Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 10 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

Guanare, 10 de Septiembre de 2009

Años: 199° y 150°

N° 03

JUEZ PONENTE: Abg. E.R.H.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

   Decisión dictada en el Expediente Penal N° 3893/2009

   Imputados:

   N.A.M.G., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.215.573, natural de Araure, Estado Portuguesa, nacido en fecha 30 de Abril de 1978, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el Barrio 18 de Mayo, Calle 1, casa s/n, Parroquia Río Acarigua, Municipio Páez, Estado Portuguesa.

   A.J., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-21.696.847, natural de Araure, Estado Portuguesa, nacido en fecha 14 de Junio de 1985, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el Barrio 18 de Mayo, Calle 1, casa s/n, Parroquia Río Acarigua, Estado Portuguesa.

   Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN CANTIDADES MENORES) previsto y sancionado en el aparte tercero del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Sala:

   Juez Presidente (T): Abg. Z.G. de Urbina

   Juez: Abg. C.P.G.

   Juez (T): Abg. E.R.H. (Ponente)

   Secretario (T): Abg. L.R.R.

   Fiscal: Abg. Z.R.F.B., Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Drogas en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa

   Defensores: Abg. R.O.L.

   Víctima: El Estado Venezolano

   Decisión: Resolución de recurso de apelación en contra de auto razonado correspondiente a las decisiones proferidas en Audiencia de Presentación en Flagrancia celebrada en fecha 11 de Junio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 (Extensión Acarigua) que calificó la flagrancia en la aprehensión de N.A.M.G. y A.J., calificó provisionalmente el hecho como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN CANTIDADES MENORES), ordenó la aplicación del procedimiento ordinario, y les impuso una medida de coerción personal privativa de libertad.

2. MOTIVO

   Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abg. R.O.L. actuando como Defensor Técnico de los Imputados N.A.M.G. y A.J., en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Junio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal (Extensión Acarigua), mediante la cual impuso una medida cautelar de coerción personal privativa de libertad en contra de los antes nombrados ciudadanos.

   Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada e inventario en fecha 13 de Julio de 2009 y se asignó la Ponencia al Juez de Apelación Dr. J.A.R.. En fecha 23 de Julio de 2009 se dictó auto interlocutorio mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal por haberse encontrado satisfechos los requisitos de procedibilidad. Mediante auto de fecha 29 de Julio de 2009 se solicitó de conformidad con el aparte último del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal la remisión de todos los recaudos conducentes al recurso. Habiéndose iniciado el RECESO JUDICIAL desde el día 15 de Agosto de 2009 para concluir el día 15 de Septiembre de 2009, el Juez Ponente hizo uso de su derecho a las vacaciones, por lo cual se constituyó la Sala con la Juez Temporal Abg. Z.G. de Urbina como Presidente, la Juez de Apelación Abg. C.P.G. y la Juez Temporal Abg. E.R.H. y se reasignó la Ponencia, correspondiendo a la Abg. E.R.H., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Así mismo, se habilitó el tiempo necesario para la resolución de la apelación.

3. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

   Consta en las actas procesales que en fecha 03 de Junio de 2009 siendo aproximadamente las cinco horas de la tarde, efectivos militares adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento N° 41, Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional con sede en Acarigua, Estado Portuguesa, se encontraba cumpliendo labores de rutina por el Barrio 19 de Mayo, específicamente en la Calle 01, Parroquia Río Acarigua, Municipio Páez, Estado Portuguesa, cuando avistaron a dos ciudadanos que se encontraban parados frente a una vivienda de bahareque cercada con alambre y tubos, quienes al notar la presencia de los efectivos asumieron una actitud nerviosa, por lo cual les dieron la voz de alto, la cual no acataron introduciéndose en la vivienda. En vista de ello los militares les siguieron e ingresaron en la vivienda, practicando a los ciudadanos una inspección personal y fue así como hallaron en poder de uno de ellos a quien identificaron como N.A.M.G. los siguientes objetos: UN ENVOLTORIO EN FORMA RECTANGULAR CONFECCIONADO EN MATERIAL PLÁSTICO DE COLORES AZUL Y ROJO, CUBIERTO CON UNA CINTA ADHESIVA DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLORES VERDE Y MARRÓN que los funcionarios presumieron se trataba de MARIHUANA; y al otro ciudadano, a quien identificaron como A.J. le hallaron en su poder UNA BOLSA TRANSPARENTE CONTENTIVA DE UN ENVOLTORIO CONFECCIONADO CON PAPEL DE ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLORES VERDE Y MARRÓN, que los funcionarios presumieron se trataba de MARIHUANA. Así mismo, le encontraron a este último UN ENVOLTORIO CONFECCIONADO EN PAPEL DE ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLORES VERDE Y MARRÓN también presumidos de ser MARIHUANA. Los efectivos que actuaron en el procedimiento dijeron haber realizado el mismo en presencia de dos ciudadanos a quienes convocaron como testigos.

   Los restos vegetales incautados fueron sometidos a un peritaje botánico de orientación practicado por la experta Toxicóloga Forense N.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, quien arribó a la conclusión de que tales restos son de la planta conocida como MARIHUANA.

   Mediante escrito de fecha 04 de Junio de 2009 la Ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Drogas en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa presentó ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa (Extensión Acarigua) a los aprehendidos ciudadanos N.A.M.G. y A.J., solicitó que se calificase como FLAGRANTE su aprehensión en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN CANTIDADES MENORES) previsto y sancionado en el aparte tercero del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitó el enjuiciamiento de dichos ciudadanos a través del procedimiento penal ordinario y solicitó para ellos la imposición de una medida cautelar de coerción personal privativa de libertad.

   Con vista de esta presentación el Tribunal celebró la Audiencia Oral ordenada en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; y en la misma, escuchadas como fueron las partes y examinados los recaudos respectivos, calificó la flagrancia en la aprehensión de los antes nombrados imputados, calificó provisionalmente el hecho como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN CANTIDADES MENORES) previsto y sancionado en el aparte tercero del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenó que la causa prosiguiera a través de las reglas del procedimiento ordinario e impuso a los mismos la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por haber encontrado satisfechos los requerimientos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por acto separado el Tribunal dictó en la misma fecha el AUTO RAZONADO correspondiente a las decisiones proferidas en la Audiencia Oral, en los términos que se transcriben a continuación:

   … Celebrada como ha sido la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal en la presente causa, cumplidas las formalidades de ley y oídas a todas las partes y sujetos procesales, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

   La Fiscal Primera del Ministerio Publico en materia de Drogas con competencia en todo el estado Portuguesa, abogado Z.R.F.B., colocó a disposición de este Tribunal para ser oído a la ciudadana N.A.M.G., venezolano, indocumentado, quien manifestó ser titular de la Cedula de Identidad N° V-15.215.573, fecha de nacimiento 30-04-1978, de 32 años de edad, profesión u oficio obrero, residenciado en el Barrio 18 de mayo, calle 01, casa s/n, Parroquia Río Acarigua Municipio Páez Estado Portuguesa, y A.J., venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 21.696.847, fecha de nacimiento 14.06.1985, de 21 años de edad, profesión u oficio obrero, residenciado en la Barrio 18 de Mayo, calle 01, casa s/n Parroquia Río Acarigua Municipio Páez Estado Portuguesa y solicita se le imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y articulo 251 ordinales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo solicita se califique la detención como flagrante y se ordene la continuación del proceso por la vía del procedimiento ordinario, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano.

   Primero:

   Los hechos y Calificación Jurídica

   La Vindicta Publica señala en su escrito de presentación, que: “Siendo aproximadamente las 05.00 horas de la tarde del día 03-06-09, los funcionarios adscritos al Comando Regional N° 4, Destacamento N° 41 de la Tercera Compañía Acarigua Portuguesa, se encontraban en labores de servicio por el _Barrio 19 de Mayo específicamente por la calle N° 01 de la Parroquia Río Acarigua Municipio Páez Estado Portuguesa, cuando avistaron a dos (01) (sic) ciudadanos parados frente a una vivienda de bahareque con cercas de alambre , tubos quienes al notar la presencia policial mostraron una actitud nerviosa, le dieron la voz de alto, hicieron caso omiso se introdujeron en la mencionada vivienda, ingresaron a la misma amparados en el artículo 210 deI Código Orgánico Procesal Penal, siendo capturados los ciudadanos, le efectuaron una revisión basados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal primero al ciudadano N.A.M.G., a quien le incautaron en las manos UN (01) ENVOLTORIO EN FORMA RECTANGULAR CONFECCIONADOS EN MATERIAL PLASTICO DE COLOR AZUL Y ROJO. CUBIERTO DE UNA CINTA ADHESIVA DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR RESTOS VEGETALES RESHIDRATADOS COLOR VERDE Y MARRON, DE PRESUNTA DROGA, DENOMINADA MARIHUANA, y al ciudadano A.J., le incautaron escondido en las manos UN (01) BOLSA TRANSPARTENTE CONTENTIVA DE UN (01) ENVOLTOERIO CONFECCIONADO EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE Y MARRON, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA. Y UN (01) ENVOLTORIO CONFECCIONADO EN PAPAL ALUMINIO. CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE Y MARROS, PRESUNTA DROGA, DENOMINADA MARIHUANA se presentaron como testigos los ciudadanos A.E. RIVERO GONZALEZ Y L.A.M.P., le impusieron de sus derechos como lo establece el artículo 125 deI Código Orgánico Procesal Penal, trasladaron al ciudadano y lo incautado hasta la comisaría donde conforme al artículo 126 deI Código Orgánico Procesal Penal, quedaron identificados como NELSON ANTIO MARTINEZ GUEDEZ Y ABIMLEEC JAIME”.

   La Fiscalía del Ministerio Público encuadró los hechos narrados en los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes en perjuicio del Estado venezolano.

   Solicita la representación Fiscal, se califique la detención como flagrante de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario y solicita se le imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y articulo 251 ordinales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Segundo

   Elementos de Convicción

   Considera el tribunal que tales Hechos se desprenden de los siguientes elementos de convicción:

   1. CURSA AL FOLIO TRES (03 Y VUELTO, ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO. GN-053-09, DE FECHA 03-06-09, suscrita en la Guardia Nacional Comando Regional no 4, Destacamento no. 41, Tercera Compañía, donde consta que en fecha 06-06-09 compareció por ante ese despacho, el funcionario Stte. Zarate Díaz J.A., Comandante Regional nro. 4, de la Guardia Nacional de Venezuela, quien dejo constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo las 05:00 horas de la tarde, salí de comisión en vehiculó policial Placas No. GN-1989, con destino a la Jurisdicción de la Parroquia Río Acarigua, en compañía del SM/ 2da. G.A.A., SM/ 2da. Carrero Cordero Francisco, SM/ 3ra. L.T.J. y S/2do. G.D., en función de los servicios institucionales, al encontrarnos por el Barrio 19 de Mayo específicamente por la calle No. 1 de la Parroquia Río Acarigua del Estado Portuguesa, avistamos dos ciudadanos parados frente a una vivienda de Bahareque, con cercas de alambre y Tubos, quienes al notar la presencia de la comisión mostraron actitud nerviosa, motivo por el cual procedió a darle la voz de alto, haciendo caso omiso e introduciéndose en la mencionada vivienda, por lo que procedieron a ingresar en la casa, amparados en el artículo 210 en su excepción del Código Orgánico Procesal Penal, siendo capturados Dos ciudadanos uno de ellos quien había salido corriendo, siendo identificado como: N.A.M.G., indocumentado, quien manifestó ser portador de la cédula de identidad No. 15.215.573, de 32 años de edad, de fecha de nacimiento 30/04/78, estado civil soltero, natural de Araure Estado Portuguesa, de profesión u oficio obrero y residenciado en el Barrio 18 de Mayo, calle 1, casa s/no, de la Parroquia Río Acarigua, Estado Portuguesa. Seguidamente se le efectuó una revisión corporal según lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose en las manos los siguientes: 1.- UN ENVOLTORIO EN FORMA RECTANGULAR, CONFECCIONADO EN MATERIAL PLASTICO DE COLOR AZUL Y ROJO, CUBIERTO DE CINTA ADHESIVA DE COLOR TRANSPARENTE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGELTALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE Y MARRON, DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE QUINIENTOS (160) GRAMOS (sic) y el ciudadano: A.J., indocumentado, quien manifestó ser portador de la cédula de identidad No. 2t696.847, de 21 años de edad, de fecha de nacimiento 14/06/85, estado civil soltero, natural de Araure Estado Portuguesa, de profesión u oficio obrero y residenciado en el Barrio 18 de Mayo, calle 1, casa sino, de la Parroquia Río Acarigua del Estado Portuguesa. Seguidamente se le efectuó una revisión corporal según lo establecido en el artículo 205 deI Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose escondido en las manos los siguientes: 1 .- UNA BOLSA TRANSPARENTE CONTENTIVOS DE UN ENVOLTORIO, CONFECCIONADO EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE Y MARRON DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, CON UN PESO BRUTO APROXIMADAMENTE DE 45 GRAMOS APROXIMADAMENTE Y UN ENVOLTORIO CONFECCIONADO EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE Y MARRON, DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 25 GRAMOS APROXIMADAMENTE. ASI MISMO INFORMO QUE SIRVIERON COMO TESTIGOS PRESENCIALES LOS CIUDADANOS: ANDY ESTANLI RIVERO GONZALEZ, portador de la cédula de identidad No. 20.811.707 y el ciudadano L.A.M.P., portador de la cédula de identidad No. 20.810.631. Seguidamente se procedió a la detención de los ciudadanos y a la incautación de las evidencias, acto seguido se le notifico el motivo de su detención y de sus derechos establecidos en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente fueron trasladados hasta el Comando de la Tercera Compañía donde se estableció comunicación vía telefónica con la Abg. Z.F.B., Fiscal Primero del Ministerio Público, en Materia de Droga en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, quien giro instrucciones al respecto y que los ciudadanos fueran recluidos en la Comisaría de Páez, a la orden de esa Representación Fiscal.

   2. CURSA FOLIO 04 ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS al ciudadano N.A.M.G..

   3. CURSA FOLIO 05 ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS al ciudadano A.J.

   4. Cursa al folio seis (06) Acta de Entrevista Testifical, en la cual se deja constancia de la declaración del ciudadano: L.A.M.P., de nacionalidad venezolana, de 19 años de edad, nacido en 13/01/90, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, titular de la cedula de identidad N° 20.810.631 (Dirección a Reserva de la Fiscalía del Ministerio Publico), el mismo expuso: “El día de hoy 03 de junio a eso de las 06:30 horas de la tarde aproximadamente , me encontraba frente al supermercado diamante azul, ubicado en Píritu, en ese momento llega una comisión de la Guardia Nacional y uno de los funcionarios me pidió que me identificara, seguidamente me solicito que le sirviera de testigo para un allanamiento que iban a realizar, posterior a eso nos trasladamos hasta el Barrio 18 de Mayo, calle 1 de la Parroquia Rió Acarigua del Municipio Páez Estado Portuguesa, al llegar a la vivienda de bahareque con cerca de palo, con alambre en la cerca y al entrar con los Guardias, encontraron a 2 ciudadanos quienes al revisarlos uno de ellos tenía en sus Manos una bolsa de color transparente contentivos en su interior de unos envoltorios, y el otro ciudadano tenía escondido en sus manos un envoltorio rectangular forrado en cinta adhesiva de color transparente y color azul, que los efectivos me informaron que era presunta droga, comenzaron a hacer una revisión en la vivienda sin encontrar nada, después al ver que no había mas nada nos dirigimos hasta el comando de la Guardia en la ciudad de Acarigua”.

   5. Cursa al folio siete (07) Acta de Entrevista Testifical, en la cual se deja constancia de la declaración del ciudadano: A.E.R.G., de nacionalidad venezolana, de 25 años de edad, nacido en 07/10/19840, de estado civil casado, de profesión u oficio albañil, titular de la cedula de identidad N° 20.811.707, (Dirección a Reserva de la Fiscalía del Ministerio Publico), el mismo expuso: “El día de hoy 03 de junio a eso de las 06:30 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba frente al supermercado diamante azul, ubicado en Píritu, en ese momento llega una comisión de la Guardia Nacional y uno de los funcionarios me pidió que me identificara, seguidamente me solicito que le sirviera de testigo para un allanamiento que iban a realizar, posterior a eso nos trasladamos hasta el Barrio 18 de Mayo, calle 1 de la Parroquia Rió Acarigua del Municipio Páez Estado Portuguesa, al llegar nos encontramos una vivienda de bahareque con cerca de palo, con alambre en la cerca y al entrar con los Guardias, encontraron 2 ciudadanos quienes al revisarlos uno de ellos tenía en sus Manos una bolsa de color transparente contentivos en su interior de unos envoltorios, y el otro ciudadano tenía escondido en sus manos un envoltorio rectangular forrado en cinta adhesiva de color transparente y color azul, que los efectivos me informaron que era presunta droga, comenzaron a hacer una revisión en la vivienda sin encontrar nada, después al ver que no había mas nada nos dirigimos hasta el comando de la Guardia en la ciudad de Acarigua”.

   6. Riela en la presente solicitud Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, se deja constancia de la evidencia colectada siendo esta la siguiente: Un envoltorio, tipo panela, confeccionado en papal plástico transparente de color azul y rojo, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde y marrón, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga de denominada marihuana, con un peso bruto de 160 gramos aproximadamente. Un envoltorio confeccionado en papel de aluminio, contentivo en su interior de restos vegetales, de color verde y marrón de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, con un peso bruto aproximado 45 gramos aproximadamente. Un envoltorio confeccionado en papel aluminio, contenido en su interior de restos vegetales, de color verde y marrón, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, con un peso bruto aproximado 25 gramos. Siendo el funcionario que colecta y custodia la evidencia el ciudadano: J.L.T., C.I: 12.262.101, adscrito a la Tercera Compañía D-41.

   7. Al folio catorce (14) riela Informe suscrito por la funcionaria Experto Profesional 1, N.B., a los fines de dejar constancia de la Prueba de Orientación, solicitada mediante oficio N° 836 relacionada con las actas procesales N° 18F01-242-09, en tal efecto se procede a aplicar las técnicas y análisis respectivo, la evidencia de halla discriminada de la siguiente forma: 1.- Dos (02) envoltorio elaborados en papel aluminio en papel aluminio y un (01) envoltorio elaborado en material sintético azul cubierto de material sintético transparente, contentivo en cu interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso bruto: doscientos veinticinco (25) gramos (sic), con seiscientos veinte (620) miligramos y un peso neto: doscientos seis (206) gramos con doscientos setenta (270) miligramos, se tomaron un (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis. La alícuota de la muestra signada N° 01 pos sus características organolépticas, se presume la presencia de MARIHUANA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, esto de la evidencia se encuentra en la sala de resguardo y custodia de la Guardia Nacional.

   Tercero:

   De la Audiencia de Presentación

   En la audiencia oral de presentación ocurrió lo siguiente:

   El Juez hace una breve exposición de lo que se trata la audiencia oral e inmediatamente cede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los mismos, solicito se le tome declaración informativa a los imputados de conformidad con el primer aparte del articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, y se les decrete la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el Articulo 250 Ordinales 1°, 2°, y 3° y Articulo 251 Ordinales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, finalmente solicitó se califique como flagrante la detención de los imputados y se continué con el procedimiento por la vía ordinaria.

   Acto seguido el Juez se dirige a los imputados de manera individual y les informa del Precepto Constitucional previsto en el Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y les preguntó si deseaban rendir declaración, a lo que manifestó N.A.M.G.N.Q. rendir declaración en estos momentos, y el imputado A.J. manifestó su deseo de declarar, se ordeno el retiro de la sala del imputado N.M. y se paso al frente al imputado A.J.T. de la Cedula de Identidad N° V21.696.847, residenciado en el Barrio 18 de Mayo, Calle 01, Casa 66, de la Parroquia Río Acarigua, Municipio Páez del Estado Portuguesa, nombre del padre manifestó no tener, y nombre de la madre O.J.; quien entre otras cosas expuso: “yo y mi compañero veníamos del trabajo en el transporte, nos bajamos y cuando íbamos para la casa no quedamos al frente de la casa echando cuento, vimos que venían unos funcionarios se pararon nos revisaron nos tiraron al suelo, ellos sacaron un paquete y nos pidieron 05 mil bolívares fuertes y nos dijeron que dejaban esto hasta aquí, nosotros le dijimos que porque le íbamos a dar ese dinero si nosotros no lo teníamos nuestro trabajo no nos da para tener ese dinero, ahí nos esposaron y nos llevaron a la comisaría, es todo”. Siendo interrogado por el Juez de Control, 01.- ¿Qué paquete observo usted? Contesto: un paquete envuelto en bolsa negra. 02.- ¿Qué tenía ese paquete? Contesto: yo no vi el paquete 03.- ¿Cuántos funcionarios eran? Contesto: 04 funcionarios. 04.- ¿Dónde andaba los funcionarios? Contesto: en patrulla. 05.- ¿diga el peso de ese paquete? Contesto: no yo no se. Es todo, siendo interrogado por el defensor privado Abg. R.L., quien pregunto: 01.- ¿en el momento del procedimiento hubo presencia de civiles7 Contesto: no había personas civiles. 02.- ¿Dónde se encontraban ustedes? Contesto: del lado de afuera de la casa parados (sic) en la cera. 03.- ¿Cuándo notan la presencia de los funcionarios que hicieron ustedes? Contestaron: nos quedamos parados porque nosotros no le debemos nada a nadie. 04.- ¿Cuál fue la actuación de los funcionarios? Contesto: ellos llegaron nos revisaron nos tiraron al piso, nos muestran el paquete nos pidieron 05 mil bolívares fuertes, nos metieron para nuestra casa y nos sometieron hasta que nos llevaron para la comisaría. 05.- ¿los funcionarios donde consiguen el paquete? Contesto: uno de ellos se la saco de la chaqueta. 06.- ¿los funcionarios les mostraron alguna orden para entrar a la casa? Contesto: en ningún momento. 07.- Ellos revisaron la casa? Contesto: si. 08.- ¿ellos revisaron la casa en presencia de un testigo, un vecino? Contesto: no en ningún momento llamaron a un vecino, es todo. No hubo mas preguntas, se ordeno el ingreso a la sala de N.M..

   Acto seguido el Juez le concede el derecho al Defensor Privado Abg. R.L. quien manifestó entre otras cosas que: “Oída la solicitud Fiscal, esta defensa rechaza categóricamente tal petitorio que hace el Ministerio Publico, ya que de las actas policiales y de lo manifestado por mi defendido en esta sala de audiencia este procedimiento, es una simple vulgar siembra de estupefacientes y psicotrópicos a mis defendidos, por negarse a pagar una cantidad de dinero que ellos con su trabajo no podrían tener, es reconocido que los funcionarios de este país son capaz de hacer cualquier cosa para conseguir dinero de una manera ilícita sin importar perjudicar a una persona común, esta defensa considera extraño el procedimiento que se refleja en al acta policial, cuando señalan que iban patrullando y dos ciudadanos que estaban parados afuera en su casa y estos al notar la presencia de los funcionarios se pusieron nerviosos y se meten a la casa, y ellos amparados en la ley se meten y consiguen en las manos un paquete de la supuesta droga, quien puede pensar que si yo tengo en mis manos un paquete de drogas no lo voy a esconder a tirar en un rincón de la casa, si no que se lo encontraron en las manos, por favor quien cree esta situación que presenta los funcionarios de la Guardia, aquí lo que hubo fue una violación al debido proceso, al derecho de la defensa, por cuanto estos funcionarios entraron a la casa sin presencia de testigos imparciales que avalen este procedimiento, ni una orden judicial para entrar a una casa, ya que ellos fueron detenidos fuera de su casa revisados y los sometieron y los metieron para la casa solicitándole una cantidad de dinero, y les revisaron la casa sin autorización alguna, ciudadano Juez este procedimiento esta viciado, de acuerdo a lo establecido en los artículos 190 y 191 del COOPP, este procedimiento esta viciado de nulidad, por lo que solicito muy respetuosamente la libertad de mis defendidos y de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 del COOPP (sic) en concordancia con el articulo 49 CRBV, Y 125 del COOPP, esto no es culpa del Ministerio Publico, es culpa del estado venezolano, por ejemplo yo solicite una experticia de raspado de dedo y no se pudo hacer por que no contaban con el reactivo para realizarlo, por todas estas series de cosas solicito la libertad plena de mis defendidos por no están llenos los extremos de Ley en este procedimiento, así mismo solicito la nulidad absoluta de las actas policiales y del procedimiento por estar completamente viciadas de toda nulidad, y si no es este el criterio del Juzgador pues muy respetuosamente por la pena a imponer aquí no existe el peligro de fuga, y para tal situación consigno en este acto constancia de trabajo de ambos, constancia de residencia, constancia de buena conducta, por ultimo solicito que ciudadano juez valore los medios de pruebas los testigos que esta defensa ya consigno en el expediente, ciudadano Juez si considera que no se puede decretar la libertad plena, solicito una medida menos gravosa a la de privación Judicial, es todo”.

   Cuarto:

   Consideraciones para Decidir

   Tomando en cuenta la Precalificación Provisional realizada por la vindicta publica, solo a los efectos de la investigación, como el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, para decidir observa este juzgador:

   1.- Que es deber del juez garantizar la tutela Judicial efectiva de los ciudadanos, que acudan a los tribunales, la cual comprende entre otros aspectos el derecho del imputada a ser oído con el fin de ejercer su defensa material, así como la imposición de medidas cautelares, tal como lo ha expresado la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 00662, del 17/04/2001, la cual establece:

   …uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tute/a judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tute/a judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. En efecto, las medidas cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculun in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia...

   2.- Que las doctrina jurídica establece que las medidas cautelares, son medidas establecidas por el legislador a los efectos de la realización del proceso, y el cumplimiento de la justicia, que por ser medidas procesales su imposición se justifica solo en razón de su necesidad, con el fin de asegurar la presencia en determinados actos del proceso y para garantizar las resultas del proceso mismo, además deben aplicarse o imponerse tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, es decir, deben guardar relación cone1 hecho punible que se le atribuye al imputada y con la posible sanción que podría imponérsele a su autor.

   3.- Del mismo modo, se debe considerar que las medidas de coerción personal limitan o restringen la libertad según sea el caso, y siendo que en el proceso penal venezolano priva el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 deI Código Orgánico Procesal Penal y 49 ordinal 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de este principio todo sujeto debe ser considerado mientras dure el proceso, inocente de los actos o cargos que se le imputen, desde el comienzo de todo proceso penal, hasta que se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, en aplicación a esta normativa debe juzgarse en libertad al imputada, toda vez que las medidas cautelares son de carácter excepcionales, ello se encuentra plasmado en nuestra Carta Magna en el artículos 44.

   4.- El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para la procedencia de una medida restrictiva de libertad deben encontrarse llenos concurrentemente tres esteremos a saber:

   1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

   2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

   3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

   De lo expuesto se traduce que para imponer una medida cautelar debe ser fundada la solicitud y que hayan suficientes elementos que permitan presumir que el imputado no intentara evadir el proceso o atentar contra los intereses del mismo, es decir, asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley; aunado a esto, la gravedad del hecho cometido y la pena que podría llegar ha imponerse.

   En el caso que nos ocupa, de las actas procesales se evidencia que ocurrió un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, tal como lo establece la ley especial que rige la materia de drogas, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra prescrita por tratarse de una aprehensión en Flagrancia, en el cual existen suficientes elementos de convicción, que hacen presumir que los imputados, han sido autores o participes en el mismo, por cuanto el día 03-06-09, los funcionarios adscritos al Comando Regional N° 4, Destacamento N° 41 de la Tercera Compañía Acarigua Portuguesa, se encontraban en labores de servicio por el Barrio 19 de Mayo específicamente por la calle N° 01 de la Parroquia Río Acarigua Municipio Páez Estado Portuguesa, cuando avistaron a dos (02) ciudadanos parados frente a una vivienda de bahareque con cercas de alambre y tubos quienes al notar la presencia policial mostraron una actitud nerviosa, le dieron la voz de alto, hicieron caso omiso se introdujeron en la mencionada vivienda, ingresaron a la misma amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo capturados los ciudadanos, le efectuaron una revisión basados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal primero al ciudadano N.A.M.G., a quien le incautaron en las manos UN (01) ENVOLTORIO EN FORMA RECTANGULAR CONFECCIONADOS EN MATERIAL PLASTICO DE COLOR AZUL Y ROJO, CUBIERTO DE UNA CINTA ADHESIVA DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR RESTOS VEGETALES RESHIDRATADOS COLOR VERDE Y MARRON, DE PRESUNTA DROGA, DENOMINADA MARIHUANA, y al ciudadano A.J., le incautaron escondido en las manos UN (01) BOLSA TRANSPARTENTE CONTENTIVA DE UN (01) ENVOLTOERIO CONFECCIONADO EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE Y MARRON, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, Y UN (01) ENVOLTORIO CONFECCIONADO EN PAPAL ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE Y MARRON, PRESUNTA DROGA, DENOMINADA MARIHUANA se presentaron como testigos los ciudadanos A.E. RIVERO GONZALEZ Y L.A.M.P., le impusieron de sus derechos como lo establece el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladaron al ciudadano y lo incautado hasta la comisaría donde conforme al artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedaron identificados como NELSON ANTIO MARTINEZ GUEDEZ Y ABIMLEEC JAIME. Situación que cumple con todos los parámetros de la Flagrancia, por cuanto los ciudadanos reciben (a voz de alto por parte de los funcionarios actuantes, haciendo caso omiso, por lo que estos los persiguen, ingresando a la vivienda, encontrando en su poder la sustancia incautada.

   Ahora bien la fiscal del Misterio Público consigno en la audiencia de presentación, actuaciones del C.I.C.P.C., Sub. Delegación Acarigua, entre las cuales reposan actas reentrevistas testimoniales tomadas a los ciudadanos Limas Vargas Josmary, cedula de identidad V-15.070.869; P.J.W.D., cedula de identidad V- 14.426. 981 y Arenas M.L.A., cedula de identidad V-15869.739, quienes rinden declaración en la presente causa, ya que se encontraban en las inmediaciones de la vivienda donde ocurren los hechos y señalan que vieron llegar a los funcionarios actuantes, quienes someten a los hoy imputados, para luego ingresar a la vivienda, de donde al poco sale un funcionario con una bolsa plástica quien manifestó haber encontrado Droga, sin embargo estos ciudadanos no observan el procedimiento policial directamente es decir de primera mano, al contrario señalan que no se acercaron a la referida vivienda, por lo que el hecho de haberse presentado dos testigos hábiles a presenciar la actuación policial, permite a quien aquí decide dar mayor crédito a los testigos inmediatos que presenciaron la actuación policial en el sitio mismo de los hechos, sobre los testigos que lo observaron a distancia, aunado al hecho que al ser la ciudadana Limas Vargas Josmary, la única en mencionar que los Guardias Nacionales efectuaron una serie de disparos, se crea una duda razonable sobre si presencia los hechos y de haberlo hecho si su declaración se corresponde con los mismos.

   Por lo tanto comparte quien aquí decide la calificación Fiscal, como la comisión del delito Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto a los referidos ciudadanos le fueron incautados en su poder (ya que la tenían en sus manos), la presunta droga, Ja cual al ser sometida a la prueba de orientación por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas arrojo como resultado, un peso neto de doscientos seis (206) gramos con doscientos setenta (270) miligramos de presunta MARIHUANA. Del Mismo modo este Juzgador no observa ninguna causal de nulidad en el procedimiento policial que condujo a Ja aprehensión de los imputados, puesto que la actuación policial se realizo de conformidad con los parámetros de la excepción contenida en el artículo 210 de la norma adjetiva penal, por cuanto se trataba de impedir la continuación de la perpetración de un delito y se encontraban presentes dos testigos hábiles. Apropósito vale citar la sentencia N° 247, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05/05/2005, la cual señala: “casos como el presente, implican para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución —o continuación en la ejecución- debía impedirse era el de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, la cual puede aplicarse en este caso por cuanto si bien es cierto el delito varia, las circunstancias fácticas que motivan la irrupción de los funcionarios en la vivienda son muy similares.

   Por otra parte la defensa invoca la sentencia N° 360, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para fundamentar el alegato de que al no haberse efectuado las pruebas de Recolección y Análisis de los Fluidos corporales de los imputados por cuanto no se contaba con los reactivos apropiados, se quebranto el derecho a la defensa, por lo cual solicita la nulidad de las actuaciones, visto lo cual este Juzgador considera que dicha argumentación es inaceptable por cuanto dicha recolección de fluidos puede efectuarse a lo largo de la investigación que acaba de iniciarse y ser incorporada al acto conclusivo que presente la vindicta publica, la cual es parte de buena fe y debe recabar los elementos que sirvan tanto para culpar como para exculpar a los imputados.

   No obstante es necesario acotar que la audiencia celebrada tuvo por objeto oír a los imputados conforme lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiéndose cumplido con el cometido de la misma, con todas las garantías procesales y Constitucionales, este Juzgador considera que lo ajustado en este caso es dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y articulo 251 ordinales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, medida esta con la cual se asegura que el imputado cumpla responsablemente con los actos del proceso, ya que existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que puede llegar a imponerse, la cual en su termino medio es de cinco (05) años de prisión con lo cual no es procedente la prohibición establecida en el articulo 253 del texto adjetivo penal, aunado a que debe considerarse el daño social causado por la comisión de dicho delito, el cual es considerado de “Lesa Humanidad”, por cuanto contamina a la sociedad, enferma a un gran numero de personas e incita a la comisión de nuevos delitos. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control N° 3, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, Acuerda:

   PRIMERO: Se decreta la detención como flagrante y por cuanto aun faltan diligencias por practicar se ordena la continuación del proceso por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 y 373 deI Código Orgánico Procesal Penal.

   SEGUNDO: Se decreta a los Imputados: N.A.M.G. Y A.J., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y articulo 251 ordinales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por la presunta comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se ordena la Reclusión de los imputados en el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (CEPELLO) de la ciudad de Guanare

   TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el Defensor Privado. Líbrese lo conducente. Cúmplase…

   .

   Contra esta decisión interpuso RECURSO DE APELACIÓN el Abg. R.O.L., Defensor Técnico de los Imputados N.A.M.G. y A.J. en los siguientes términos:

   “… CAPITULO TERCERO

   AUTO DEL CUAL SE RECURRE

   El mismo fue decretado por el Tribunal de control 03 el día 10 de Junio del Presente año 2009 el cual del tenor siguiente:

   ….(…)…

   CAPITULO CUARTO

   DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD: LA CUAL SOLICITO SEA DECIDIDA COMO PUNTO PREVIO Y SE ESTABLEZCA UN VERDADERO CONTROL JUDICIAL DE LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS:

   La libertad constituye la esencia de la dignidad del ser humano, sin libertad no le es posible llevar una existencia que pueda llamarse humana. Después de la vida no hay bien más preciado que la libertad, de allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es precisamente el de la libertad. En este sentido nuestra Constitución Nacional establece dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal. Dicha ubicación dicta el reconocimiento expreso de la libertad como valor supremo de toda persona.

   El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la afirmación de la libertad como principio neurálgico del sistema acusatorio, igualmente en normas ulteriores se expande el contenido de dicho principio en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose al ESTADO DE LIBERTAD, establece textualmente lo siguiente: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código” (Subrayado y letra bastardilla nuestra); confirmándose el Principio de la AFIRMACIÓN ZE LA LIBERTAD. dichas normas se fundan, en la disposición constitucional consagrada en el artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”(Subrayado y letra bastardilla nuestra); y en los Tratados Internacionales, tales como: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, en el año 1948.), la cual se ha plasmado en la reciente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo inherente a los deberes, derechos humanos y garantías en su artículo 19, 20, 21, 22, y 23.

   En este sentido, el estado venezolano debe ser garante del articulado contemplado tanto en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como en las convenciones y tratados internacionales. Así mismo, debe ser una condición inherente a todo ser humano poder disponer de un conjunto de garantías sociales no sólo desde el punto de vista normativo, sino que en la práctica concreta ello se pueda traducir en acciones orientadas a humanizar el proceso y los procedimientos, así lo expresa Nikken (1991), al referirse a la garantía de los derechos humanos:

   Los Estados partes en las convenciones no están obligados solamente a respetar los derechos humanos en los términos señalados, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación de Garantía es aún más amplia que la anterior, pues impone al Estado el deber de asegurar la efectividad en el goce de los derechos humanos con todos los medios a su alcance

   .

   Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, los cuales describen con un elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la redundancia, todo el trámite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del título preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designo como “Principios y Garantías Procesales”, donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la más grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por

   eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:

   Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; (subrayado nuestro)

   Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (subrayado nuestro)

   Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de Libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, si embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo establece la ley de fundados elementos de convicción, término que expresa la necesidad de que dichos elementos sean plurales y coincidentes, desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata de procesar, imponer y lo adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un «plus material», que conduzca a considerar imputable. al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación, de tal forma acreditada, que racionalmente sea posible inferir la participación del imputado en el delito objeto de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronóstico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el marco del proceso penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, y está contenido en el numeral 3 de la Ley adjetiva Penal.

   He de acotar, que la decisión contra la cual se recurre; nos mueve a profundas reflexiones, como estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía; en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone al nuevo Código a los operadores de justicia; es en este nuevo sistema penal, en lo referente al procedimiento; donde se explana que la libertad es la regla y la Privación, su excepción; así como también impone el deber que tiene el juzgador; dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 190, y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente es oportuno señalar, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa, la encomiable responsabilidad, de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 ordinales 1° ,2°, y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 281, al establecerse el alcance de la vindicta pública en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: “…Hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles…” ...circunstancia éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal yen el caso que nos ocupa, no ha sido la excepción. En el presente caso ciudadanos magistrados se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 243 (estado de libertad), articulo 244 (proporcionalidad), y el articulo 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal por cuanto expreso lo siguiente: -

   ….(…)…

   Del extracto del auto recurrido donde el Juzgado en funciones de Control N° 3 a cargo del Juez abogado J.P.; con respecto a la motivación de la medida de privación preventiva de libertad acordada y declarada con lugar en la dispositiva cuando dice:

   ….(…)…

   En la celebración de la audiencia de presentación, se observa palmariamente que la misma se encuentra motivada de manera contradictoria por cuanto no analiza de manera concurrente los tres (3) numerales establecidos en el artículo 250 de la Ley adjetiva penal venezolana, aunado a la no admiculación y verificación del peligro de fuga y/o obstaculización de una investigación, por cuanto la pena a imponer no excede de cinco años, por lo cual con lo establecido en los articulo 251 y 252 de la citada norma procesal, inobservado además LA NO EXISTENCIA DE UN REAL PELIGRO DE FUGA YIO OBTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, por cuanto mis representados tal y como consta en la actuaciones procesales se habrían presentado las veces en que fuere requerido por el órgano investigador, puesto que tienen un domicilio fijo, y conocido, colaborando de tal modo con la proposición de diligencias de investigación en atención a la búsqueda de la verdad procesal y por si fuera poco suministrado datos a la investigación, tal y como consta de la experticias de raspado de dedo solicitada que no fueron practicadas a mis defendidos; Así como de la declaración rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística de todos y cada uno de esos testigos ofrecido por mis defendidos por medición de la defensa.

   Es evidente la contradicción en la motivación de la decisión recurrida ya que cuando al analizar el testimonio de los ciudadanos A.M.P. Y A.E.R., presuntos testigos del procedimiento estos dicen que “El día de hoy 03 de junio a eso de las 06:30 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba frente al supermercado diamante azul, ubicado en Píritu, en ese momento llega una comisión de la Guardia Nacional y uno de los funcionarios me pidió que me identificara, seguidamente me solicito que le sirviera de testigo para un allanamiento que iban a realizar” y más adelante dicen: al entrar con los Guardias, encontraron 2 ciudadanos quienes a revisarlos” esto nos da a entender, que cuando ellos entran con los guardias a la casa de mis defendidos ellos estaba adentro, requiriendo orden judicial para entrar, desestimando los testigos ofrecidos por la defensa sin fundar porque, simplemente porque la testigo Josmary Lima Vargas dijo en su declaración que los funcionarios de la Guardia Nacional llegaron echando tiros y los presuntos testigos presentados por la Guardia Nacional no lo dijeron, si fueron declarados por ellos mismos como lo iban a decir.

   Por otra lado el sentenciador para desestimar los alegatos de la defensa. hechos con fundamento en la sentencia N° 3602, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, comete un error cuando pretende que después en cualquier momento se puedan hacer esa experticia, cuando es sabido que de practicarse después de los 15 días de la detención no tendrían ningún valor, puesto que no se podría demostrar con certeza que ellos no manipularon esos envoltorios sembrados por los funcionarios aprehensores, y para fundar tan errático argumento de no haberse efectuado las pruebas de Recolección y Análisis de los Fluidos corporales de los imputados (raspado de dedo) por cuanto no se contaba con los reactivos apropiados, se quebranto el derecho a la defensa, visto lo cual ese Juzgador consideró que dicha argumentación es inaceptable por cuanto dicha recolección de fluidos puede efectuarse a lo largo de la investigación que acaba de iniciarse y ser incorporada al acto conclusivo que presente la vindicta pública la cual es parte de buena fe y debe recabar los elementos que sirvan tanto para culpar como para exculpar a los imputados

   El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 9 afirma el principio de libertad, establece que:

   Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta.

   El sistema acusatorio que rige en nuestro ordenamiento procesal penal, consagra el principio del estado de libertad, según el cual, toda persona que se le impute participación en hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 243 Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

   Dicho lo anterior se precisa citar Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., al interpretar las normas contenidas en los artículos 250 y 367 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual señaló:

   ... entiende la sala que una interpretación acertada de la situación bajo examen, que se compadezca del telos de la normativa del Código Orgánico Procesal Penal y que, además incluya la tesis del garantismo que nutre dicho instrumento legal, más especialmente del principio de libertad del imputado, no debe ser aislada del contexto en el cual se inserta, que es precisamente el cumplimiento del proceso penal y de sus objetivos (...) En tal sentido, observa la Sala que el legislador, al admitir expresamente en el código la posibilidad de revisión de las medidas cautelares que consagra, tomó en cuenta la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones estas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia (...). Ahora bien, si durante el desarrollo del proceso en fases posteriores a las de investigación e intermedia (...), se verificaran supuestos ante los que se haga necesario dictar cualquier medida cautelar, entre ellas la privación preventiva de libertad, no podía entenderse que el régimen anterior establecido por el Código Orgánico Procesal Penal excluía esta potestad, ni que el recientemente establecido en la reforma de dicho instrumento igualmente la excluye, pues ella es corolario necesario de la misión del Juez de dirigir el proceso penal y de garantizar que a objetivos, finalidad que debe observarse en cualquier estado o grado de la causa (…) Este criterio ha sido acogido por e1 legislador en la reciente reforma del Codigo Orgánico Procesal Penal, y ello es la finalidad de lo dispuesto expresamente en el novedoso artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone expresamente que, “en todo caso, el Juez de Juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial de la libertad del acusado cuando se presuma que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo”. Si bien esa disposición procesal no resultaba aplicable para el momento de haberse dictado la sentencia presuntamente esiva, lo cierto es que expone, de modo acertado, la real extensión de las potestades cautelares del Juez de Juicio dentro del proceso penal, y ayuda ahora a clarificar, desde la Ley (...) En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico (anterior artículo 260) (...). Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República (...) observa la Sala que esa representación, al mismo tiempo fundamentó la necesidad de la medida cautelar en que existe peligro de fuga, en razón de la pena posiblemente aplicable (...) este argumento de la representación del Ministerio Público fue tomado en cuenta por el Juzgado accionado, el cual consideró que, dado que la sentencia condenatoria se dictó producto de un cuidadoso análisis de los supuestos de hecho alegados y probados en el proceso, y los antedichos imputados fueron condenados a once (11) años y cuatro (4) meses de presidio, se encontraron llenos los supuestos que dieron lugar a que la posibilidad de fuga aumentara. Esta apreciación del Juzgado de Juicio se encuentra entonces ajustada a los criterios establecidos en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces (hoy 250 y 251). Por ende, la decisión accionada se entiende ajustada a derecho y así lo estima la Sala. No obstante, esta decisión no puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden una pena privativa de la libertad de un imputado traigan consigo que el juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del código orgánico Procesal penal, que los Jueces, al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen en su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (...)

   Ciudadanos magistrado, el juez omitió analizar y comparar el contenido de cada una de las circunstancias establecidas en los articulo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; a los fines de constatar si efectivamente existe el riesgo procesal de algunas de las circunstancias establecidas en los ordinales 2 y 3 del artículo 250 de la Ley citae.

   Por todas las razones antes expuestas, es por lo que solicito en atención a los intereses personalísimos de mis defendidos que esta Corte de Apelaciones revoque la medida cautelar privativa de libertad y en consecuencia se le imponga una medida menos gravosa de fácil cumplimiento, lo cual le permitiría continuar en el presente proceso con el respeto a los principios recogidos en los articulo 8, 9 y 243 de la norma procesal penal venezolana, habida cuenta a los vicios denunciados…

   .

   Finalmente, observa la Corte que en el Acta de CERTIFICACIÓN DE AUDIENCIAS suscrita por el Secretario del Tribunal A Quo se dejó expresa constancia de que la Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas fue emplazada oportunamente para dar contestación a dicho recurso sin que lo hubiera contestado dentro del lapso legal.

4. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

   Con el objeto de resolver el recurso interpuesto de acuerdo a los preceptos legales aplicables, observa esta Corte de Apelaciones que la Defensa Técnica recurrente en primer lugar reproduce textualmente el fallo objeto de la impugnación, y luego, hace una extensa disertación sobre el derecho a la libertad como regla en el proceso, lo que considera que debe interpretarse como excepcionalidad respecto a las medidas cautelares de coerción personal, las garantías procesales consagradas en los tratados internacionales como en el Derecho Interno, reflexiones acerca de cómo aborda estos paradigmas la jurisprudencia venezolana, el rol del Ministerio Público, etc. Luego, explana los motivos de impugnación, que en síntesis, son los siguientes:

    Que la recurrida infringió expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), artículo 9 (afirmación de libertad), artículo 243 (estado de libertad), artículo 244 (proporcionalidad) y el artículo 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal; sin embargo, se limita a reproducir nuevamente un extracto del fallo impugnado, sin explicar las razones por las cuales considera que el A Quo incurrió en las infracciones que le atribuye;

    Fundándose en éste último extracto, el recurrente denuncia la decisión impugnada POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE L.E.L.D. (subrayado del recurrente) y nuevamente (por tercera vez) hace una reproducción del texto impugnado;

    Que “en la celebración de la audiencia de presentación, se observa palmariamente que la misma se encuentra motivada de manera contradictoria por cuanto no analiza de manera concurrente los tres (3) numerales establecidos en el artículo 250 de la Ley adjetiva penal venezolana, aunado a la no admiculación (sic) y verificación del peligro de fuga y/o obstaculización de una investigación, por cuanto la pena a imponer no excede de cinco años, que inobservó (sic) la no existencia de un real peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto sus representados estaban dispuestos a presentarse cuantas veces les fuera impuesto, tenían domicilio conocido, colaborarían con la proposición de diligencias en la investigación en atención a la búsqueda de la verdad procesal, hubieran suministrado datos a la investigación, como se evidencia de la proposición de la experticia de “raspado de dedos” que no les fue practicada, con la declaración espontánea que rindieron, como también con las declaraciones rendidas por los testigos propuestos por sus defendidos;

    Que hay evidente contradicción en la motivación de la decisión recurrida cuando analiza los testimonios de los ciudadanos testigos del procedimiento, ya que de estos testimonios se evidencia que los guardias ingresaron en el inmueble sin orden judicial para entrar; y que desestimó sus testigos sin exponer las razones para ello, tomando en consideración sólo el punto controvertido de que sus testigos declararon que los guardias nacionales hicieron disparos mientras que los testigos del procedimiento no hicieron mención de ello;

    Que para desestimar los alegatos de la Defensa, la recurrida erradamente pretende que la experticia de fluidos orgánicos se puede hacer durante la investigación en cualquier momento, cuando según el recurrente “es sabido” que de practicarse después de los 15 días de la detención no tendrían ningún valor puesto que no podría establecerse la certeza de que ellos no manipularon esos envoltorios “sembrados” por los funcionarios aprehensores; que al no haberse efectuado la recolección de fluidos orgánicos para la práctica de la experticia “por cuanto no se contaba con los reactivos apropiados” se violó su derecho a la defensa;

    Que el A Quo omitió analizar y comparar el contenido de cada una de las circunstancias establecidas en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de constatar si efectivamente existía el riesgo “procesal” de algunas de las circunstancias establecidas en los “ordinales” 2 y 3 del artículo 250 de la ley citada.

   Para determinar si la recurrida está afectada por los vicios que le atribuye el recurrente, la Corte formula las siguientes observaciones: