Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Octubre de 2008

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008)

198° y 149°

Asunto N° AP21-R-2008-001252

PARTE ACTORA: H.E.A., I.D.G.B. y J.J.M.S., mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad N° 5.417.185, 12.917.386 y 6.499.739, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JHUAN MEDINA y G.G., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 36.193 y 38.799, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de octubre de 1996, bajo el N° 57, Tomo 34-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.Q. y M.B., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 90.711 y 85.035, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, de fecha 31 de julio de 2008, inserta a los folios del 402 al 431 de la pieza 1, en su parte dispositiva, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por los ciudadanos H.E.A., I.D.G.B. y J.J.M.S., venezolano, mayor de edad de este domicilio y titulares de la cédulas de identidad Nos. V-5.417.185, V- 12.917.386 y v- 6.499.739, respectivamente en contra de la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA), domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de octubre de 1986, bajo el No. 57, Tomo 4-A.; SEGUNDO: Se ordena a realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto cuyos gastos serán sufragados por ambas partes en igualad de condiciones, el cual tendrá la labor de determinar y cuantificar las conceptos establecidos en la parte motiva de la presente fallo para cada uno de los trabajadores de autos; TERCERO: Se condena a la empresa demandada a cancelar a cada uno de los precitados ciudadano las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada a realizar a cargo de un único experto, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo; CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

La parte actora – como apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que hubo prestación de servicio de 12 horas diarias desde las 7 de la noche hasta las 7 de la mañana; la demandada se limitó a negar la jornada indicó que era de 11 horas sin indicar de qué hora a qué hora; se trata de vigilantes; la Ley establece límites a la jornada que no puede exceder de 44 horas semanales; en la sentencia se toma como jornada de trabajo 11 horas como lo dice la demandada y dejó de aplicar la consecuencia de no contestar adecuadamente la demanda; se acordó el pago del bono nocturno y de los otros conceptos pero olvidó que el bono nocturno al formar parte del salario debe tener incidencia en los días de descanso, feriados y domingos; si se dice en la sentencia que se probaron esos días debe pues debe tener incidencia salarial; la convención colectiva establece la reducción de jornada; no se pagaron dos días adicionales por cada mes y en la sentencia se declaró improcedente cuando la demandada aceptó que prestó jornada completa, es procedente el pago pues la demandada no hizo defensa para determinar cuáles fueron los días en que no se prestó el servicio y que lo hacía no merecer ese derecho; la reducción de jornada es parte del salario y tiene incidencia en lo derechos declarados con lugar; en cuanto a las horas extraordinarias la jornada de trabajo de 72 horas semanales no fue negada y deben ser pagadas como jornada extraordinaria; trabajó 66 horas semanales; nunca le otorgaron la hora de descanso porque la jornada es continua en la labor de vigilancia y la podía tomar cuando quería, con lo cual reconocen que no la prestaron y por ello se demanda esa hora de descanso; la jornada tiene horas extraordinarias reconocidas por la demandada; al exceder las horas deben ser pagadas como extraordinarias; el bono nocturno tiene incidencia en los días feriados y domingos; la reducción de la jornada se acuerda su pago y debe tener incidencia en los conceptos; las horas de descanso les corresponden y deben reconocidas como horas extraordinarias.

La parte demandada expuso como defensa que no se reconocieron las horas extraordinarias; el vigilante tiene un régimen especial previsto en el artículo 198 de la ley Orgánica del Trabajo; se condenó recargo en el bono nocturno y de las pruebas se evidencia y se dijo en la contestación que fue cancelado; el exceso debe probarlo el actor; las horas de descanso fueron canceladas así como los conceptos derivados; las horas extraordinarias fueron canceladas y consta de los recibos de pago; la reducción de jornada le fue cancelada; cuando se hicieron acreedores de los beneficios fueron cancelados; no proceden los conceptos pues no hubo pruebas del actor y se deben declarar improcedentes.

La parte demandada –como apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que en cuanto al bono nocturno se negó en la contestación que laboraran en esa jornada y se dijo que en la oportunidad generada le fue cancelado y consta en los recibos, por lo que no procede recargo pues fue cancelado; se ordenó el pago de las utilidades con base al último salario y debe ser con el salario promedio del período que se reclama, acepta que se debe aplicar la convención colectiva pero se calcula de manera errónea; en cuanto al bono vacacional en el contrato colectivo no se dice que procede 55 días por lo que se hace incorrecta interpretación, existe error en el cálculo de la fracción de ese concepto; en cuanto a la incidencia del bono vacacional para el salario integral la convención colectiva remite al artículo 223 de la LOT para el cálculo; en cuanto al cesta ticket se calcula a la última unidad tributaria, se aplica la Ley de alimentación a supuestos anteriores a su vigencia, debe ser la unidad tributaria vigente para el momento que se hizo acreedor; existen recibos de pago promovidos y aceptados por el actor donde se establecen pagos de sus derechos laborales; en cuanto a la experticia solicita se verifique por cuanto indica que al final de todos los cálculos se deducirán los pagos, lo cual debe ser del monto cancelado para que no genere intereses sobre intereses.

La parte actora expuso como defensa que en la contestación no se cumple con el artículo 135 de la LOPT, se niegan los conceptos y luego dice que es posible que los haya laborado; en cuanto a las vacaciones no las disfrutaron por lo que deben pagárselas como el bono vacacional; en cuanto a la alícuota del bono vacacional es el establecido en la convención colectiva; en cuanto a los cesta ticket si bien no se debe aplicar la norma de manera retroactiva no puede pretender después de cierto tiempo que se pague en la unidad tributaria de la fecha que se causaron, por lo que debe ser por la unidad tributaria para el momento del pago.

Finalizada la intervención oral de las partes, el Juez de la alzada interrogó a los representantes judiciales de las partes, manifestando éstos que lo expuesto era todo el fundamento de sus respectivas apelaciones.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

La parte actora, integrada por tres trabajadores, reclaman diferencias por prestaciones sociales y otros conceptos, conformados así: H.A., antigüedad acumulada, intereses capitalizados, prestación de antigüedad adicional, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, diferencia de horas extras, diferencia de horas de descanso, diferencia de días de descanso, diferencia de días feriados, diferencia por domingos trabajados, diferencia por reducción de jornada, diferencia por bono nocturno, diferencia por bono alimentario, utilidades, indexación, intereses moratorios y honorarios profesionales, con deducción del preaviso no laborado; I.G., antigüedad acumulada, intereses capitalizados, intereses sobre prestaciones vacaciones, bono vacacional, diferencia de horas extras, diferencia de horas de descanso, diferencia de días de descanso, diferencia de días feriados trabajados, diferencia por domingos trabajados, diferencia por reducción de jornada, diferencia por bono nocturno, diferencia por bono alimentario, utilidades, indexación, intereses moratorios y honorarios profesionales, con deducción del preaviso no laborado; J.J.M.S., antigüedad acumulada, intereses capitalizados, prestación de antigüedad adicional, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, diferencia de horas extras, diferencia de horas de descanso, diferencia de días de descanso, diferencia de días feriados, diferencia por domingos trabajados, diferencia por reducción de jornada, diferencia por bono nocturno, diferencia por bono alimentario, utilidades y honorarios profesionales, con deducción del preaviso no laborado, estimando la demanda, en conjunto, en la cantidad de Bs. 258.989.376,49.

La parte demandada, por escrito contentivo de la contestación de la demanda, inserto a los folios del 338 al 369 de la pieza 1, y por exposición oral en la audiencia de juicio, aceptó la existencia de la prestación de servicios con los tres trabajadores demandantes, así como el desempeño del cargo de vigilantes. En cuanto al trabajador H.E.A. aceptó expresamente el inicio de la relación de trabajo el 18 de julio de 2002, para finalizar el 23 de enero de 2007, por renuncia del laborante, debiendo deducirse el preaviso; aceptó expresamente que se calcularan los intereses sobre prestaciones sociales conforme las tasas del Banco Central de Venezuela.

En cuanto al trabajador I.D.G.B., aceptó expresamente el inicio de la relación de trabajo el 14 de enero de 2000, para finalizar el 09 de mayo de 2006, por renuncia del laborante, debiendo deducirse el preaviso; aceptó expresamente que se calcularan los intereses sobre prestaciones sociales conforme las tasas del Banco Central de Venezuela.

Por lo que se refiere al trabajador J.M. aceptó expresamente el inicio de la relación de trabajo el 02 de mayo de 2005, para finalizar el 01 de febrero de 2007, por renuncia del laborante, debiendo deducirse el preaviso; aceptó expresamente que se calcularan los intereses sobre prestaciones sociales conforme las tasas del Banco Central de Venezuela

La demandada negó expresamente que hubiese violando la norma del artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconociendo la legislación una jornada especial en los casos de vigilancia; que no violación de la contratación colectiva; que lo que le corresponde a los trabajadores fue pagado, como de evidencia de los recibos de pago; que aunque no presentan recibos del pago del cesa ticket, no puede pretenderse su pago con base a cantidades mayores que las vigentes para cada oportunidad, pues pretenden un apago aplicando retroactivamente la norma; que pagaron bono nocturno y horas extras; que adeudan cantidades a los trabajadores, pero que deben ser calculadas con el salario efectivamente devengado; por último solicita la demandada que se declare parcialmente con lugar la demanda, reconociendo deber a los trabajadores demandantes cantidades con ocasión de la prestación de servicios.

En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales, exhibición e informes; las de la demandada consistieron en declaración de parte, documentales y experticia. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 15 de mayo de 2008 –folios 375 y 376 de la pieza 1- se pronunció admitiendo las pruebas promovidas, a excepción de la experticia promovida por la accionada.

La parte demandada, en la oportunidad de la audiencia de juicio, reconoció, admitió expresamente las documentales insertas a los folios del 76 al 143, 147 al 240 y 244 al 213 de la pieza 1, agregando que no tenía observaciones que hacer en relación con éstas.

La parte actora Impugna las instrumentales insertas a los folios 323 y 330 de la pieza 1, por no emanar del codemandante I.G. y ser una copia simple de un cheque y el folio 334 de la pieza 1, por ser el original de una contratación interna de la empresa; las impugna porque no son emanadas del actor.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

A los folios del 76 al 113 de la pieza 1, se encuentran insertos recibos de pago, consignados por la parte demandante, atribuidos al codemandante J.J.M.S. y reconocidos por la empresa, desprendiéndose de los mismos los pagos hechos al mencionado trabajador por concepto de utilidades en el año 2005 y 2006, salarios por guardias, trabajos adicionales, día libre trabajado, domingos trabajados, feriados, horas extraordinarias, horas de descanso, bono nocturno, reducción de jornada, con sus respectivos montos.

Al folio 114 de la pieza 1, cursa constancia de trabajo, la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocido la firma, desprendiéndose de la misma que el ciudadano J.M. desempeñó el cargo de supervisor desde el 01 de agosto de 2005, devengando para el 07 de diciembre de 2006 un salario mensual de Bs. 512.325,00.

Al folio 115 de la pieza 1, cursa constancia de devolución de uniformes, la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocido la firma, desprendiéndose de la misma que el ciudadano J.M. devolvió los uniformes, cuestión no discutida en este proceso.

Al folio 116 de la pieza 1, cursa en fotocopia carnet expedido al ciudadano J.M., la cual fue reconocida por la demandada, demostrándose la existencia de la relación de trabajo, cuestión no discutida en este juicio.

A los folios del 117 al 119 de la pieza 1, cursan recibos de adelanto de quincenas y vale, siendo admitidas por la demandada, pero no coadyuvantes para resolver la cuestión a dilucidar.

A los folios del 120 al 143 de la pieza 1, cursa en fotocopia un ejemplar de la convención colectiva de trabajo suscrita para regir las relaciones laborales entre la demandada y sus trabajadores, con vigencia de 36 meses, como se indica en la comunicación de consignación de la convención, fechada el 20 de junio de 2003 –folio 120-, la cual se aprecia al haberse reconocido expresamente por la demandada, en la audiencia de juicio, desprendiéndose de la misma el acuerdo de las partes sobre hora de descanso, reducción de jornada, días feriados, bono nocturno, vacaciones y utilidades.

A los folios del 147 al 231 de la pieza 1, se encuentran insertos recibos de pago, consignados por la parte demandante, atribuidos al codemandante I.D.G.B. y reconocidos por la empresa, desprendiéndose de los mismos los pagos hechos al mencionado trabajador por concepto de salarios por guardias, días de descanso, feriados, horas extraordinarias, horas de descanso, reducción de jornada, cesta ticket, trabajos adicionales, bono nocturno, día libre trabajado, retroactivo, utilidades en el año 2001, 2002, 2003 y 2005, con sus respectivos montos.

Al folio 116 de la pieza 1, cursa en fotocopia carnet expedido al ciudadano I.G., la cual fue reconocida por la demandada, demostrándose la existencia de la relación de trabajo, cuestión no discutida en este juicio.

A los folios del 244 al 309 de la pieza 1, se encuentran insertos recibos de pago, consignados por la parte demandante, atribuidos al codemandante H.E.A. y reconocidos por la empresa, desprendiéndose de los mismos los pagos hechos al mencionado trabajador por concepto de salarios por guardias, días de descanso, feriados, domingos trabajados, horas extraordinarias, horas de descanso, reducción de jornada, bono nocturno, trabajos adicionales, cesta ticket, retroactivo, con sus respectivos montos.

Al folio 310 de la pieza 1, cursa constancia de devolución de uniformes, la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocido la firma, desprendiéndose de la misma que el ciudadano H.A. devolvió los uniformes, cuestión no discutida en este proceso.

Al folio 311 de la pieza 1, cursa en fotocopia carnet expedido al ciudadano Aponte, H.E., la cual fue reconocida por la demandada, demostrándose la existencia de la relación de trabajo, cuestión no discutida en este juicio.

A los folios 312 y 313 de la pieza 1, cursan recibos vale y talón de rifa navideña, siendo admitidas por la demandada, pero no coadyuvantes para resolver la cuestión a dilucidar.

Al folio 321 de la pieza 1, cursa comunicación de fecha 11 de enero de 2007, dirigida por el codemandante H.E.A. a la empresa, la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocida la firma, participando su renuncia al cargo de operador de seguridad.

Al folio 322 de la pieza 1, corre inserto recibo de fecha 26 de septiembre de 2006, suscrito por el codemandante H.E.A., la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocido la firma, declarando haber recibido de la demandada la cantidad de Bs. 5.000.000,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales.

Al folio 323 de la pieza 1, se encuentra comprobante de egreso, adminiculado al trámite de vacaciones inserto al folio siguiente –324- el cual se aprecia a pesar de su impugnación por la representación judicial de la parte demandante, porque el folio 324 no fue tachado ni desconocida la firma, desprendiéndose de éste que el trabajador I.D.G.B. disfrutó y recibió el pago correspondientes a las vacaciones 2000/2001.

Al folio 325 de la pieza 1, se encuentra comprobante de egreso, adminiculado al trámite de vacaciones inserto al folio siguiente –326- los cuales se aparecían al no haberse impugnado, desprendiéndose de éstos que el trabajador I.D.G.B. disfrutó y recibió el pago correspondientes a las vacaciones 2001/2002.

Al folio 327 de la pieza 1, se encuentra comprobante de egreso, adminiculado al trámite de vacaciones inserto al folio siguiente –328- los cuales se aparecían al no haberse impugnado, desprendiéndose de éstos que el trabajador I.D.G.B. disfrutó y recibió el pago correspondientes a las vacaciones 2002/2003.

Al folio 329 de la pieza 1 corre inserto recibo suscrito por el codemandante I.D.G.B., el cual se aprecia al no haberse tachado ni desconocida la firma, demostrándose con el mismo que el mencionado trabajador recibió el pago de la utilidades correspondientes al período 2005.

Al folio 330 de la pieza 1, se encuentra comprobante de egreso, impugnado por la representación judicial de la parte accionante, sin embargo, considerado conjuntamente con el instrumento cursante al folio 331 de la pieza 1, que no fue tachado ni desconocida la firma, se evidencia que el codemandante I.D.G.B. recibió de la demandada la cantidad de Bs. 2.555.665,94 en concepto de antigüedad, diferencia de vacaciones, vacaciones fraccionadas, diferencia de utilidades 2002 y 2003, intereses sobre prestaciones sociales y utilidades 2004.

Al folio 332 de la pieza 1, cursa recibo de anticipo de prestaciones sociales, el cual se aprecia al no haberse tachado o desconocida la firma, desprendiéndose del mismo que el codemandante I.D.G.B. recibió de la demandada la cantidad de Bs. 4.500.000,00 por concepto de prestaciones sociales.

Al folio 333 de la pieza 1, se encuentra inserta planilla 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se inscribe en el Seguro Social Obligatorio al codemandante I.D.G.B..

Al folio 334 de la pieza 1, se encuentra comprobante de egreso, adminiculado al formulario de diferencia de utilidades 2006 –335- el cual se aprecia a pesar de su impugnación por la representación judicial de la parte demandante, porque el folio 335 no fue tachado ni desconocida la firma, desprendiéndose de éste que el trabajador J.J.M.S. recibió el pago de la diferencia de utilidades por el período 2006.

Al folio 336 de la pieza 1, se encuentra inserta planilla 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se inscribe en el Seguro Social Obligatorio al codemandante J.J.M.S..

En cuanto a la exhibición solicitada por la parte demandante, de los recibos y del carnés de identificación de los codemandantes, la demandada reconoció expresamente en la audiencia de juicio que las copias presentadas por la parte demandante coinciden con los originales, no siendo necesaria la exhibición de éstos. Dichos instrumentales fueron a.e.p.

A los folios del 385 al 395 de la pieza 1, cursa comunicación de fecha 09 de junio de 2008, remitida por Mercantil, C. A. Banco Universal, en la cual la referida institución bancaria informa en relación con el ciudadano H.E.A., que poseía una cuenta de ahorros, pero que no podía precisar para el momento si en la misma se hacía pagos de nómina por la demandada; en relación con el ciudadano I.D.G., señalan que no figura en la lista de sus clientes; por lo que se refiere al ciudadano J.J.M.S., informó que aparece una cuenta a su nombre –inactiva- , donde aparecen algunos pagos de nómina. Sin embargo con dicha información se demostraría la existencia de la relación de trabajo, cuestión ésta no debatida en este pleito.

No hay más pruebas por analizar y valorar.

Al respecto se observa:

De acuerdo con lo expuesto por la parte demandante en la audiencia en la alzada, recurre por considerar que los actores laboraron por un tiempo en exceso de la jornada que les correspondía cumplir, habida cuenta que desempeñaban labores de vigilancia.

El legislador estableció limitaciones en cuanto a las jornadas de trabajo –artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo-, así: jornada diurna en 08 horas diarias y 44 horas semanales; jornada nocturna en 07 horas diarias y 35 horas semanales (este límite por doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con base a la Constitución Nacional); y, jornada mixta en 07:30 diarias y 42 por semana.

La mencionada Ley Sustantiva Laboral, en su artículo 198, establece:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) (...)

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

(...)

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

De esta manera, la limitación señalada en precedencia –artículo 195- no tiene aplicación cuando las labores desempañadas son de vigilancia.

En el presente caso los demandantes desempeñaban labores de vigilancia, en cuyo caso, se concluye, la jornada diaria no puede exceder de 11 horas, incluidas en éstas la hora de descanso mínimo; de esta forma, la limitación semanal de permanencia en el sitio de trabajo es de 66 horas.

Corresponde ahora precisar si los demandantes recibieron el salario por el trabajo como vigilantes, considerando que debían permanece en jornadas de once horas, seis días a la semana, dentro de las cuales tenían una hora de descanso, porque, como se dijera en precedencia, no están sometidos a la limitación del artículo 195 mencionado supra, en cuyo caso, no están sometidos a la limitación máxima de 44 horas semanales.

En conformidad con la legislación y los alegatos de las partes, los actores debían laborar 10 horas por cada guardia de vigilancia, pero no está demostrado a los autos que los actores tuvieron la hora de descanso intrajornada, por lo que tienen una hora adicional, que puede corresponder a la hora de descanso dentro de la jornada y una hora de trabajo laborada en exceso de la jornada que le correspondía cumplir.

Sobre el punto del trabajo en exceso o del trabajo con una hora de descanso, la parte demandada no fue concreta y contundente en su contestación de la demandada –por escrito y por exposición oral-, expresándose en los términos siguientes:

Negados que los trabajadores actores hayan prestado servicios en un turno de 12 horas nocturnas por 12 horas de descanso, ya que la jornada de los Trabajadores de Vigilancia en la empresa que representamos es de once (11) horas, incluida una hora de descanso, que los trabajadores generalmente deciden y establecen el momento más oportuno para disfrutarla y generalmente hacer su comida, igualmente negamos la jornada nocturna alegada. La identificación de en qué momento prestaron una jornada u otra se evidencia de los propios recibos de pago, en los cuales se hacían acreedor del bono nocturno dependiendo de las horas trabajadas en jornada nocturna. Ello no obsta que en las oportunidades en que hubiere laborado alguna hora extra, en excedente a la establecida en su jornada efectiva y real de labores, ésta le fue cancelada oportunamente por la empresa, lo cual no constituye un reconocimiento de horas extras laboradas, sino muy por el contrario y actuando conforme a la ley, reconocemos que es posible que hayan laborado alguna hora extra en alguna oportunidad, pero de ser así, esta se vio reflejada y pagada en su recibo de pago respectivo.

Si bien es cierto que la empleadora alega la jornada de once horas, incluida una de descanso, también afirma que en el supuesto que los trabajadores hubieran laborado horas extraordinarias, le fueron pagadas. Examinados los recibos consignados por la demandante y admitidos por la demandada –folios 76 al 143 de J.J.M.S., 147 al 240 de I.D.G.B. y 244 al 213 H.E.A. todos de la pieza 1- se aprecia que ciertamente hubo pago de horas de descanso y pagos de horas extraordinarias, sin precisarse a qué horas de descanso, ni a qué horas extraordinarias se refiere, no pudiendo concluir esta alzada que con dicha referencia se entienden pagadas todas las horas de descanso y todas las horas extraordinarias, ni tampoco que no se pagaron algunas horas de descanso y algunas horas extraordinarias.

Ahora bien, si la demandada no fue suficientemente explícita en su contestación, como prescribe el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no estando demostrado tampoco a los autos que los trabajadores disfrutaban de una hora de descanso en cada jornada –artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo-, forzoso resulta acordar su pago, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de hora de descanso cuantificación que se acuerda por experticia complementaria. Así se decide.

En cuanto al trabajo en horas extraordinarias, la parte demandada fundamenta su reclamo en que los laborantes trabajaron 72 horas semanales en lugar de 66 horas semanales; la demandada sostiene que trabajaban 11 horas diarias, incluida una de descanso, sin que esta afirmación se encuentre demostrada a los autos, por lo que procede el pago de 6 horas semanales en exceso de la jornada legal, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de “hora extra”, cuantificación que se acuerda por experticia complementaria. Así se declara.

En cuanto a la reducción de la jornada, que manifiesta la parte actora está convenida en la convención, la parte demandada circunscribió su actuación procesal indicando similar argumento para los tres demandantes, salvo por que se refiere al monto, en los términos siguientes:

Negamos, rechazamos y contradecimos que al trabajador se le adeude la cantidad de Bs. (...), por concepto de Reducción de Jornada establecido en la cláusula 52 de la Convención Colectiva de Trabajo, en virtud de que en las oportunidades en que éste se hiciera acreedora de ese beneficio, le fue cancelado por la empresa, tal como se desprende de los recibos de pago de salario promovidas por la propia parte actora y consignado en el expediente de autos. El supuesto de hecho es que el trabajador debe haber laborado efectivamente todas sus jornadas de trabajo y en las oportunidades en que no las laboró no podía hacerse acreedor del identificado beneficio.

La cláusula 52 del convenio colectivo, reza:

La Empresa conviene en pagar por concepto de reducción de jornada, dos (2) días de salario adicional a aquellos vigilantes que durante la respectiva quincena haya laborado sus turnos completos en el servicio industrial.

Quedan exceptuados de lo aquí estipulado aquellos vigilantes que por las características del servicio se regirán por turnos diferentes a los que caracterizan los servicios de vigilancia privada, especialmente el servicio bancario.

De acuerdo con el texto de la cláusula transcrita en precedencia, si un trabajador en una quincena laboró los turnos completos, se hace acreedor a un pago adicional de dos días de salario; por su parte los actores reclaman el pago porque “durante toda la vigencia de sus respectivas relaciones de trabajo, éstos siempre trabajaron sus turnos completos, sin falta, en el servicio industrial” y que sólo le fue pagado un día a partir de julio de 2004.

La demandada en este punto no dice si los actores trabajaron los turnos completos o si no lo hicieron en todas las quincenas, contentándose con indicar que si el trabajador “se hiciera acreedora (sic) de este beneficio, le fue cancelado por la empresa”

Sobre la contestación de la demanda el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha establecido:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

(...).

Si la parte accionada no negó que los trabajadores laboraron los turnos completos en todas las quincenas a partir de la vigencia de la referida cláusula -junio de 2003-, sino que si laboraron se les pagó, esta alzada concluye que los demandantes son acreedores al pago de los dos días de salario por cada quincena, a ser determinado por experticia complementaria, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de reducción de jornada (en los recibos: Reduccion (sic) de Jornad.HExt). Así se decide.

En cuanto al bono nocturno la demandada alegó en la audiencia en la alzada que se había negado que los trabajadores laboraran en la jornada indicada por ellos; pero no consta que la accionada contestara entonces señalando el hecho cierto, esto es, las horas de inicio y terminación de la prestación diaria de trabajo, para determinar la procedencia del bono nocturno, manifestando que el bono nocturno fue cancelado en la oportunidad que fue generado.

De la forma como dio contestación la demandada, aplicando el contenido del artículo 135, copiado parcialmente en precedencia, concluye esta alzada que no se ajustó en su contestación a lo prescrito por el legislador, en cuyo caso debe acordarse el pago del bono nocturno conforme pauta la cláusula 50 de la convención colectiva, esto es, con un recargo del 40%, a ser determinado por experticia complementaria, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de bono nocturno. Así se concluye.

Como otro de los fundamentos de la apelación, la demandada indica que las utilidades deben pagarse con base al último salario promedio del respectivo período, aplicando la convención colectiva.

Sobre este punto la demandada no dio cumplimiento a lo prescrito por el legislador en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, pues al rechazar el derecho reclamado, no indicó cuales eran entonces los promedios devengados por cada trabajador en cada período a cuantificar y al no estar demostrado a los autos que fueran montos distintos a los indicados por cada uno de los demandantes, resulta procedente acordar su pago. Advierte este sentenciador que en los montos alegados en cada uno de los trabajadores no se aplicó el último salario sino el promedio mensual para cada período, correspondiéndole a los actores dichos montos, a ser determinado por experticia complementaria, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de utilidades. Así se establece.

En cuanto al bono vacacional, el apelante –demandada- manifiesta que la convención colectiva el monto del bono vacacional está integrado con el pago de vacaciones.

La cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo establece:

La empresa conviene en conceder y cancelar las vacaciones anuales a sus vigilantes, tal y como se especifica a continuación:

a.- vigilantes con un (1) año de servicio, disfrutará de quince (15) días hábiles con pago de cuarenta (40) salarios.

b.- vigilantes con dos años (2) años de servicio, disfrutarán de dieciséis (16) días hábiles con pago de cuarenta y cinco (45) salarios.

c. vigilantes entre tres (3) y cinco (4) años de servicio, disfrutarán dieciocho (18) días hábiles con pago de cincuenta (50) salarios.

d. vigilantes con más de cinco (5) años de servicio disfrutarán los días hábiles que conforme al Art. 219 de la LOT les correspondan y les serán pagados sesenta (60) salarios. Igualmente conviene La Empresa, cualesquiera que sea la causa, recibirán como derecho adquirido en concepto de vacaciones fraccionadas, dos (2) días de trabajo por mes completo de trabajo, todo ello de acuerdo a los Art. 133 y 145 de la LOT. Queda entendido que la disposición establecida en el art. 223 de la LOT se encuentra incluido.

El artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia.

Considerando ambos textos –convención colectiva y Ley Orgánica del Trabajo- se aprecia que las partes convinieron en un número determinado de días de disfrute de vacaciones; pero en cuanto al pago se aprecia que acordaron un número de días muy superior al de los días de disfrute, para culminar el acuerdo o convenio entre patrono y trabajadores en incluir en esos días de excedo de los del disfrute lo que le corresponda al trabajador por el bono vacacional contemplado en el artículo 223 eiusdem.

De acuerdo a lo convenido, esta alzada concluye que en el primer año un trabajador tiene 15 días de disfrute y 40 salarios que pagan esos 15 días, y el resto, esto es, 25 salarios, para el pago de 7 días por bono vacacional que corresponde al período, más un excedente de 18 salarios imputable a las vacaciones; y así sucesivamente con cada anualidad o lapso a calcular.

De esta manera, considera este juzgador que en el pago de los días de vacaciones está incluido el pago por los días de bono vacacional. Así se establece.

Por lo que se refiere al cesta ticket, la demandada no negó el derecho de los actores a percibir dicho concepto, sólo que no estaba de acuerdo que se calculara a la última unidad tributaria, debiendo ser, a su decir, la que correspondía para cada período a calcular.

Al respecto ser observa:

Los actores reclaman el beneficio de cesta ticket desde la fecha de ingreso hasta el mes de abril de 2006; y posteriormente a esa fecha hasta la de la finalización de la relación con base a la última unidad tributaria.

Ahora bien, la parte demandada sostiene que la Ley de Alimentación no puede aplicarse a supuestos anteriores a la vigencia de esta Ley.

Ciertamente la Ley de Alimentación para los trabajadores tiene vigencia a partir de su publicación en Gaceta Oficial – 27 de diciembre de 2004-, pero antes regía la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, desde el 14 de septiembre de 1998, y en ambos textos legislativos se prevé la figura del cesta ticket con el pago entre el cero coma veinticinco por ciento al cero como cincuenta por ciento unidades tributarias, por lo que corresponde a los trabajadores demandantes desde las respectivas fechas de ingresos, que son posteriores a la de la segunda Ley mencionada.

Corresponde entonces este beneficio a los trabajadores, considerando los días efectivamente laborados, con base al porcentaje del cero coma veinticinco por ciento del valor de la unidad tributaria vigente al momento de las respectivas finalizaciones de las relaciones de trabajo, a ser determinado por experticia complementaria, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de cesta ticket (en los recibos: Cest Ticket Equivalente a). Así se concluye.

Por aplicación del contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular por cada una de las relaciones de trabajo, desde el día siguiente a la finalización de las mismas –H.E.A. finalizó el 23 de enero de 2007, I.D.G.B. finalizó el 09 de mayo 2006 y J.J.M.S. finalizó el 01 de febrero 2007- hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora; PARCIALMENTE CONLUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada; y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por los ciudadanos H.E.A., I.D.G.B. y J.J.M.S. contra el empresa Serenos Responsables Sereca, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagar a los trabajadores demandantes, los siguientes conceptos y montos: H.E.A. diferencias por antigüedad, vacaciones 2002 al 2005, vacaciones fraccionadas, utilidades, horas de descanso, horas extraordinarias, reducción de la jornada, bono nocturno y cesta ticket; I.D.G.B. diferencias por antigüedad, vacaciones 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, utilidades, horas de descanso, horas extraordinarias, reducción de la jornada, bono nocturno y cesta ticket; J.J.M.S. diferencias por antigüedad, vacaciones 2005-2006 y fracciones de 2007, utilidades 2006 y fracción de 2007 horas de descanso, horas extraordinarias, reducción de la jornada, bono nocturno y cesta ticket, para cuya cuantificación se acuerda una experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia será practicada por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que las relaciones de trabajo tuvieron diferente duración, así: H.E.A., se inició el 18 de julio de 2002 y finalizó el 23 de enero de 2007; I.D.G.B., se inició el 14 de enero de 2000 y finalizó el 09 de mayo de 2006; y J.J.M.S. se inició el 02 de mayo 2005 y finalizó el 01 de febrero de 2007. 3.- En cuanto al trabajador H.E.A., le corresponde diferencias por antigüedad, vacaciones 2002 al 2005, vacaciones fraccionadas, utilidades, horas de descanso, horas extraordinarias, reducción de la jornada, bono nocturno y cesta ticket. 4.- En relación con el trabajador I.D.G.B., le corresponde diferencias por antigüedad, vacaciones 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, utilidades, horas de descanso, horas extraordinarias, reducción de la jornada, bono nocturno y cesta ticket. 5.- Por lo que se refiere al trabajador J.J.M.S., le corresponde diferencias por antigüedad, vacaciones 2005-2006 y fracciones de 2007, utilidades 2006 y fracción de 2007 horas de descanso, horas extraordinarias, reducción de la jornada, bono nocturno y cesta ticket. 6.- El experto determinará el bono nocturno de cada uno de los demandantes para agregarlo al salario normal y calcular los pagos efectuados por la empresa demandada a los demandantes en concepto de antigüedad, vacaciones, utilidades, horas de descanso, horas extraordinarias y reducción de la jornada, debitando las cantidades que hubieran recibido por estos conceptos. 7.- El experto calculará la hora de descanso en cada uno de los días laborados por cada trabajador, con base al salario devengado en cada uno de los días a cuantificar, debitando los montos recibidos por este concepto. 8.- El experto calculará la hora extraordinaria a razón de seis horas extraordinarias por semana, en los días que los trabajadores hayan prestado sus labores habituales, con base al salario devengado en cada uno de los días a cuantificar, debitando los montos recibidos por este concepto. 9.- El experto calculará la reducción de la jornada cuantificando el valor de dos días de salario por cada quincena laborada por cada uno de los trabajadores. 10.- El experto calculará el bono nocturno conforme pauta la cláusula 50 de la convención colectiva, esto es, con un recargo del 40%. 11.- El experto calculará las utilidades conforme al último salario promedio del respectivo período, devengado por cada trabajador. 12.- El experto calculará lo que corresponde a cada trabajador por cesta ticket, considerando los días efectivamente laborados, con base al porcentaje del cero coma veinticinco por ciento del valor de la unidad tributaria vigente al momento de las respectivas finalizaciones de las relaciones de trabajo, a ser determinado por experticia complementaria, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de cesta ticket (en los recibos: Cest Ticket Equivalente a). 13.- La demandada suministrará al experto toda la información que éste le requiera para hacer sus cálculos, especialmente el libro de asistencia, control de asistencia o registro de asistencia de los trabajadores demandantes, en el entendido que de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información suministrada por los trabajadores en el escrito contentivo del libelo de la demanda. 14.- Del monto total que resulte para cada uno de los trabajadores, el experto debitará las cantidades recibidas a cuenta por cada uno de los demandantes; además restará a cada uno de los actores, por concepto de preaviso omitido, manifestado voluntariamente en el libelo de la demanda, las siguientes cantidades: H.E.A. la cantidad de Bs. 1.053.517,87; I.D.G.B. la cantidad de Bs. 749.677,59; y J.J.M.S. la cantidad de Bs. 751.904,03. 15.- El experto, de la cantidad que resulte deber la demandada a cada uno de los demandantes, luego de haber hecho el débito que corresponda, calculará los intereses de mora a partir de las respectivas finalizaciones de las relaciones de trabajo. 16.- El experto expresará los montos a pagar en la moneda de curso legal a partir del 01 de enero de 2008. 17.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.

Se modifica la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas al no haber resultado totalmente vencida alguna de las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

LA SECRETARIA

PEGGY HERNÁNDEZ

En el día de hoy, treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

PEGGY HERNÁNDEZ

JGV/ph/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2008-001252