Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 3 de Junio de 2013

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 13 de julio de 2012 por el ciudadano BIORKMAN J.G.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.V.-17.376.380, debidamente asistido por el profesional del derecho I.A.G.O., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 97.052, en contra de la sociedad mercantil GRUPO GRILLO TOLON (Restaurant IL Grillo) inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2005, bajo el Nro. 52, Tomo 1094-A-Qto.. Por auto de fecha 20 de julio de 2012, fue admitido por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo el presente escrito libelar y sus recaudos. En fecha 30 de octubre de 2012 (Folio 57 de la pieza principal) , el Tribunal Trigésimo Séptimo (37) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por cada una de las partes. Asimismo por auto de fecha 7 de noviembre de 2012 se dejó constancia de la incomparecencia de la prolongación de la audiencia de fecha 30 de octubre de 2012,de igual forma se dejó constancia que no consta a los autos la consignación del escrito de contestación de la demanda, por medio de la representación judicial de la parte accionada en su debida oportunidad legal. Verificado el trámite de insaculación de causas, le correspondió al Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo conocer la presente causa, quien mediante acta de fecha 20 de noviembre de 2012 se inhibió de la causa, mediante distribución de fecha 10 de diciembre de 2012 le correspondió a este Tribunal conocer el presente asunto. Por auto de fecha 12 de diciembre de 2012 se dio por recibido el expediente. Por auto de fecha 18 de diciembre de 2012 se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes. Así mismo se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 28 de febrero de 2013, mediante diligencia ambas partes solicitaron la suspensión de la audiencia de juicio. Por auto de fecha 13 de marzo de 2013 este Tribunal homologo el acuerdo solicitado por cada una partes, reprogramando la audiencia de juicio para el día 27 de mayo de 2013 a las 9:00 a.m., fecha en la cual tuvo lugar la celebración de la audiencia oral de juicio, en la cual este Tribunal dictó el dispositivo oral del fallo que declaro: DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano BIORKMAN J.G., en contra la demandada GRUPO GRILLO TOLON C.A., (RESTAURANTE ILGRILLO) y solidariamente a los ciudadanos A.D.I. y M.A.T..- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión, no hay condenatoria en costas..- Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

DE LOS ALEGADOS DE LAS PARTES

ALEGATOS PARTE ACTORA:

Alega la representación judicial de la parte actora en su demanda los siguientes alegatos: Que prestó servicios personales, remunerados, permanente e ininterrumpidos en el cargo de Mesonero a partir del 22 de octubre de 2009 en la empresa Grupo Grillo Tolon C.A. (Restaurante IL Grillo), en una jornada laboral mixta de lunes a lunes, sin un día de descanso desde las 11:30 a.m. hasta las 11:00 p.m., con un salario variable de Bs. 10.564,70 mensual compuesto de la siguiente manera: (Salario básico Bs. 5.294,70+Servicio Consumo 10% Bs. 2.700+propina Bs. 2.500) hasta el día 27 de mayo de 2012, fecha en la cual fue despedido en forma injustificada, teniendo un tiempo de servicio de 2 años, 5 meses y 5 días, sostiene que su representado laboró diariamente de martes a viernes, cuatro horas, los sábados siete horas y los domingos once horas extras nocturnas y en ningún momento la empresa canceló horas extras, ni el bono nocturno correspondiente con el verdadero salario real, que la propinas eran distribuidas entre el personal y su representado para la fecha de su retiro, percibiendo aproximadamente Bs. 85,66 diario, el cual nunca fue cancelado con el verdadero salario, por cuanto la empresa era quien administraba el pote y se quedaba con el porcentaje mayor de lo obtenido y el resto era repartido ente el personal, que la empresa accionada no le cancelaba cesta tickets de acuerdo a la Ley de Programa de Alimentación, ya que la parte accionada le daba comida pero incumplía con el Reglamento de Programa de Alimentación, al no llevar un Registro de la comida de sus Trabajadores, así como tampoco la supervisión certificada, sostiene que la empresa demandada durante la existencia de la relación laboral no cancelo los conceptos correspondientes a Bono nocturno, horas extras nocturnas, días domingos, bono por compensación del día domingo, día de descanso realizados, sobre el cobro de servicio 10% por el consumo y la propina en base al salario real, Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos:

CONCEPTOS RECLAMADOS MONTOS

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD 55.483,74

DESPIDO INJUSTIFICADO 49.321

UTILIDADES 2009, 2010, 2011, 2012 16.548,48

VACACIONES 2009, 2010 2011,2012 13.239,30

BONO VAC 2009, 2010, 2011, 2012 6.205,84

DIAS COMPENSATORIO 20.534,37

HORAS EXTRAS NOCTURNAS 95.631,20

BONO NOCTURNO NO CANCELADO 65.970,80

CESTA TICKETS 60.934,56

INTERESES DE FIDEICOMISO 9.900

INTERESES E INDEXACCION …

TOTAL 404.036,67

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

En su debida oportunidad legal la representación judicial de la parte demandada, no dio contestación a la presente demanda, operando la confesión ficta establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que señala:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

.

En el caso sub iudice, la parte accionada no dio contestación a la demanda oportunamente, materializándose de esta forma el primer supuesto de la confesión ficta establecido ene l artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, la parte demandada se tendrá por confesa, siempre que lo pretendido por la actora no sea contraria a derecho, salvo prueba en contrario, en consecuencia corresponde a quien decide analizar el material probatorio de conformidad con dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Dada la contumacia de la parte demanda, tras la falta de contestación de la demanda, y tomando en consideración el acerbo probatorio promovido por la parte actora, este Juzgador procederá a dirimir la procedencia o no en derecho de los conceptos laborales pretendidos por la parte actora relativos a: Prestación de Antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, utilidades correspondientes a los años 2009 hasta el 2012, vacaciones y bono vacacional pertenecientes a los periodos 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 fracción, días compensatorios desde el 26 de octubre de 2009 hasta el 24 de junio de 2012, horas extras años 2009, 2010, 2011y 2012, bono nocturno no cancelado perteneciente al periodo 2009, 2010, 2011 y 2012, cesta tickets desde el 22 de octubre de 2009 hasta el 27 de marzo de 2012 , intereses de fideicomiso, intereses moratorios e indexación.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Pruebas de la Parte Actora: La representación judicial de la parte actora, presentó en la audiencia preliminar los siguientes medios de pruebas:

Documentales:

-Marcadas “A” hasta la “G” recibos de pago por concepto de sueldo, recargo de feriados domingo, bono nocturno a beneficio del trabajador, perteneciente a los años 2010, 2011 y 2012. Al respecto este Juzgador reitera el criterio de valoración antes descrito. Así se establece.-

-Marcado “H” solicitud e vacaciones correspondiente al año 2011, emanado de la parte demandada, dicha documental carece de firma del trabajador, por lo este Juzgador desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición de Documentos: De los recibos de pago a nombre de la parte accionante, autorizaciones para laborar horas extras, liquidación por concepto de vacaciones fraccionadas, bono vacacional, propina y diez por ciento (|10%). Al respecto este Juzgador instó a la representación judicial de la parte demandada, a exhibir las pruebas promovidas por la parte actora, señalando la apoderada judicial de la Grupo Grillo Tolón que su representada no tiene participación directa en los libros y se lleva a cabo por la asignación de puntos de propina devengaba por los trabajadores diariamente, en relación a las autorizaciones para laborar las horas extras no las mismas no fueron presentadas porque el trabajador durante la prestación de su servicio no trabajo horas extraordinarias, no obstante a ello, observa este Juzgador que la representación judicial de la parte demandada procedió a exhibir el resto de las documentales objeto de exhibición, así mismo fueron debidamente fundamentadas por la representación judicial de la parte demandada, motivo por el cual este Juzgador no le aplica consecuencia jurídica alguna conforme lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la Parte Demandada: La representación judicial de la parte accionada, presentó en la audiencia preliminar los siguientes medios de pruebas:

Documentales:

-Se desprende a los folios (61 al 71, 73, 74, 75, 76,77. 79, 82, 83) de la pieza Nro. 1 recibos de pago a beneficio del trabajador, por concepto Sueldo, recargo de feriado domingo, bono nocturno y las deducciones de ley, perteneciente al periodo 2011 y 2012, Este Juzgador le confiere mérito probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido impugnada ni desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio. Así se establece.-

-Corre a los folios (72, 78, 80, 81, 84 y 85, 87) de la pieza Nro. 1 del expediente recibos de pago por concepto de sueldo y utilidades año 2010 dichas documentales fueron desconocidas e impugnadas por la representación judicial de la parte actora por lo que este Juzgador desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Marcado “C1” recibo de pago por concepto de pago de Ince y utilidades a nombre del ciudadano Biorkman J.G. perteneciente al año 2009 debidamente reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio por tal motivo este Juzgador le confiere valor probatorio, al fin de determinar el concepto cancelado por la parte demandada durante la prestación de su servicio. Así se establece.-

-Marcado “D-1” comunicación de fecha 27 de marzo de 2012 debidamente firmada por la parte actora, y dirigido a la empresa demandada, en la cual notifica su renuncia irrevocable y su imposibilidad de laborar el preaviso por motivos personales, este Juzgador le otorga valoración conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Informes: Dirigido a la entidad financiera Banco Nacional de Crédito, cuyas resultas constan a los folios (130 al 166) de la pieza Nro. 1 del expediente, mediante el cual informa que la empresa Grupo Grillo Tolón posee una cuenta corriente signada con el número 01910050272150017176 aperturada en fecha 16 de julio de 2007, así mismo posee una cuenta de ahorro (nómina signado con el número 01910050271150046233 cuyo titular es el ciudadano Biorkman J.G. del periodo correspondiente al mes de noviembre de 2009 hasta marzo de 2012. Se le otorga valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Testomoniales: De la ciudadana M.J.R.. Se deja constancia de su comparecencia en la audiencia de juicio.

En relación a la testimonial de la ciudadana M.J.R.d. sus deposiciones se puede extraer lo siguiente: Que presta servicio para Administradora IL Grillo y su cargo es de Gerente de Asuntos Corporativo, que la actora trabajo para la empresa demandada en el cargo mesonero y tienen turnos rotativos y otro del cierre del local, con un horario de 7 a 7 horas y media con descanso, que no se genera horas extras para los mesoneros, que entre sus funciones era: llevar la parte administrativa, de recursos humanos, elabora las nóminas, paga todos los beneficios laborales, no existe convención colectiva en la empresa, que el pago de los trabajadores era en forma quincenal, que el 10% y las propinas era manejada por la empresa, a través de un pote, dependiendo del cargo, en el caso de la actora devengaba 4 puntos y se pagaba semanalmente y tenían incidencia laboral, que a partir de julio de 2010 no era manejada por su persona, pero se hizo un promedio de los 6 último meses devengado por salario y se hizo prorrateo y se ajustaron los sueldos, con los puntos superaban el salario por lo que se hizo prorrateo previo acuerdo de todos los trabajadores, que desde la última semana de enero de este año se volvió a negociar los trabajadores y se esta pagando el 10% , que el salario devengado por los trabajadores es el 10%+salario+recargo de domingo+días feriados tiene incidencia en sus prestaciones, utilidades y bono vacacional, que se encuentra dentro de la oficina pero puede trasladarse a una de sus sedes en forma eventual, que durante el periodo que trabajo la actora tenía un control de acceso, donde tenía registrada su jornada por siete horas y media y actualmente funciona pero duró dañado un año y medio, que el promedio mensual que gana un mesonero era de 2.000 a 3.000 bolívares, y actualmente con las propinas los mesones están devengando alrededor de 6.000 a 7.000 bolívares, que no existe convenio escrito, que el pote de propina lo manejaba la empresa junto con la propina sólo el 10% que quedaba registrada en el vauchets en los puntos de ventas pero la propina en efectivo la manejaba directamente los trabajadores por los tantos problemas que se presentaban con los mesoneros, que existe un libro de propina y se encuentra manejado por los mismos mesoneros, que llevaba un sistema de nómina a través de profit, donde se le entregaba un recibo. Al respecto este Juzgador considera que el referido testigo le merece fe suficiente, en razón que se trata de un testigo que conoce con claridad los hechos acaecidos por la parte actora, motivos por los cuales a juicio de quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE

De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano Juez que preside este Juzgado, procedió a interrogar al ciudadano Biorkman J.G.B., del cual se pudo extraer lo siguiente: Que su horario era a partir de las doce del mediodía hasta las 10:00 p.m. , que manejaba el libro de propina existía un concepto de la casa de allí se cobraba las copas y vajillas, que no comían en el restaurant ya que le pagaban los cesta tickets y lo podía utilizar en los supermercados, que la empresa cobraba el 10% y no existe recibo que demuestre que le pagaban el 10% , que no le pagaban las horas extras, que le pagaron las vacaciones y las disfruto correspondientes al año 2010, que su ingreso fue en el año 2009.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el caso de marras, este Juzgado considera importante resaltar la falta de contestación de la demanda, en su debida oportunidad legal, por parte de la representación judicial de la parte demandada. Al respecto resulta oportuno destacar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 días de abril de 2006, que indicó lo siguiente:

La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda”.

De autos se desprende que la parte reclamante señala que comenzó Que prestó servicios personales, remunerados, permanente e ininterrumpidos en el cargo de Mesonero a partir del 22 de octubre de 2009 en la empresa Grupo Grillo Tolon C.A. (Restaurante IL Grillo), en una jornada laboral mixta de lunes a lunes, con un día de descanso, desde las 11:30 a.m. hasta las 11:00 p.m., de martes al domingo, con un salario mixto compuesto de la siguiente manera: (Salario básico +Servicio Consumo 10% +propinas), hasta el día 27 de mayo de 2012, teniendo un tiempo de servicio de 2 años, 5 meses y 5 días, Así las cosas, tomando en cuenta el criterio jurisprudencial antes expuesto, que reseña que es obligación del juzgador analizar el material probatorio promovido por las partes, a pesar de la contumacia de la demandada, tras la falta de contestación de la demanda, quien decide observa que no se evidencia en autos, que la empresa Grupo Grillo Tolon C.A., haya desvirtuado los hechos invocados por la actora en la demanda, aunado al hecho que se dejó constancia de la incomparecencia en la parte demandada en una de las prolongación de la audiencia de juicio, motivo por el cual quien decide los tiene por ciertos. Así se establece.-

En este mismo orden de ideas, como quiera que opero la confesión ficta establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la demandada en autos, le corresponde a este Juzgador dilucidar la procedencia en derecho de los conceptos pretendidos por la parte accionante en su escrito libelar, relativos a: Prestación de Antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, utilidades correspondientes a los años 2009 hasta el 2012, vacaciones y bono vacacional pertenecientes a los periodos 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 fracción, días compensatorios desde el 26 de octubre de 2009 hasta el 24 de junio de 2012, horas extras años 2009, 2010, 2011 y 2012, bono nocturno no cancelado perteneciente al periodo 2009, 2010, 2011 y 2012, cesta tickets desde el 22 de octubre de 2009 hasta el 27 de marzo de 2012 , intereses de fideicomiso, intereses moratorios e indexación. Así se establece.-

En relación a los conceptos Prestación de Antigüedad, utilidades correspondientes a los años 2010 hasta el 2012, vacaciones y bono vacacional pertenecientes a los periodos 2009-2010, 2011-2012 fracción, intereses de fideicomiso, intereses moratorios e indexación, los mismos son totalmente procedentes en derecho, por cuanto la parte demandada no logró desvirtuar con instrumentos probatorios fehacientes, la cancelación de tales conceptos, en consecuencia se ordenó su pago, mediante experticia complementaria a cargo de un solo experto. Así se establece.-

En relación al pago de bono vacacional correspondiente al año 2010-2011 la parte demandada en su declaración de parte reconoció la cancelación de tal concepto por parte de la empresa acción, en tal sentido se declara improcedente su pago. Así se establece.-

En lo atinente a las indemnizaciones establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamadas por la parte actora en su escrito libelar, al respecto este Juzgador observa que consta a los autos (fol. 88) carta de renuncia del trabajador y así lo ratifica en su declaración de parte realizada en la audiencia de juicio, en tal sentido resulta improcedente su pago. Así se establece.-

Con respecto a las utilidades correspondiente al año 2010 el trabajador reconoció la documental marcada “C1” promovida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que se entiende la cancelación de tal concepto por parte de la sociedad mercantil Grupo Grillo Tolón, motivo por el cual resulta improcedente el pago de tal concepto. Así se establece.-

En lo atinente a los días compensatorios reclamados por la parte actora pertenecientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012, del acerbo probatorio traídos por la parte actora al proceso, se desprende el pago por concepto de salario quincenal a beneficio del trabajador, por lo que se entiende así lo ha establecido los criterios jurisprudenciales, que fue incluido para el cálculo del salario cobrado semanal o quincenalmente, el pago de los días compensatorio, resultando improcedente en derecho el pago de tal concepto. Así se establece.-

En relación a las horas extras nocturnas reclamadas por la parte actora de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, la parte actora señala que su horario era desde las 12:00 a.m. hasta las 10:00 p.m., trabajando diez (10) horas continuas, hecho éste que no fue desvirtuado por la parte demandada con instrumento probatorio alguno. Por lo que este Juzgador concluye que el ciudadano Biorkman J.G. laboró 10 horas continuas diarias, en tal sentido tomando en cuenta lo estipulado en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 194 de la Ley Orgánica del Trabajo, que expresamente señala que “La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales”, quien decide llega a la convicción que el trabajador laboro 14 horas extras semanales, fuera del límite establecido por el legislador, en consecuencia se ordena el pago de las referidas horas extras, por lo que este Juzgador estima procedente su pago hasta un máximo de 100 horas extras al año, entre el periodo comprendido entre el 01/10/2009 hasta el 31/03/2012, el cual será calculado mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto. Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, en relación al pago de bono nocturno reclamado por la accionante en su escrito libelar, de los años 2009 a enero 2012, de la revisión de los recibos de pago cursante a los autos, se evidencia la cancelación del bono nocturno por parte de la empresa demandada, durante la prestación de su servicio, resultando a todas luces improcedente su pago. Así se establece.-

Finalmente con respecto al pago de cesta tickets desde el 22 de octubre de 2009 hasta el 27 de marzo de 2012. Cabe destacar que el trabajador en su declaración de parte realizada en la celebración de la audiencia de juicio, reconoció el pago del beneficio de alimentación durante la prestación de su servicio, el cual le era cancelado con Cesta Ticket, resultando no ha lugar ha derecho el pago de tal concepto. Así se establece.-

En este mismo orden de ideas, de los conceptos declarados procedentes en derecho (Prestación de Antigüedad, utilidades correspondientes a los años 2010 hasta el 2012, vacaciones y bono vacacional pertenecientes a los periodos 2009-2010, 2011-2012 fracción, intereses de fideicomiso, intereses moratorios e indexación ) se ordena su pago, mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto, sobre la base de los siguientes parámetros:

Prestación de Antigüedad: De conformidad con en el artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la actora cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral correspondiente a cada mes, tomando en cuenta la fecha de inicio (22/10/2009) y la de finalización de la relación laboral (27/03/2012) anteriormente establecida, es importante dejar claramente establecido que el experto debe tomar como salario para el pago de las prestaciones sociales, los salarios señalados en los recibos de pago cursante a los autos (61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 82, 83, 100 al 106) y adicionalmente los complementos salariales correspondientes a: Propinas Consignado por la demandada en la audiencia oral de juicio, +10% el cual no consta a los autos y el experto encargado deberá verificar en los libros de la empresa a los fines de determinar lo percibido por el actor por este concepto, los cuales forman parte del salario normal del trabajador, incluyendo la alícuota de vacaciones y alícuota de utilidades. Así se establece.

INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Igualmente de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.-

Vacaciones años 2009-2010, Bono vacacional 2009-2010, vacaciones fraccionadas 2011-2012, bono vacacional fraccionado 2011-2012, se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente el derecho a la vacación previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 219 y 223 de la ley sustantiva. Así se establece.

Utilidades 2010, 2011 y utilidades fraccionadas 2012 se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior, conforme a los términos establecidos en los artículos 146 parágrafo primero y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a cada ejercicio económico, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, los cuales se ordenan cuantificar mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto. Así se establece.

Se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la diferencia de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano BIORKMAN J.G., en contra la demandada GRUPO GRILLO TOLON C.A., (RESTAURANTE ILGRILLO) y solidariamente a los ciudadanos A.D.I. y M.A.T., por ser accionistas y dueño de la demandada.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y REMITASE

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.- En Caracas, a los tres (03) día del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° y 154°.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. -

Abg. R.F.

EL JUEZ

Abg. HECTOR RODRIGUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

Abg. H.R.

EL SECRETARIO