Decisión nº 804 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Agosto de 2007

Fecha de Resolución14 de Agosto de 2007
EmisorJuzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario
PonenteLilia María Casado
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de agosto de 2007.

197º y 148º

SENTENCIA N° 804

Asunto Antiguo N° 1710

Asunto Nuevo N° AF47-U-2001-000037.

Vistos

sin Informes de las partes.

En fecha 26 de septiembre de 2001, el abogado R.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.013.250, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 71.191, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente GUARDIAN DE VENEZUELA, S.A interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución N° 1045 de fecha 4 de julio de 2001, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y notificada a la recurrente de fecha 23 de julio de 2001, la cual determinó a la recurrente las siguientes obligaciones tributarias:

i) La cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.5.620.405,00), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

ii) La cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.901.425,00), por concepto de multa correspondiente al aporte 2%.

iii) La suma de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.21.634,00), por concepto de aporte del ½% (numeral 2 del artículo 10 eiusdem).

iv) El monto de CUATRO MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.110,00), por concepto de multa correspondiente al aporte del ½%.

El presente recurso fue recibido del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de septiembre de 2001.

En fecha 08 de octubre de 2001, este Tribunal le dio entrada a la presente causa bajo el Asunto Antiguo N° 1710 (Asunto Nuevo N° AF47-U-2001-000037), ordenándose librar las correspondientes boletas de notificación y solicitar al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), el expediente administrativo correspondiente a la contribuyente GUARDIAN DE VENEZUELA, S.A.

El Contralor General de la República, el Fiscal General de la República, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y el Procurador General de la República, fueron notificados en fecha 08/11/2001, 13/11/2001, 27/11/2001 y 03/12/2001, respectivamente, siendo consignadas las respectivas boletas de notificación en fechas 26/11/2001, 26/11/2001, 14/01/2002 y 14/01/2002, respectivamente.

Por medio de Interlocutoria No. 25/2002 de fecha 08 de febrero de 2002, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.

El 18 de marzo de 2002, el abogado J.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.858, apoderado judicial de la contribuyente GUARDIAN DE VENEZUELA, S.A, consignó escrito de promoción de pruebas.

El 18 de marzo de 2000, se dictó auto agregando el escrito de promoción de pruebas presentado extemporáneamente.

En fecha 25 de marzo del 2002, el abogado J.F., apoderado judicial de la contribuyente y el abogado J.J.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 50.108, apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), presentaron escritos de promoción de pruebas.

Mediante auto de fecha 29 de abril del 2002, fueron agregados los escritos de promoción de pruebas.

El 03 de abril de 2002, el abogado J.F., apoderado judicial de la contribuyente GUARDIAN DE VENEZUELA, S.A, consignó escrito de promoción de pruebas y documento poder que acredita su representación.

En fecha 22 de mayo de 2002, se dictó auto admitiendo las pruebas promovidas.

En fecha 29 de julio de 2002, se recibió oficio N° 210.100/284 de fecha 25 de julio de 2002, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), remitiendo el expediente administrativo correspondiente a la contribuyente GUARDIAN DE VENEZUELA, S.A.

II

ANTECEDENTES

El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), autorizó a la funcionaria L.A.d.G., para que fiscalizara a la contribuyente GUARDIAN DE VENEZUELA, S.A, Número de Aportante Ince: 853564, con respecto al gravamen correspondiente al período comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1997 hasta el 2do. Trimestre del año 2000.

Como consecuencia de la referida fiscalización, se emite Acta de Reparo Nro. 029438, de fecha 27 de julio de 2000, cuyo contenido fue confirmado parcialmente por la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1045 de fecha 4 de julio de 2001, determinándose a la contribuyente las siguientes obligaciones tributarias:

i) La cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.5.620.405,00), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

ii) La cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.901.425,00), por concepto de multa correspondiente al aporte 2%.

iii) La suma de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.21.634,00), por concepto de aporte del ½% (numeral 2 del artículo 10 eiusdem).

iv) El monto de CUATRO MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.110,00), por concepto de multa correspondiente al aporte del ½%.

En fecha 26 de septiembre de 2001, el apoderado judicial de la contribuyente precedentemente identificada, interpuso recurso contencioso tributario contra la comentada Resolución Culminatoria del Sumario N° 1045 de fecha 4 de julio de 2001, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

El apoderado judicial de la contribuyente GUARDIAN DE VENEZUELA, S.A, señala en su escrito recursorio los argumentos que se exponen a continuación:

i) Alega que “Dentro de su voracidad fiscal interpreta el INCE que la base de cálculo de la contribución a que hace referencia el artículo 10, ordinal 1° de la Ley que crea dicho Instituto, es la sumatoria de todos los pagos que reciba un trabajor, sin importar el origen de los mismos. Así, en el caso particular nuestro, se pretende gravar toda clase de ingresos que haya tenido el trabajador, llámense estos conceptos bonos de asistencia perfecta, bonos de trabajo seguro, bonos de producción, bonos de alto costos, trabajos eventuales, utilidades”.

En este sentido sostiene al respecto que “la Ley Orgánica del Trabajo obliga a la Administración Tributaria INCE a realizar una interpretación concordada y armoniosa de este artículo 10, ordinal 1° de la Ley que crea el INCE. Actividad teleológica ésta que no realizó el INCE en nuestro caso particular, pretendiendo así gravar a mi representada conceptos que se encuentran excluidos de la base imponible de la contribución, ya referidos como lo son; bonos de asistencia perfecta, bonos de trabajos seguro, bono de producción, bonos de alto costo, trabajos eventuales, utilidades, por no constituir salario normal”.

Continua afirmando el prenombrado apoderado legal que “se pretende con el Reparo incluir en la base de cálculo del tributo conceptos que no corresponden a salario normal, definido en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

La representación de la recurrente continua alegando que “es simplemente temeraria la actitud del I.N.C.E. de pretender con la sola intención de voracidad fiscal, que las contribuciones que le corresponden se hagan sobre la base de un salario integral en franca contradicción con la Ley Orgánica del Trabajo y de las jurisprudencia, y por ello insistimos sobre la ilegalidad de la Resolución impugnada, que viola flagrantemente por falta de aplicación el artículo 133, Parágrafo Cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual, al interpretar aisladamente el artículo 10, ordinal 1° de la Ley que crea el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), incurre la Administración Tributaria en un FALSO SUPUESTO DE DERECHO, por pretender aplicar esta última norma jurídica a situación que expresamente excluye el referido artículo 133”.

Continua alegando que el “artículo 97 del Código Orgánico Tributario que indebidamente se aplica a mi representada, se refiere a contravenciones por acción u omisión que no constituyan infracciones tipificadas en dicho Código Orgánico y claramente el artículo 145 del COT establece que la multa por omisión de pago es el diez por ciento (10%) del tributo omitido, con lo cual, estando tipificada la infracción de omisión de pago del tributo en el Código, no le es aplicable a mi representada el denunciado artículo 97 del mismo Código. Interpretar que la infracción es una si se paga dentro de los 15 días hábiles a que se refiere el artículo 145 del COT, y otra, si se paga después de dicho se refiere el artículo 145 del COT, y otra, si se paga después de dicho lapso, es establecer una sanción al derecho de defensa del contribuyente y sería una interpretación que violaría el derecho al debido proceso de todo ciudadano establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.”

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la accionante, que la presente controversia se centra en dilucidar si efectivamente el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por considerar erróneamente la Administración Tributaria que las partidas bono de asistencia perfecta, bono de producción, bono de algo costo y trabajos eventuales forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y por ende resulta improcedente la determinación del reparo por Bs. 5.620.405,00 y por consiguiente su respectiva multa Bs. 5.901.425,00.

Así, para esclarecer este punto, resulta necesario –a juicio de quien decide– realizar ciertas consideraciones en torno al vicio que afecta la causa del acto administrativo conocido como falso supuesto.

Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

En cuanto al segundo requisito de fondo cuyo incumplimiento afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

(…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

.(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

“El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

Ahora bien, teniendo claro en qué consiste el vicio de falso supuesto de derecho, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual no es otro que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa:

Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

(…)

. (Subrayado del Tribunal).

Así la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

No obstante lo anterior, quien decide considera necesario que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, estos limites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también de nuestra propia Carta Fundamental, artículo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la v.d.p., y nadie esta obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no este establecida en la Ley.

En este orden, este Tribunal debe considerar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte INCE, los conceptos bono de asistencia perfecta, bono de trabajo seguro, bono de producción, bono de algo costo y trabajos eventuales, en virtud de que el reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas bono asistencia perfecta, bono de trabajo seguro, bono de producción, bono de algo costo y trabajos.

Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCE, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto están incluidas dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido el numeral 1 del artículo 10 de la ley que rige al referido instituto educativo.

Al respecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha sostenido:

De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’

. (Sentencia N° 1624 de la Sala Político-Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal. Exp. N° 2003-0051).

Como se observa, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del INCE, la cual se encuentra en p.a. con las disposiciones de la Ley del INCE, garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución.

En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley sobre el INCE, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos.

Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si las partidas incluidas en la determinación realizada por el INCE, conforme a la Resolución Nº 1045, tales como “bono asistencia perfecta, bono de trabajo seguro, bono de producción, bono de algo costo y trabajos eventuales”, por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.

Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece:

Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...

.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., ha señalado:

...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor

. (Sentencia N° 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. N° 14683)

En atención a lo expuesto, este Tribunal concluye que en el presente caso los conceptos de bono asistencia perfecta, bono de trabajo seguro, bono de producción, bono de algo costo y trabajos eventuales, no forman parte de la base imponible para el calculo del aporte del 2%, previsto en numeral 1 del artículo 10 del al Ley del INCE, en virtud de que tales pagos son eventuales y no son recibidos como retribución directa de la labor prestada por los trabajadores. Así se decide.

En consecuencia –tal como lo afirma el apoderado judicial de la accionante– el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria que la partida bono asistencia perfecta, bono de trabajo seguro, bono de producción, bono de algo costo y trabajos eventuales, forman parte de la base imponible, para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, razón por la cual quien suscribe este fallo declara con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental y numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, perfectamente aplicables al proceso tributario, la nulidad de la cantidad total de Bs. 5.620.405,00, determinada por concepto de contribución parafiscal en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1045 de fecha 04 de julio de 2001, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) . Así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria anterior este Tribunal anula la suma de Bs. 5.901.425, 00, determinada por concepto de multa, por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así se decide.

Por otra parte, observa este Tribunal, que en la resolución impugnada se determinaron aportes del ½%, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2, del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y la respectiva multa, señalándose en la referida Resolución (folios 14 y 18), lo siguiente:

Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) VEINTIUN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 21.634,00)

(…)

en virtud de que el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores, según lo dispuesto en el ordinal 2o. del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), esta Gerencia resuelve imponer una multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 ejusdem según la agravantes (sic) 3 y atenuantes 2 y 5 (…)

.

Al respecto, este Tribunal de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, considera ajustada a derecho la pretensión del INCE relativa al aporte del ½% por la cantidad Bs. 21.634,00, y su respectiva multa de Bs. 4.110,00, visto que el representante de la recurrente no alegó ni probó en autos su improcedencia. Así se establece.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 26 de septiembre de 2001, el abogado R.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.013.250, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 71.191, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente GUARDIAN DE VENEZUELA, S.A, contra la Resolución N° 1045 de fecha 4 de julio de 2001, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la citada resolución en los siguientes términos:

  1. Se ANULAN:

    i) La cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.5.620.405,00), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

    ii) La cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.5.901.425,00), por concepto de multa correspondiente al aporte del dos por ciento (2%).

  2. Se CONFIRMAN:

    i) La suma de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.21.634,00), por aporte del ½% (numeral 2 del artículo 10 eiusdem).

    ii) La cantidad de CUATRO MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.4.110,00), por concepto de multa correspondiente al aporte del ½%.

    Publíquese, regístrese y notifíquese la presente decisión la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma con fundamento establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, notifíquese a la Fiscalía General de la República, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente GUARDIAN DE VENEZUELA, S.A.

    Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil siete (2007).

    Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

    La Jueza Suplente,

    L.M.C.B.

    El Secretario,

    J.L.G.R.

    En el día de despacho de hoy trece (13) del mes de agosto de dos mil siete (2007), siendo las 2:30 de la tarde (2:30 pm), se publicó la anterior sentencia.

    El Secretario,

    J.L.G.R.

    ASUNTO ANTIGUO N° 1710

    ASUNTO NUEVO N° AF47-U-2001-000037

    LMC/JLG/RIJ

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