.

Resulta oportuno de forma pedagógica y de manera de ilustrar a los recurrentes sobre los límites de las C. deA. en la oportunidad de resolver los recursos con ocasión de las audiencias de presentación.

Se debe ilustrar a los recurrentes que la decisión que pretende impugnar fue dictada en la fase investigativa del proceso, en la que sólo se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, así lo ha sentado la Sala de Casación Penal nuestro M.T. en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., en el expediente 2008-0062, estándole vedado al Juez de Control en la audiencia de presentación hacer la apreciación formal de las pruebas como si se tratara de resolver el fondo del asunto, sino la verificación de la existencia de los elementos señalados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato constitucional que faculta al Juez en esa fase del proceso penal a autorizar la privación de libertad como excepción al principio contenido en el artículo 44.1, en los términos que establece la Ley.

Asimismo, han sido reiteradas las sentencias de forma pacífica de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República al establecer que las C. deA. no conocen de hechos ni de pruebas en esta etapa del proceso, sólo de derechos y de posibles vicios cometidos con ocasión de los derechos impretermitibles que violenten la Constitución que contravengan las formas y condiciones del debido proceso, referentes a la asistencia y representación del imputado. Por lo que en consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDA DENUNCIA

Como segunda denuncia argumentan los recurrentes que no concurren los tres supuestos para que proceda una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Cree importante este Tribunal Colegiado señalar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 250. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de al verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Sic)

Una vez revisada la sentencia recurrida, este Tribunal Colegiado pudo evidenciar que la Jueza a quo señaló en el punto titulado “SEGUNDO” enumeró una serie de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de marras en los delitos atribuidos por la Vindicta Pública, tales como: “…SEGUNDO: Estos hechos se evidencias de los siguientes elementos de convicción: 1) Acta policial de fecha 16 de octubre del presente año, suscrita por el Sub Comisario L.A.….2) Orden De Allanamiento del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar. 3) Acta de Entrevista del ciudadano FREDDY ALEJANDRO MAITA…4) Acta de Entrevista del ciudadano A.J. VISCOCHEA…..5) Acta de Entrevista del ciudadano J.R. DIAZ CRUZ…..6) Acta de Entrevista del ciudadano E.A. VELASQUEZ……7) Acta de identificación de sustancia de fecha 16 de octubre del presente año suscrita por los funcionarios L.A.; D.R.; YUGER CORDERO DAVILA; MARCOS HERNANDEZ OLIVER……8)Acta policial de fecha 17 de octubre del presente año suscrita por el funcionario M.T.H.. 9) Informe pericial correspondiente al dictamen pericial de fecha 17 de octubre del presente año….10) Acta policial suscrita por el Sub-Comisario L.A., Inspector Jefe D.R. y Agente YOHIRIS GONZALEZ VERA………” con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa, toda vez que da por demostrados los supuestos de hechos o condiciones exigidas por el Legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad, considerando esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. Tal como se señaló ut supra en cuanto a la decisión de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., en el expediente 2008-0062, en cuanto a que al Juez de Control le está vedado en la audiencia de presentación hacer la apreciación formal de las pruebas como si se tratara de resolver el fondo del asunto, sino la verificación de la existencia de los elementos señalados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Razones por las cuales se declara SIN LUGAR la segunda denuncia interpuesta Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA DENUNCIA

Manifiestan los recurrentes la falta de motivación de la resolución. Ahora bien, esta Corte de Apelaciones evidenció que la Jueza de Control Nº 02 de este mismo Circuito, extensión El Tigre, motivó congruentemente su decisión cuando revisó las actas procesales, la prescriptibilidad de los delitos, que en su criterio merecen pena privativa de libertad, identifica los ciudadanos incursos en el presunto delito; de igual manera estableció los hechos y la participación de cada uno de ellos, que la llevaron a la conclusión de declarar con lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público. Asimismo consideró que tales elementos de convicción fueron suficientes para determinar que los imputados de autos se encontraban incursos en la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2002, en el expediente N° 02-2221, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., en la cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

(Omisis)

Siendo ello así, no comparte esta Superioridad la opinión de los recurrentes, en cuanto a la falta de motivación de la decisión, debiéndose declarar SIN LUGAR esta denuncia y ASÍ SE DECIDE.

CUARTA DENUNCIA

En relación al gravamen irreparable del numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal esgrimido por la defensa para fundamentar la violación al derecho de propiedad por la decisión de la Jueza a quo de ordenar su incautación y como medida cautelar acordar la prohibición de enajenar y gravar, esta Alzada es del criterio que no existe violación alguna al derecho de propiedad, ya que las medidas acordadas son temporales, hasta tanto en respeto a la Constitución y al debido proceso, se determine la veracidad de los hechos en el juicio oral y público y fue decretado de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 66 ambos de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por referirse concatenadamente al artículo 31 de la mencionada ley.

Debemos determinar lo que significa un gravamen irreparable, en tal sentido se entiende que el mismo es aquél que no es susceptible de ser reparado en el curso de la instancia en la que se ha producido. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. Siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las partes pueden apelar de las decisiones que su juicio causa en gravamen irreparable. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

La Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

En el caso sub judice, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, pues como ya se señaló ut supra tales medidas acordadas son temporales, hasta tanto se determine la veracidad de los hechos en el contradictorio.

Sobre el derecho a la propiedad es menester indicar que constituye una garantía inherente a la persona humana, tal como lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 115.

En consecuencia, al considerar que no existe violación al derecho a la propiedad, es por lo que se declara SIN LUGAR este alegato que y ASÍ SE DECIDE.

De tal suerte que considera esta Corte de Apelaciones, y así lo da por demostrado que el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, desplegó una conducta acorde, no siendo su decisión contradictoria, ni violatoria de derechos y garantías constitucionales, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quedan desvirtuadas las denuncias invocadas Y ASÍ SE DECIDE.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera prudente declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por los Abogados P.D.L. y R.R.O., en su carácter de Defensores de confianza de los imputados E.R., C.A. CABRERA GUAITA, P.J.C., J.A. CAÑIZALEZ, C.A.L., JENRRI EDICSSON M.H. y JAILYN C.C., contra la decisión dictada el 19 de octubre de 2008, por el Tribunal de control N° 2 de este Circuito Judicial Penal extensión El Tigre, mediante la cual declaró medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados ya mencionados, a excepción de la ciudadana JAILYN C.C., al haberse demostrados llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto los Abogados P.D.L. y R.R.O., en su carácter de Defensores de confianza de los imputados E.R., C.A. CABRERA GUAITA, P.J.C., J.A. CAÑIZALEZ, C.A.L., JENRRI EDICSSON M.H. y JAILYN C.C., contra la decisión dictada el 19 de octubre de 2008, por el Tribunal de control N° 2 de este Circuito Judicial Penal extensión El Tigre, mediante la cual declaró Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los imputados ya mentados, a excepción de la ciudadana JAILYN C.C., en virtud de los razonamientos ut supra mencionados; asimismo, esta Alzada considera que la decisión está enmarcada dentro de los requisitos que establece el artículo 254 ejusdem. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

EL JUEZ SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dr. C.F.R.R. Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. G.S..-