Decisión nº IG0120100000592 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 9 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 09 de Noviembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-004533

ASUNTO : IP01-R-2010-000157

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADO: GUELMY CARVAJAL RAMOS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 20.483.449, soltero, Obrero, domiciliado en la Urbanización C.M.F., calle 1, sector 1, cerca de la Bodega Los Colombianos, Coro, estado Falcón, Teléfono N° 0426-2172270.

DEFENSORA: ABOGADA CARMARIS R.S., Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO F.F.P., Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en Coro.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, por virtud del recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por la Abogada CARMARIS R.S., Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública del ciudadano GUELMY CARVAJAL RAMOS, anteriormente identificado, contra el auto que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la novísima Ley de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 21 de Octubre de 2010, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 01 de noviembre de 2010 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual, estando en la oportunidad legal prevista en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para resolver el fondo de la situación planteada con este medio de impugnación, procede a hacerlo esta Sala en los términos que siguen:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Indicó la Defensora Pública Penal que ejercía este recurso porque en fecha DIECIOCHO (18) de SEPTIEMBRE del presente año, fue designada y notificada para asistir a la Audiencia de Presentación ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en donde, previa solicitud formulada por el representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, ese Tribunal decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido GUELMY RAMON CARVAJAL RAMOS, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; considerando la Defensa que el mismo incurrió en la violación de las normas y principios para la procedencia de la medida, toda vez que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, el ordinal 1° y 2° referidos a la existencia de: “UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCION PENAL NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA” y “FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTÍCIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE”.

Señaló, que se desprende del Auto dictado por el Juzgado Cuarto de Control, en cuanto a los hechos que el tribunal consideró acreditados para motivar su decisión, específicamente el requisito consagrado por el Legislador en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, son los siguientes:

Igualmente dimana del expediente como medios de convicción a las efectos del ordinal segundo del 250 del Código Orgánico Procesal Penal que el ciudadano GUELMY CARVAJAL RAMOS, fue detenido en fecha 17 de septiembre de 2010, por una comisión de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, identificados como Colmenares Ángel, Delgado A.J. y Escobar P.Y., quienes dejan constancia que siendo aproximadamente las 2 horas de la tarde, se encontraban de patrullaje de seguridad ciudadana para la prevención del delito y aproximadamente a las 4:10 horas de la tarde cuando se encontraban en el sector de Funda Barrios, específicamente en la urbanización Los Medanos, al final de la calle G con la calle F el Municipio Miranda, Coro, estado Falcón, observaron al imputado a quien describen como de piel blanca, contextura delgada, cabello negro quien vestía un Jean de color azul, una guarda camisa de color blanca y en sus manos una camisa de color roja, quien estaba sentado en una esquina de la cancha deportiva “Jebe Viejo” ubicada en el sector y al percatarse de la presencia de la autoridad militar se levantó y caminó apresuradamente hasta el centro de la cancha, es por lo que deciden darle la voz de alto y fue interceptado por el funcionario Colmenarez Ángel, quien le señaló que colocara sus manos en alto y luego Escobar Yolber, procede a identificarlo como GUELMY CARVAJAL RAMOS, y dejan constancia que a pesar de efectuar la diligencia de ubicación de testigo, fue infructuosa; decide, practicarle una revisión corporal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y le exigen que exhiba de forma voluntaria o manifestara si tenía algún objeto de interés criminal oculto en sus ropas o adherido a su cuerpo, respondiendo el imputado que no tenía nada pero al revisarlo le consiguen de forma oculta y envuelto dentro de la camisa roja que portaba en la mano “. .CINCO (5) ENVOLTORIOS CUADRADOS DE REGULAR TAMAÑO CONFECCIONADOS EN PAPEL DE COLOR MARRÓN CONTENTI VOS DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDOSO Y DE OLOR FUERTE PENETRANTE CARACTERÍSTICO DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA...” y al pesarla arrojó un peso bruto de 30 gramos de presunta droga, lo cual consta en la diligencia de investigación que corre inserta al folio 10, que es el acta de aseguramiento, y que además se concatena con el registro de cadena de custodia a los fines de demostrarse que durante estafase de investigación se respetó la cadena de custodia en cuanto su transferencia desde su colección hasta el envío al laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde al verificarla conforme al acta de inspección de la sustancia las expertas que la suscriben dejan constancia que el peso de la sustancia arrojó un peso neto de 21, 9 gramos miligramos, lo cual comporta o configura el cuerpo del delito, al presumirse de manera fundada a este estado investigativo que se trata de la sustancia conocida como marihuana.

Estos elementos conjugados con el acta de policía arrojan la fuerza de convicción recl&m ada por el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir que el imputado es el autor o participe de la comisión del delito de GUELMY CARVAJAL RAMOS, siendo que el acta policial relata el procedimiento efectuado desde la visualización del imputado hasta el procedimiento que le fue practicado, logrando, sobre la base de la pericia de los efectivos militares descubrir la droga que el encartado presuntamente ocultaba deforma ilícita.

Consta también como elementos que permiten sustentar el cuerpo del delito, el acta de inspección 686 practicada a la sustancia que presuntamente ocultaban los imputados, correspondiendo la descripción de la evidencia con el material incautado en el procedimiento policial, tal inspección arroja además de las características del material decomisado, arroja el peso de la sustancia que resultó ser en contenido neto de 21,9 gramos/miligramos

En cuanto al primer requisito de procedibilidad para la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo es UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCION PENAL NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA, considera la Defensa, que la Fiscalía precalifica los hechos imputados en un delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas, a pesar que su defendido manifiesta en su declaración inicial, como lo es en la Audiencia de Presentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del O5digo Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Siendo aproximadamente las 12:00 del mediodía salí de mi trabajo y venia del banco y me fui a afeitar en la urbanización los medanos, en ese momento estaba consumiendo, en ese momento venía una comisión de la guardia nacional y me detuvo y me revisó por todos lados, como me consiguieron consumiendo me preguntaron que dónde vendían la droga y me montaron y me dieron vueltas por todo FUNDABARRIOS, yo le dije que no sabía ya que no conozco a nadie por ser nuevo en la ciudad, los funcionarios me dijeron que si no decía quien me la vendió, entonces el distribuidor iba a ser yo, lo único que me consiguieron en mi poder en lo que me estaba consumiendo

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Alega la Defensa que en cuanto a la calificación jurídica de Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, conceptualiza la Ley “como toda acción vinculada a ocultar y simular la posesión ilícita de las sustancias a las que hace referencia esta Ley», sin embargo, la Ley actual le ha dado un margen de discreción al Juez para que, utilizando sus máximas de experiencias, pueda determinar si la persona es consumidora, por lo que los artículos 141 y 147 de Ley Orgánica de Drogas, determinan el procedimiento por consumo a seguir en los siguientes casos: “1) La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, 2) o que se declare consumidor o consumidora, 3) o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo.” (Mayúsculas de la parte apelante)

Explicó, que en la primera declaración que tiene el imputado para manifestar ser consumidor y que legitima el Código Orgánico Procesal Penal es la Audiencia de Presentación, por lo que desde ese momento se debió aplicar el referido Procedimiento y no ordenar una Privación Judicial Preventiva de Libertad, presumiendo en este caso la culpabilidad de un delito de Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, sin ni siquiera encontrarse la Experticia Botánica en las actuaciones.

Citó la Defensora el artículo 1 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual refiere en cuanto a su Objeto:

Esta Ley tiene por objeto establecer los mecanismos y medidas de control, vigilancia y fiscalización en el territorio nacional, a que serán sometidos los estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como las sustancias químicas, precursoras y esenciales, susceptibles de ser desviadas a la fabricación ilícita de drogas, asimismo, las infracciones administrativas pertinentes y sus correspondientes sanciones; identificar y determinar la naturaleza del órgano rector en materia de lucha contra el uso indebido y el tráfico ilícito de drogas; regular lo atinente a las medidas de seguridad social aplicables a la persona consumidora por el consumo indebido de estupefaciente y sustancias psicotrópicas y regular lo atinente a la prevención integral del consumo de drogas y la prevención del tráfico ilícito de las mimas.

Igualmente, cita el artículo 2 de la Ley Orgánica de Drogas, en su primer aparte reza:

Se dará especial atención a la aplicación de las medidas de seguridad social y el procedimiento de consumo previstos en esta Ley, a la persona consumidora de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que posea dicha sustancias en dosis personal para su consumo.

Así como el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, que dispone:

La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del artículo 131 de esta Ley, a partir de su retención será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas o a la Guardia Nacional Bolivariana, que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el juez o jueza de control, la libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales. Se designará uno o dos expertos o expertas forenses, para que practiquen dichos exámenes y si se comprobare que es una persona consumidora, será sometido o sometida al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social el cual será base del informe que presentad el o la Fiscal del Ministerio Público ante el juez o jueza de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable.

Excepcionalmente, el juez o jueza podrá designar, previa juramentación, especialistas privados o privadas acreditados o acreditadas en la materia, para que practiquen los referidos informes.

Transcribió también la Defensora el artículo 147 de la Ley Orgánica de Drogas, que explica:

“La persona consumidora sometida a este procedimiento, bajo ninguna circunstancia podrá ser retenida en oficinas o sitios de detención de los órganos de investigaciones penales o de las policías preventivas ni tenida con detenidos o detenidas por la comisión de hechos punibles mientras se le practiquen los exámenes dispuestos en este procedimiento. Si por la hora de la atención tiene que pernoctar en cualquier oficina o sitios de detención de un órgano de investigaciones penales o de policía preventiva, se tomarán las previsiones para que no duerma con detenidos o detenidas por la presunta comisión de hechos punibles

Con base en esas normas argumentó la Defensa que en el caso en cuestión, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público ni el Tribunal cumplió con su labor de aplicar el procedimiento previsto en el artículo 141 y 147 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Refirió que se debe tener en cuenta que “drogas” son aquellas sustancias cuyo consumo puede producir dependencia, estimulación o depresión del sistema nervioso central, o que dan como resultado un trastorno en la función del juicio, del comportamiento o del ánimo de la persona.

Denunció que el Tribunal no tomó en consideración la declaración de su defendido al tomar la decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solo se pronunció en razón a la solicitud Fiscal, que a criterio de la Defensa, no puede darle tratamiento de Ocultamiento a todos los casos, en los cuales el peso exceda de los 2 gramos de cocaína o 20 de cannabis sativa, ya que el juez debe apreciar racional y científicamente la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que presenten los forenses a que se refiere el artículo 141 yl47 de la Ley.

Cita la recurrente opinión del autor P.O.M.V., página 203, cuando expresa:

En definitiva llegan los citados comentaristas a una conclusión que compartimos y es que, no es aceptable que la justicia venezolana siga funcionando bajo una gran presión y acción represiva del Gobierno Nacional, para exigir condenas a todas las personas que consideramos medianos violadores de la ley penal, porque no solo estamos violando los principios modernos del derecho penal, puesto que la penalidad no ha logrado ninguna finalidad útil para la sociedad, sino porque también se está trabando la administración de justicia con grandes gastos judiciales sin beneficio social.

En relación a estos comentarios es por demás observar la cantidad de jóvenes que por solo repartir o vender o facilitar algunos envoltorios han pasado largos años de cárcel y el resultado ¿cuál ha sido? El de ser perseguido de los funcionarios policiales, sin poder sostener un trabajo continuo, son arrastrados e investigados por la criminalidad común.

Añadió la parte apelante, que un principio rector de las medidas de coerción personal es el de la interpretación restrictiva de las mismas, consagrada en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. Evidentemente, es imperativo que lo relativo a las medidas de coerción personal deba ser interpretado en forma restrictiva, ya que, en definitiva, este tipo de medidas no son mas que injerencias o restricciones de los: derechos fundamentales del imputado, por lo que es necesario que no puedan imponerse a través de la analogía o dejando de llenar todos los extremos exigidos por la ley procesal penal y de conformidad con todos los principios rectores del sistema acusatorio.

En cuanto a la calificación que fuera dada por la Fiscalía y el Tribunal de Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, la defensa observa que en la declaración del defendido en la Audiencia, manifiesta no tener la sustancia oculta, toda vez que el mismo se encontraba consumiéndola, por lo que tomando en cuenta el Principio de Presunción de Inocencia, así como el estado de libertad que impera en nuestro ordenamiento jurídico como lo es los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, se le debió conceder una Medida Cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 256 ejusdem y no privar de libertad a un joven de 20 años por encontrarse consumiendo, incrementándole el hacinamiento a los Internados Judiciales pudiendo optarse en estos casos por desintoxicar a estos jóvenes tratando de reinsertarlos a la sociedad, mientras que en los Centros de Reclusión lo que se va generando es individuos con un alto rango de violencia que cuando alcanzan su libertad llevan un gran resentimiento hacia la sociedad, que los lleva a cometer delitos.

Mientras que si se aplica lo previsto en el TITULO III DE LA PREVENCION, Capítulo 1 y II de la Ley Orgánica de Drogas, así como lo previsto en el artículo 132 ejusdem, se puede lograr cumplir con lo previsto en el artículo 133 de la referida ley en lo atinente a la Reinserción Social que “consiste en lograr la capacidad de adecuación de la persona rehabilitada al medio social que le es propio, a los fines de garantizar su normal desenvolvimiento en la comunidad. El proceso de reinserción social incluye la enseñanza de un arte u oficio para aquellas personas que lo requieran, y el servicio comunitario para facilitar su reinserción mediante la responsabilidad y solidaridad social. Se entiende por servicio comunitario, la actividad de carácter temporal y obligatorio que debe cumplir la persona consumidor y dependiente de drogas, en beneficio de la comunidad.”

Ahora bien, expresa, que cuando el Legislador hizo referencia al requisito contemplado en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue precisamente a la exigencia de que deben existir en contra del imputado, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, y esto es únicamente a elementos que arrojen responsabilidad en contra de su defendido. En el caso que nos ocupa sólo acompaña el Representante de la Vindicta Pública, un Acta Policial suscrita únicamente por funcionarios Policiales, sin que se hubiesen hecho acompañar de personas que fungieran como testigos.

Citó el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...

   Por otra parte, cita el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el cual se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos y otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   La Defensora se pregunta si lo que existe es solo el dicho de los funcionarios, los cuales se contradicen del dicho de su defendido en la Audiencia de Presentación, ¿por qué solo creer el dicho de los funcionarios, si por orden constitucional se debe presumir la I. delD.?. ¿Porqué perjudicar a una persona con una Privación Judicial Preventiva de Libertad, si ni siquiera existe un testigo presencial de la aprehensión o incautación de la presunta sustancia, que supuestamente no es la cantidad de 2, 9 gramos como lo establece el Juez en su decisión, sino de 21,2 gramos de presunta Marihuana, porque no estaba la experticia Botánica y que tampoco podemos tener la certeza que la cantidad que dicen los Guardias Nacionales sea la incautada pues tampoco existen testigos presenciales del pesaje en el momento de la presunta incautación?.

   Señaló que se ha establecido recientemente, en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14/07/2010, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, Expediente N° 2010-149, expuso:

   Como es sabido, para condenar a un acusado se hace necesaria la certeza de la culpabilidad, sin ningún tipo de duda racional, obtenida en la valoración de la persona de cargo con todas las garantías y conforme a la sana crítica. De manera que, cuando las pruebas no reúnan las condiciones necesarias (mínima actividad probatoria), para la obtención de la convicción judicial, ese convencimiento se tornaría irrelevante y por tanto insuficiente pan desvirtuar la presunción de inocencia…

   En el presente caso, como quedó anotado, el acusado J.A.B. resultó condenado fundamentalmente con el dicho de dos funcionarios policiales: J.G.B.M. y J.G.C., no obstante este último ni siquiera estar seguro de ser el acusado de autos a quien el día 26 de febrero de 2003, le incautó un arma de fuego ya que el resto de los funcionarios no presenciaron la incautación del amia y los testigos que aparecen en el acta (Folios 2 y 3, pieza 1), como las personas que presenciaron el momento de la incautación del arma no suscriben la misma ni fueron promovidos por el Ministerio Público.., todo lo cual evidencia que no existe en el presente caso prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

   Por consiguiente, esta Sala de Casación Penal, encuentra procedente ANULAR DE OFICIO la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primen Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en fecha 20 de octubre de 2009, en virtud de haber incurrido en uno de los vicios de nulidad absoluta contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que comprenden, entre otros, el principio de presunción de inocencia y el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso, así como la dictada por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal en fecha 24 de marzo de 2010, por haber convalidado dicho vicio y en consecuencia, al no cursar en autos prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado de autos, esta Sala encuentra procedente ABSOLVER al ciudadano J.A.B. , de la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Así se declara.

   Por lo anteriormente expuesto, indicó la apelante, al haber interpuesto el Recurso de Apelación de Auto dentro del lapso legal, es decir dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, es por lo que solicita sea declarado admisible el presente Recurso de Apelación de Auto; así mismo se sirva declarar Con Lugar la causal prevista en el ordinal 40 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se sirva dejar sin efecto la Medida de privación judicial preventiva de libertad, Decretada en contra de su defendido.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Según deriva de los argumentos de la parte apelante, en el presente caso se somete a consideración de este Tribunal Colegiado la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en contra del imputado de autos, fundamentalmente, por considerar la Defensora Pública Primera Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, que su defendido fue aprehendido cuando estaba consumiendo, tal cual lo manifestó en la audiencia de presentación, por lo que no debió el Ministerio Público aplicar la calificación jurídica de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, sino que se abriera el procedimiento establecido en la novísima Ley de Drogas para los consumidores, así como por considerar que en el caso de autos no existen testigos que den fe del procedimiento policial, por lo cual considera que debió regir la presunción de inocencia, ya que con el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar a una persona, motivo por el cual debe esta Corte de Apelaciones realizar las siguientes observaciones:

   Cabe advertir que la norma que regula los casos en los cuales procede la detención de los ciudadanos está contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por una parte y en los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de los cuales se transcribirán los siguientes:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   Por su parte, el texto penal adjetivo consagra las circunstancias que permiten ilustrar acerca de la comisión de un delito in fraganti, cuando expresa en su artículo 248 lo siguiente:

   ART. 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De la aprehensión por flagrancia. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

   De las transcripciones de las normas que preceden se observa que ningún ciudadano puede ser detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, flagrancia cuyos supuestos para su consideración están desarrollados en el artículo 248 del texto penal adjetivo, citado anteriormente.

   Ahora bien, constituye una circunstancia relevante en la resolución del presente asunto, el análisis de auto objeto del recurso, a los fines de verificar cuáles los fueron las razones y circunstancias por las cuales fue aprehendido el imputado de autos y puesto a la orden del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, evidenciándose del Acta Policial contentiva del procedimiento lo siguiente:

   … el ciudadano GUELMY CARVAJAL RAMOS, fue detenido en fecha 17 de septiembre de 2010, por una Comisión de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, identificados como Colmenárez (sic) Ángel, Delgado A.J. y Escovar P.Y., quienes dejan constancia que siendo aproximadamente las 2 horas de la tarde, se encontraban de patrullaje de seguridad ciudadana para la prevención del delito y aproximadamente a las 4:10 horas de la tarde cuando se encontraban en el sector de Funda Barrio (sic), específicamente en la urbanización Los Médanos, al final de la calle G con la calle E del Municipio Miranda, Coro, estado Falcón, observaron al imputado a quien describen como de piel blanca, contextura delgada, cabello negro quien vestía un jeans de color azul, una guarda camisa de color blanca y en sus manos una camisa de color roja, quien estaba sentado en una esquina de la cancha deportiva “Jebe Viejo” ubicada en el sector y al percatarse de la presencia de la autoridad Militar se levantó y caminó apresuradamente hasta el centro de la cancha, es por lo que deciden darle la voz de alto y fue interceptado por el funcionario Colmenares; Ángel, quien le señaló que colocara sus manos en alto y luego Escobar Yolber, procede a identificarlo como GUELMY CARVAJAL RAMOS, y dejan constancia que a pesar de efectuar la diligencia de ubicación de testigo, fue infructuosa decide, practicarle una revisión corporal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y le exigen que exhiba de forma voluntaria o manifestar si tenía algún objeto de interés criminal oculto en sus ropas o adherido a su cuerpo, respondiendo el imputado que no tenía nada pero al revisarla le consiguen en forma oculta y envuelto dentro de la camisa roja que portaba en la mano ‘‘CINCO (5) ENVOLTORIOS CUADRADOS DE REGULAR TAMAÑO CONFECCIONADOS EN PAPEL DE COLOR MARRÓN CONTENTIVO: RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDOSO Y DE OLOR FUERTE PENETRANTE CARACTERÍSTICO DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA...” y arrojó un peso bruto de 30 gramos de presunta droga, lo cual consta en la diligencia de investigación que corre inserta al folio 10, que es el acta de aseguramiento, además se concatena con el registro de cadena de custodia a los fines de» demostrar que durante esta fase de investigación se respetó la cadena de custodia en cuanto su transferencia desde su colección hasta el envío al laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde al verificarla conforme l acta de inspección de la sustancia las expertas que la suscriben dejan constancia que el peso de la sustancia arrojó un peso neto de 21, 9 gramos miligramos lo cual comporta o configura el cuerpo del delito, al presumirse de manera fu! dada a este estado investigativo que se trata de la sustancia conocida como marihuana.

   De este extracto del auto recurrido se logra visualizar y comprender que, contrario a lo expresado por la Defensora Pública apelante, su defendido fue aprehendido en la presunta comisión del un delito flagrante que, según la tesis del Ministerio Público, se trata del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como una modalidad de Tráfico Ilícito de dichas sustancias; mientras que la antitesis sostenida por la Defensa con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación y luego de haber accedido su representado a rendir declaración, es que se está en presencia de un consumidor de drogas, por lo cual debió aplicarse el procedimiento establecido para tales casos.

   Por ello, importa señalar que ante la apariencia de comisión de un hecho punible, surge para el Ministerio Público la necesidad de ponderar si el sujeto a quien se atribuye su comisión como autor o partícipe, debe o no quedar asegurado a los actos del proceso a través de una medida de coerción personal, que en los casos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, especialmente, en la fase preparatoria del proceso, que es la que tiene por objeto que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   Por ello, en el caso que se estudia, se verifica que el Fiscal Séptimo del Ministerio Público le atribuyó al hecho punible que investiga la precalificación jurídica de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, precalificación jurídica ésta que en todo caso es provisional, en tanto y en cuanto no tiene carácter de definitiva, por poder ser modificada durante etapas posteriores del proceso, por lo que, si se aprecia que el propio texto penal adjetivo consagra la posibilidad de que el imputado y su defensa intervengan en la fase de investigación mediante la proposición de diligencias que tiendan a contradecir la imputación Fiscal e, incluso, variar la calificación jurídica y hasta poder comprobar que se está en presencia de conductas atípicas, a tenor de lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en uso de su derecho que le reconoce el artículo 125.5 eiusdem, no observa esta Sala que el auto de privación judicial preventiva de libertad dictado en contra del imputado vulnere severamente derechos y garantías constitucionales, ya que se observa que el Tribunal de Control no sólo apreció el acta policial anteriormente descrita donde consta el procedimiento practicado por la Comisión de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de este Estado, sino que también el Ministerio Público aportó otras diligencias de investigación practicadas en esa etapa incipiente del proceso, entre las cuales se encuentran: el acta de inspección N° 686 practicada a la sustancia ilícita presuntamente incautada al encausado, de la cual obtuvo el conocimiento que la misma coincide con la descripción de la evidencia con el material incautado en dicho procedimiento, de la cual derivó un peso neto de 21,9 gramos/miligramos, a lo que se suma la declaración del encartado ante el Tribunal de Control, cuando del auto objeto del recurso se evidencia que el a quo la apreció, al considerar:

   Como otro medio de convicción riela la declaración del propio imputado rendida Iibre de apremio y coacción y en la que expuso “Siendo aproximadamente las 12 00 del mediodía salí de mi trabajo y venia del banco y me fui a afeitar en la urbanización los medanos, en ese momento estaba consumiendo, en ese momento venia una comisión de la guardia nacional me detuvo y me reviso por todos lados, como me consiguieron consumiendo me preguntaron que donde vendían la droga y me montaron y me dieron vueltas por todo fundabarrios, yo le dije que no sabia ya que no conozco a nadie por ser nuevo en la ciudad, los funcionarios me dijeron que si no le decía quien me la vendió, entonces el distribuidor iba a ser yo, lo único que me consiguieron en mi poder era lo que me estaba consumiendo”

   Como se observa el propio imputado reconoce la práctica del procedimiento militar efectuado, sólo que señala que él estaba consumiendo drogas y no poseía más que un envoltorio que era el que consumía, incluso lo describe en el interrogatorio con las mismas características que las indicadas en el acta de policía, pero esta indica que no sólo era uno, sino 5 envoltorios, los cuales pesaron en su totalidad 21,2 gramos de presunta marihuana. De modo, que la declaración le brinda transparencia al procedimiento en cuanto a su practica e incautación de material incriminatorio en contra del encartado, sólo que, como se dijo, el imputado señala que le incautaron fue un envoltorio que se estaba consumiendo y no 5 envoltorios.

   Del texto del auto recurrido anteriormente transcrito se evidencia que el Juzgador consideró que el imputado estuvo ubicado en el lugar, tiempo y modo en que ocurrió el hecho, reconociendo la práctica del procedimiento militar efectuado, lo que corrobora que, ante la confrontación de pretensiones entre las partes intervinientes, vale decir, entre la defensa y el Ministerio Público, será la fase preparatoria del proceso la que permitirá indagar y recolectar los elementos o medios de pruebas que demuestren los puntos contrapuestos (tesis-antitesis).

   En otro contexto, en cuanto al alegato la Defensora Pública Penal que los funcionarios intervinientes en el procedimiento de aprehensión de su defendido no se hicieron asistir de testigos que validaran el mismo, ha establecido esta Corte de Apelaciones en múltiples decisiones, que el registro de personas no amerita ni de orden judicial ni de la presencia de testigos, como sí se exige para los casos de registros de inmuebles o allanamientos, salvo las excepciones legales contempladas en el artículo 210 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y ello se extrae del contenido del artículo 205 eiusdem, cuando consagra:

   Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

   Así, el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (1999), cuando analiza este supuesto en la Obra “Revista de Derecho Probatorio Nº 11”, comenta:

   El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP…

   … Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo… (144)

   Por otro lado, el Código Orgánico Procesal Penal, en la norma que se analiza (art. 205), no exige que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar o a cualquier persona mayor de edad, como sí lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en su artículo 202, razón por la cual esta Corte de Apelaciones observa que resulta improcedente el alegato de la Defensa en este motivo del recurso que se resuelve, ya que el dicho de los funcionarios policiales constituye un indicio de prueba que podrá ser adminiculado a otros elementos en la fase correspondiente del proceso, máxime si se toma en consideración que la aprehensión del imputado se produjo en flagrancia, la cual involucra la obtención inmediata de todo lo que la patentiza por virtud de la comisión de hechos punibles, por lo cual el funcionario obra tomando en consideración la situación en que se encuentra, circunstancia que ha sido objeto de interpretación o regulación jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando justifica y le otorga validez a la intervención que realizan los funcionarios policiales para impedir la comisión de delitos o la continuación en su comisión, relevados del cumplimiento de las exigencias legales, como en el fallo que a continuación se cita:

   … Respecto de la situación de flagrancia, constitutiva del supuesto de excepción a la necesidad de autorización judicial, como formalidad previa que debía ser satisfecha para la medida de privación de libertad, vale el recordatorio del pronunciamiento que esta Sala expidió en su sentencia n.° 2294, de 24 de septiembre de 2004, el cual, si bien estuvo referido a la exoneración del requisito de tal autorización para el allanamiento del hogar doméstico o recinto personal privado, resulta plenamente aplicable como legitimación para que se obvie dicho permiso para la ejecución de medidas de privación de libertad personal. Así, esta Sala se expresó en términos que, por el presente medio, dicha juzgadora ratifica:

   En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma… (N°1181 del 18/09/2009)

   En cuanto al alegato de la Defensa que el Juzgador no tomó en consideración la declaración de su defendido al tomar la decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que solo se pronunció en razón a la solicitud Fiscal, que a criterio de la Defensa, no puede darle tratamiento de Ocultamiento a todos los casos, en los cuales el peso exceda de los 2 gramos de cocaína o 20 de cannabis sativa, ya que el juez debe apreciar racional y científicamente la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que presenten los forenses a que se refiere el artículo 141 yl47 de la Ley, esta Corte de Apelaciones indagó en el auto recurrido y pudo observar que el juez Cuarto de Control si emitió expreso pronunciamiento sobre ese particular, al resolver:

   … La defensa solicitó se aplicara el procedimiento de consumo sobre la base del artículo 131 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitud que fue denegada sin perjuicio al artículo 145 eiusdem, siendo que para esta oportunidad el juez no podía asistirse de expertos conforme al artículo 144 ibidem para comprobar que se trataba de un consumidor y si la cantidad decomisada es tolerable para su organismo y no rebase lo límites proporcionales y no constituya una sobredosis. Además que la cantidad decomisada excede de lo que puede considerarse una posesión racional con fines de consumo, que como se repite, debe el juez auxiliarse con la pericia de expertos para determinar si se trata de un consumidor y si la cantidad decomisada puede ser considerada una dosis personal No obstante, se acuerda ordenar la practica de los exámenes toxicológicos al encartado de autos, a cuyo efecto se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División Toxicológica Forense…

   Observa esta Alzada que, contrario a lo denunciado por la Defensora, en cuanto a que debió el Tribunal de Control estimar la declaración del imputado y no acoger, como lo hizo, la solicitud Fiscal de imposición a su defendido de la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando además que el Ministerio Público no puede dar la calificación de ocultamiento a todos los casos en los que el peso de la sustancia exceda de 2 gramos de cocaína o de 20 de cannabis sativa, ya que el Juez debe apreciar racional y científicamente la cantidad que constituye la dosis personal, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

   Según se extrae de estos argumentos, la pretensión de la Defensa estriba en que se considere que el Ministerio Público infringió una norma legal que atañe al procedimiento establecido en la Ley Especial que regula la materia de Drogas, referida a la retención del consumidor para la práctica de experticias en los casos de consumo ilícito de sustancias, al estimar que su defendido fue aprehendido consumiendo la sustancia que le fue presuntamente incautada, según se extrae de la declaración rendida por el mismo en la audiencia de presentación, estimando además la Defensora que el Ministerio Público no debe subsumir los hechos en el delito de ocultamiento cada vez que el peso de la sustancia exceda de la dosis personal, por lo cual se juzga necesario transcribir el contenido del numeral 7 del artículo de la novísima Ley Orgánica de Drogas, que define el consumo en los términos siguientes: “Consumo. Es el acto mediante el cual la persona introduce a su cuerpo, drogas por cualquier medio, produciendo respuestas fisiológicas, conductuales o cognitivas modificadas por los efectos de aquélla”.

   En atención a lo dispuesto en esta novísima Ley, tal como lo apuntó el Juzgador de la recurrida, , por lo cual resultaba poco probable que en esa fase incipiente del proceso, pudiera contar el Tribunal con tales informes de los Expertos, a tenor de lo establecido en el artículo 131 y ello es así, porque el propio artículo 141 de la señalada Ley Especial consagra como procedimiento a seguir el siguiente:

   … Artículo 141. La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias como dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del articulo 131 de esta Ley, a partir de su retención, será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de Orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el juez o jueza de control, la libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales.

   En caso de desacato, desobediencia o incumplimiento de la orden judicial por parte del consumidor o consumidora, el juez o jueza tomará las medidas que considere necesarias para hacer respetar y cumplir la misma Se designará uno o dos expertos o expertas forenses, para que practiquen dichos exámenes y si se comprobare que es una persona consumidora. será sometido o sometida al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social, el cual será base del informe que presentará el o la fiscal del Ministerio Público ante el juez o jueza de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable.

   Excepcionalmente, el juez o jueza podrá designar, previa juramentación, especialistas privados o privadas acreditados o acreditadas en la materia, para que practiquen los referidos exámenes.

   Como se observa, esta norma remite al contenido del numeral 2° del artículo 131 de la misma Ley para la determinación de qué debe entenderse como dosis personal, la cual es entendida como “… aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, no constituya una sobredosis…”, todo lo cual sólo puede ser apreciado por expertos, con lo cual ha querido esta Corte de Apelaciones demostrar que estuvo ajustado a derecho el fallo dictado por el Juez, cuando ponderó las circunstancias en que los funcionarios de la Guardia Nacional señalaron ocurrió la aprehensión del imputado, respecto a la cantidad de sustancias ilícitas que les fueron incautadas; con lo alegado por el imputado y su defensa, respecto a que se trata de un consumidor, por lo cual resultaba necesario ordenar la práctica de las experticias a las que aluden los artículos anteriormente citados para su determinación o comprobación.

   En conclusión, con base a lo que disponen estos artículos, en cuanto al procedimiento a seguir para la aplicación de medidas de seguridad en los casos de consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previa verificación y realización de los exámenes pertinentes para la comprobación de la condición de consumidor del imputado, partiendo de la consideración de que en el presente asunto, la tesis del Ministerio Público es que el imputado se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento; mientras que la antitesis o defensa opuesta a esta imputación Fiscal por la Defensora Pública Penal del encausado, es que presuntamente el mismo es un consumidor de estas sustancias, nada mejor que la oportunidad que les confiere la fase preparatoria del proceso o de investigación para que se practiquen las diligencias tendientes a la determinación de las pretensiones de cada parte interviniente, en tanto el Código Orgánico Procesal Penal le permite al imputado y su defensa la proposición de diligencias tendientes a desvirtuar las imputaciones que se le formulan, conforme a lo establecido en los artículos 125.5 y 305 eiusdem.

   En efecto, si lo que se desprende de ambas posturas esgrimidas en la audiencia de presentación ante el Juez de Control, al constatarse del auto recurrido que la Fiscalía del Ministerio Público funda su solicitud de decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, entre otros elementos de convicción, en el Acta Policial donde se asienta por los Funcionarios actuantes que el imputado fue aprehendido cuando le encontraron en forma oculta y envuelto dentro de la camisa roja que portaba en la mano 05 envoltorios cuadrados de regular tamaño, confeccionados en papel de color marrón contentivos de vegetales de color verdoso y de olor fuerte y penetrante, característicos de la droga denominada marihuana; mientras que el imputado alegó que en ese momento estaba consumiendo y que lo único que consiguieron en su poder es lo que se estaba consumiendo, será en la fase investigativa donde podrán proponerse y recabar diligencias que tiendan a esclarecer la verdad de lo ocurrido, conforme a lo fines que persigue el proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico procesal Penal.

   En tercer lugar, en cuanto al alegato de la Defensa que en el proceso penal rige el principio rector de las medidas de coerción personal, referido a la interpretación restrictiva de toda disposición legal que limite la libertad del imputado, por lo que no pueden imponerse dejando de llenar todos los extremos exigidos en la ley adjetiva penal, ello es cierto y del auto recurrido es lo que se verifica, que el Tribunal Segundo de Control estimó acreditados por el Ministerio Público los tres extremos o requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo por encontrarse en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, concretamente, del delito de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público; sino también la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del referido hecho punible y la existencia en el caso particular del peligro de fuga, todo lo cual permite concluir que sí analizó el tribunal de Control el porqué del criterio judicial al que arribó en la resolución de la solicitud presentada por el Ministerio Público, de imponer al procesado la medida de coerción personal más aflictiva de las previstas en el ordenamiento jurídico, ya que si bien la institución de la privación judicial preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal y c) la reiteración delictiva, siendo que dicha medida se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, conforme a doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias números 1.744/2007, de 9 de agosto; 2.046/2007, de 5 de noviembre, ratificadas en fecha 01/04/2008, en el expediente Nº 08-0036 y 1.381 del 30/10/2009.

   En consecuencia de todo lo antes expuesto, concluye la Corte de Apelaciones con que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Primera Penal del imputado de autos y confirmar el auto que declaró su privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMARIS R.S., Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública del ciudadano GUELMY CARVAJAL RAMOS, anteriormente identificado, contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la novísima Ley de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 09 días del mes de Noviembre de 2010. Años: 200° y 151°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

   C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

   JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG0120100000592