Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 22 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

197° y 148°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: GUENIS MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 2.834.340, domiciliado en la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E.

   Apoderados judiciales de la parte actora: MARYLOLA B.F., L.C.P. y GEYBELTH ALFONZO, abogados en ejercicio e inscritos el Inpreabogado bajo los Nros 80.815, 19.906 y 80.759, respectivamente.

   Parte demandada: J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.830.879, domiciliado en Porlamar, Municipio M.d.e.N.E..

   Apoderados judiciales de la parte demandada: No acreditó.

2. Reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio Nº 16.153-06 de fecha 14-12-2006 (f. 241) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de doscientos cuarenta y un (241) folios útiles, el expediente Nº 7154/03, contentivo del juicio que por interdicto restitutorio sigue el ciudadano Guenis Martínez contra el ciudadano J.M., a los fines que esta alzada conozca del recurso ordinario de apelación ejercido por el abogado Geybelth Alfonzo, en su condición de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la causa en fecha 09-11-2006.

   Por auto de fecha 29-01-2007 (f.242), este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente asignándole el Nº 07162/07 y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar al vigésimo (20) día de despacho siguientes a la fecha del auto.

   En fecha 28-02-2007 (f.243 al 245) consigna escrito de informes el abogado Geybelth Alfonzo, apoderado judicial de la parte actora.

   En fecha 12-03-2007 (f. 246 al 250), el ciudadano J.M., asistido por la abogada Z.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 43.463, en su carácter de demandado, consigna escrito de observaciones a los informes consignados por la parte actora.

   En fecha 12-03-2007 (f. 251 y 252), el abogado L.C.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 19.906, en su condición de apoderado judicial de la parte actora consigna escrito en la causa.

   En fecha 13-03-2007 (f. 253) este tribunal declaró vencido el lapso de observaciones a los informes y aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de la fecha del auto de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 15-05-2007 (f. 254) el tribunal conforme a lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil difiriere por 30 días el acto de dictar sentencia, por encontrarse con exceso de trabajo.

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente, este tribunal pasa hacerlo ahora bajo las siguientes consideraciones:

3. Trámite de instancia

   La demanda

   Comienza el juicio por demanda intentada por el ciudadano Guenis Martínez, asistido por los abogados L.C.P. y Geybelth Alfonzo, la cual esta fundamentada en los siguientes hechos (f. 1 al 17):

   “… Que es propietario legítimo de una porción de terreno, que mide doce metros de frente por veinticinco metros de fondo, (12 x 25 mts), con un área de trescientos metros cuadrados, cuya ubicación y linderos son los siguientes: en el sector “Guaraguao”, Porlamar, jurisdicción del Municipio Autónomo (sic) M.d.E.N.E., Norte: Su fondo, con terreno que es o fue de A.G., Sur: Su frente final de la calle “San Nicolás”; Este: Con terreno que es o fue de A.M., y Oeste: Callejón sin nombre. Que dicho terreno lo viene poseyendo como propietario legítimo desde el dieciocho (18) de febrero del año 1991, tal como se evidencia de documento debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) M.d.E.N.E., quedando el anotado bajo el N° 41, folios 196 al 199, protocolo primero, tomo 7, primer trimestre del año 1991.

   Que es el caso que aproximadamente cinco (05) meses fue despojado del terreno antes citado por el referido ciudadano J.M., quien mediante violencia y arbitrariedad lo ocupó construyendo en primer lugar un parapeto de rancho tipo garaje y luego de que le llamó la atención que destruyera ese rancho construido en su propiedad, el nombrado ciudadano con improperios y amenazas le contestó que ese terreno le permanecía a su familia, tal afirmación le hizo dirigirse a la Prefectura del Municipio Mariño de esta región insular, con la finalidad de citar al señor J.M., con el propósito que le mostrara el documento de propiedad donde era dueño su familia del inmueble descrito y le daba el derecho a construir el mencionado rancho, lo cual fue infructuoso ya que jamás mostró tal documento de propiedad, no obstante, a todo esto no le basto construir el citado rancho, además después de concluir las comparecencias a la Prefectura del Municipio Mariño, sin resultado positivo, el despojador se dedico a construir una tapia de bloques para cercar su terreno e impedirle el libre acceso a su propiedad, sin respetar que él es el verdadero propietario de la porción de terreno antes descrita, que el ciudadano J.M., manera arbitraria y violenta quiere adueñarse de forma ilegal, omitiendo que en muchas ocasiones le ha solicitado que muestre el aducido documento de propiedad que le acredita el derecho para ejecutar ese acto de apropiarse de su terreno, lo cual ha sido infructuoso en todas las ocasiones que se lo ha solicitado.

   Que por todo lo antes expuesto, es que acude ante esa competente autoridad con el debido respeto para demandar por vía Interdictal, como en efecto demanda al nombrado despojador J.M., quien es venezolano, mayor de edad, para que convenga o en su defecto sea condenado a ello en restituirle la aquí identificada propiedad, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 782 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente: …omissis… y el artículo 783 ejusdem, el cual establece:…omissis…, en concordancia con el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente: …omissis…

   Que se reserva la acción de daños y perjuicios contra el demandado, por la perturbación y el despojo cometido. Así mismo se reserva todas las acciones penales y de cualquier otra índole que competa como secuela del presente caso. Que acompaña marcado con la letra “B”, inspección judicial, donde constan los hechos aquí narrados a fin de que se ordene la inmediata restitución, para cuya ejecución pide se comisione al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Díaz, Tubores, Villalba, Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que, pide de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil que la citación de la parte demandada se haga en la persona del ciudadano, J.M., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la calle principal del sector “Guaraguao”, Porlamar, Jurisdicción del Municipio Autónomo (sic) M.d.e.N.E., y establece como su domicilio procesal la siguiente dirección: Avenida Miranda, frente a la plaza Ortega, Centro Comercial Chimenea, piso 2, oficina Nº 7, sector “el poblado”, jurisdicción Municipio Autónomo M.d.e.N.E., que, por último, solicita que el presente interdicto restitutorio sea admitido, tramitado, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley, con la expresa condenatoria en costas contra la parte demandada. (…)”

   En fecha 06-02-2003 (f. 5), mediante sorteo corresponde al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial conocer de la presente causa.

   Mediante diligencia de fecha 07-02-2003 (f.6), el abogado L.C.P., en su condición de apoderado judicial de la parte actora consigna los instrumentos fundamentales de la acción los cuales corren insertos a los folios 7 al 17 del presente expediente.

   Por auto de fecha 13-02-2003 (f. 18) el tribunal de la causa a los fines de proveer sobre la admisión de la querella interdictal, ordenó al solicitante la ampliación de la prueba sobre la ocurrencia del despojo, de conformidad con lo establecido en los artículos 699 y 700 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 22-07-2003 (f. 19) mediante diligencia el ciudadano Guenis Martínez, parte actora, asistido por el abogado L.C.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 100.630, consigna constante de veintitrés (23) folios útiles justificativo de testigos evacuados por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, el cual está agregada a los folios 20 al 42 de este expediente.

   Mediante auto de fecha 05-08-2003 (f. 43) el tribunal de la causa admite a sustanciación la demanda, y de conformidad con los artículos 699 y 700 del Código de Procedimiento Civil, exige la constitución de una caución, hasta por la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00), para decretar la restitución del bien objeto de la querella, y en todo caso para cubrir la responsabilidad que pueda surgir en caso de ser declarada sin lugar la solicitud, y aclara que una vez constituida el tribunal proveerá por auto separado.

   Mediante diligencia de fecha 18-08-2003 (f. 44) el ciudadano Guenis Martínez, asistido por el abogado L.C.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 19.906, apela del auto dictado en fecha por el tribunal de la causa en fecha 05-08-2003, por considerar que la caución solicitada es exagerada e incluso excede en gran cantidad lo que puede costar el bien en litigio.

   Por auto de fecha 21-08-2003 (f. 45) el tribunal de la causa ordena expedir por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 05-08-03 exclusive, hasta el día 18-08-03 inclusive y en el mismo folio mediante nota secretarial se hace constar que desde el día 05-08-03 al 18-08-03 han transcurrido seis (6) días de despacho y por auto de fecha 21-08-2003 (f. 46) no escucha la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora por cuanto la misma fue propuesta en forma extemporánea, y además, el auto apelado encuadra en aquellos denominados de mero trámite, tal y como lo establece la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02-05-2001.

   Mediante diligencia de fecha 29-01-2004 (f. 47 y 48) el ciudadano Guenis Martínez, confiere poder apud acta a los abogados Marylola B.F., L.C.P. y Geybelth Alfonzo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 80.815, 19.906 y 80.759, respectivamente.

   Mediante diligencia de fecha 25-02-2004 (f. 49) el abogado Geybelth Alfonzo, apoderado judicial de la parte actora, manifiesta al tribunal de la causa que no está en la capacidad económica para constituir la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) la cual es la caución exigida por el tribunal para decretar la restitución del bien objeto de la querella; en tal razón de conformidad con el último aparte del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete la medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del presente litigio, ya que existe una presunción grave a favor de su representado que es el poseedor legítimo y propietario del inmueble descrito en el escrito de la demanda.

   Por auto de fecha 03-03-2004 (f. 50) la Dra. Delvalle R.H., en su condición de juez temporal del tribunal de la causa se avoca al conocimiento de la causa; y por cuanto se encuentran llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 783 del Código Civil y conforme a las previsiones del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, decreta la medida de secuestro sobre una porción de terreno, el cual mide 12,00 metros de frente por 25,00 metros de fondo, con un área de trescientos metros cuadrados, cuya ubicación y linderos son los siguientes: Norte: Su fondo, con terreno que es o fue de A.G., Sur: Su frente final de la calle “San Nicolás”, Este: Con terrenos que es o fue de A.M. y Oeste: Callejón sin nombre. Dicho inmueble pertenece al ciudadano Guenis Martínez, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito M.d.e.N.E. (hoy Municipio), quedando anotado bajo el Nº 41, folios 196 al 199, protocolo 1, Tomo 7mo, primer trimestre del año 1991; asimismo para la práctica de la mencionada medida comisiona al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, garcía, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta circunscripción Judicial, a los fines de que previo sorteo se sirva determinar el juzgado que deberá dar cabal cumplimiento a la misma y designa como auxiliar de justicia con el fin del resguardo de dicho inmueble a la depositaria judicial de oriente C.A. Consta a los folios 51 y 52 del presente expediente comisión ordenada por el tribunal de la causa.

   Mediante diligencia de fecha 07-07-2004, el abogado Geybelth Alfonzo, apoderado judicial de la parte actora, jurando la urgencia del caso y habilitando el tiempo necesario, solicita copias certificadas de los folios 1 al 4 y, 18 y 43 del presente expediente, con la finalidad de realizar todas las gestiones legales pertinentes para lograr la citación del querellado.

   Cursa a los folios 54 al 62 del presente expediente las copias certificadas de la comisión librada al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Villalba, Tubores y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, la cual fue devuelta al tribunal de la causa por falta de impulso procesal (f. 61).

   Por auto de fecha 15-07-2004 (f. 63) la Dra. Jiam S.d.C. se avoca al conocimiento de la causa; y por cuanto se evidencia que en la causa no se ha practicado la medida de secuestro que fue decretada por el a quo en fecha 03-03-2004, niega lo solicitado por la parte actora concerniente a la citación de la parte querellada.

   Mediante diligencia de fecha 23-07-2004 (f. 64), el abogado Geybelth Alfonzo, apoderado judicial de la parte actora, solicita sea devuelta la comisión al Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Villalba, Tubores y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial con el fin de ejecutar el secuestro decretado; pedimento que fue proveído por auto de fecha 29-07-2004 (f. 65), ordenándose desglosar la comisión de fecha 03-03-2004 y su remisión al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Villalba, Tubores y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

   Por auto de fecha 03-08-2004 (f. 66) el tribunal de la causa por cuanto fueron consignadas las copias simples de la comisión ordenadas por auto de fecha 29-07-04, a los fines de su desglose, ordena oficiar al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Villalba, Tubores y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, cuyo oficio es el Nº 12.310-04 de esa misma fecha y cursa al folio 67 del presente expediente.

   Cursa a los folios 68 al 87 del presente expediente comisión devuelta al tribunal de la causa la cual fue debidamente cumplida por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Villalba, Tubores y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

   Mediante diligencia de fecha 15-10-2004 el abogado Geybelth Alfonzo, apoderado del querellante, solicita sea practicada la citación del querellado por intermedio del alguacil del tribunal con la finalidad de proseguir con los demás actos procesales inherentes al presente litigio.

   Por auto de fecha 20-10-2004 (f. 89), el tribunal de la causa conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto con Fuerza de Ley de Identificación, y por cuanto se evidencia en el libelo de la demanda que el demandado ciudadano J.M., no fue identificado con su cédula de identidad, insta a la parte actora a que proceda a suministrar dicha información a objeto de proceder a expedir la correspondiente compulsa, la cual fue suministrada mediante diligencia de fecha 19-11-2004 (f. 90) suscrita por el abogado Geybelth Alfonzo, apoderado judicial de la parte actora presente juicio.

   Por auto de fecha 24-11-2004 (f. 91) el tribunal de la causa ordena la citación mediante compulsa de la parte querellada, ciudadano J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.830.879, a los fines que comparezca a ese tribunal al segundo día de despacho siguiente a que conste en el expediente su citación, a objeto de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 883 del Código de Procedimiento Civil y una vez vencido ese lapso se aplicará lo dispuesto en el artículo 701 ejusdem.

   Mediante diligencia de fecha 26-01-2005, el abogado Geybelth Alfonzo, apoderado judicial de la parte actora, insiste en que se realice la citación de la parte querellada en el domicilio indicado en el libelo de la demanda.

   Mediante diligencia de fecha 24-05-2005 (f. 93 al 100), el alguacil titular del tribunal de la causa consigna en siete (7) folios útiles las compulsas de citación del ciudadano J.M., sin firmar por cuanto no pudo localizar al mencionado ciudadano.

   Mediante diligencia de fecha 16-07-2005 (f. 101) el abogado Geybelth Alfonzo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.759, solicita sea librado cartel de citación a la parte querellada, por cuanto al alguacil le fue imposible localizarla y lograr su notificación, pedimento este que fue acordado por auto de fecha 20-06-2005 (f. 102), que ordenó librar cartel de citación a la parte querellada ciudadano J.M., a los fines que comparezca a ese tribunal dentro de los 15 días de despacho siguientes a que conste en el expediente la publicación, consignación y fijación del cartel de citación, a darse por citado en la causa, advirtiéndole que de no comparecer en el lapso señalado se le nombrará defensor de oficio, con quien se entenderá su citación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. El mencionado Cartel de citación fue agregado al folio 103 del presente expediente.

   Mediante diligencia de fecha 08-08-2005 (f. 104), el abogado Geybelth Alfonzo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.759, apoderado judicial de la parte actora, consigna los ejemplares del Diario “El Sol de Margarita” y “La Hora”, el cartel de notificación. Los carteles fueron agregados a los folios 105 al 109 del presente expediente.

   Mediante diligencia de fecha 14-12-2005 (f. 110), el abogado Geybelth Alfonzo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.759, apoderado judicial de la parte actora, solicita la fijación del cartel de citación en el domicilio de la parte querellada, con la finalidad de garantizar el derecho ala defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por auto de fecha 09-01-2006 (f. 111), el Dr. D.R. en su condición juez suplente especial del tribunal de la causa se avoca al conocimiento de la misma; y ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que se sirva cumplir con la fijación del cartel de citación en el domicilio de la parte querellada, ciudadano J.M.. La mencionada comisión fue librada en fecha 14-02-2006 (f.112) y la misma fue agregada al folio 113 del presente expediente.

   Consta a los folios 114 al 122 del presente expediente, resultas de la comisión librada por el tribunal de la causa y cumplida por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial de este Estado.

   Mediante diligencia de fecha 24-05-2006 (f. 123), el abogado Geybelth Alfonzo, apoderado judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa le sea nombrado defensor judicial a la parte querellada, por cuanto la misma no se ha comparecido ni por sí ni por medio de apoderado judicial a darse por citado en la causa.

   Por auto de fecha 31-05-2006 (f. 124 y 125) la Dra. Jiam S.d.C. en su condición de juez titular del tribunal de la causa se avoca al conocimiento de la misma, y designa como defensor judicial de la parte querellada al abogado E.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 115.838, a los fines que comparezca ante ese tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos su notificación, con el objeto aceptar el cargo y en caso contrario preste su excusa.

   Mediante diligencia de fecha 12-06-2006 (f. 126), el ciudadano J.S.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 2.830.879, asistido por la abogada M.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 43.059, parte demandada, se da por citado en la causa.

   Contestación de la demanda.

   En fecha 14-06-2006 (f. 127 al 129) el ciudadano J.S.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 2.830.879, asistido por la abogada M.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 43.059, consigna escrito de contestación a la demanda alegando en el mismo lo siguiente:

   (…) A todo evento alego la perención de la instancia debido a que el querellante introdujo su querella interdictal el 6 de febrero del año 2003 y no la impulsó hasta el 22 de julio del año 2003, o sea cinco meses después, cuando consignó un inocuo justificativo de testigos, el cual no evacuó sino hasta el mes de mayo de dicho año 2003, o sea tres meses después de introducida la querella Interdictal, operando además la perención especial de la instancia en la etapa procesal de impulso del proceso. En todo caso, la norma legal, vale decir el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil prevé la perención de la instancia transcurridos treinta días a contar “de la fecha de admisión de la demanda” y en el caso de autos la demanda se admitió el 5 de agosto de 2003 y sólo fue en fecha 25 de febrero de 2004 cuando el querellante ejecutó un acto capaz de impulsar el proceso, operando la perención de pleno derecho, como lo establece el artículo 269 eiusdem. (…)

   A todo evento alego la prescripción de la acción Interdictal por cuanto entre la oportunidad del supuesto despojo alegado en el escrito de la querella, o sea como dice el querellante “aproximadamente” cinco meses antes (6 de noviembre de 2002) y el día 5 de agosto de 2003 cuando el tribunal ordenó constituir garantía para el decreto de la restitución, transcurrió en exceso el lapos de un año previsto en el artículo 783 del Código Civil vigente. En efecto el querellante utiliza la palabra “aproximadamente” lo que quiere decir que el querellante no indicó una fecha fija, precisa, de la ocurrencia del presunto y negado despojo, para poder computar el lapso de un año previsto en la norma sustantiva (artículo 783 del Código Civil), lo que constituye una grave indeterminación que atenta contra el constitucional derecho a la defensa y debido proceso; y, en todo caso, no existe evidencia de que el alegado y presunto despojo se haya consumado en un momento determinado. (…) los dos único testigos del justificativo, por cierto evacuado después de introducida la querella lo que viola la disposición de orden público procesal contenida en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil que obliga al demandante a acompañar con la demanda el documento fundamental de la acción, dichos testigos contradicen lo que el querellante afirma en el libelo porque al declarar en junio de 2003, afirman que desde hace aproximadamente seis (6) meses ocurrió el presunto despojo y entonces nos preguntamos y planteamos ¿el despojo ocurrió “aproximadamente” 5 meses antes de presentar la querella interdictal o 6 meses antes de que los testigos únicos del justificativo rindieran sus inocuas declaraciones? donde, además, indeterminadamente dice: “en una oportunidad…” (Patiño el 10-06-2003), sin precisar cuándo fue esa oportunidad y el otro testigo Rodríguez se limitó a decir “Si es cierto”. De tal manera que seis (6) meses antes de junio de 2003 se refiere a diciembre de 2002 y cinco (5) meses antes de febrero de 2003 se refiere a septiembre de 2002 y ello sin tener en cuenta que ello fue “aproximadamente”, en forma vaga e imprecisa. No se sabe si la acción se ha instaurado “dentro del año del despojo”, despojo que rechazo en toda forma de derecho, se despoja a quien posee algo y el querellante nunca, jamás ha poseído, ni aún precariamente, el inmueble objeto de esta querella.

   Impugno y tacho las declaraciones de los llamados testigos del justificativo, ciudadanos J.R.M. y J.R.P.C., debido a que dichos ciudadanos ejerciendo la representación de la Comunidad de Indígenas F.F. aparecen en el documento acompañado al escrito de la demanda marcado “A” dando en venta al querellante un terreno que éste dice es el mismo objeto de este querella, de tal manera que estos testigos resultan obviamente parcializados al declarar a favor del querellante, máximo cuando al hacerlo en el llamado justificativo emiten opinión parcializada al afirmar respectivamente que éste es el único dueño de la parcela y no haber otro propietario de dicho terreno, lo que pone de relieve su parcialidad. Los motivos pues de esta tacha de testigos los ratificaré en la oportunidad establecida en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil vigente y dicha tacha se comprueba con las declaraciones que ya constan en autos rendidas por dichos testigos (en el justificativo) y las resultas de la evacuación de este medio probatorio, en concordancia con el documento producido por el querellante marcado “A” con la demanda. En este sentido de la tacha de estos testigos, promuevo las declaraciones rendidas por los mencionados testigos en el Tribunal Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del estado Nueva Esparta, con el objeto de demostrar el interés manifiesto que tienen estos testigos en las resultas del juicio y su parcialidad hacia el querellante a quien le vendieron el terreno que ahora éste dice es el por mi persona ocupado. A todo evento, rechazo y niego que el terreno determinado en el documento presentado por el querellante, sea el mismo terreno que imputa como ocupado por mi persona. Sus linderos son diferentes. Sus medidas son diferentes.

   Niego y rechazo la querella en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho invocado por el querellante y niego y rechazo que el querellante haya estado poseyendo desde el 18 de febrero de 1991 el terreno por mi ocupado. Nunca el querellante ha poseído el terreno por mi persona ocupado. Ni ha realizado ningún acto o hecho posesorio en el mismo. No ha ejercido la posesión o tenencia en ninguna forma, cualquiera que ella sea. Mi ocupación respecto del terreno deslindado en el particular siguiente de este escrito (sexto), se remonta a más de 20 años, cuando instalé allí un taller de carpintería, que toda la colectividad ha conocido desde entonces y luego por razones de seguridad lo trasladé al fondo de la casa de mi mamá, ubicada exactamente al lado oeste, pero continué ocupando dicho terreno con diversos y comprobados hechos (siembra de árboles frutales, instalación techada para garaje de vehículo, tapiado de bloques, etcétera).

   Niega y rechazo que yo haya despojado de terreno alguno al querellante, ni con violencia ni en otra forma. Yo poseo desde hace muchos años un terreno diferente al invocado por el querellante, comprendido bajo estos linderos: Norte, terrenos indígenas; Sur, calle San Nicolás; Este , V.G. y, Oeste; Río E.S., ubicado en el sector Guaraguao de Porlamar, cuyo terreno, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito M.d.E.N.E. en fecha 2 de julio de 1968, bajo el Nº 1, Protocolo Primero, Tomo 2do, Tercer trimestre de 1968 perteneció a la ciudadana C.G.d.G., según consta de la copia de dicho documento que produzco marcada “A”; y precisamente adquirió esta ciudadana de la llamada Comunidad de Indígenas F.F. y luego ella lo vendió a A.M. y éste luego lo traspasó a la compañía Moituca en septiembre de 1976.

   Impugno y rechazo la inspección judicial evacuada extralitem por el querellante en fecha 31 de octubre de 2002, Nº 002-353, por el juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. No determina el inmueble inspeccionado, las medidas son diferentes (documento del querellante: dice 12 por 25 metros (300mts²) y la inspección dice 11,60 por 23 metros (266,80 mts 2).Ya existía una pared de bloques en construcción, existía rancho garaje. No había ningún vehículo. No se notificó a ninguna persona. Por todas las razones expuestas pido al tribunal se sirva declarar la perención de la instancia en la presente causa. A todo evento hago valer el argumento de la prescripción de la acción interdictal, así como todos los argumentos señalados en este escrito de contestación a la querella interdictal instaurada en mi contra. Pido se condene en costas al querellante perdidoso en el proceso. Por cuanto el querellante omitió indicar el valor de esta querella, la estimo en la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00) a los únicos fines de la competencia jurisdiccional. (…)

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   En fecha 15-06-2006 (f. 130 al 133), el ciudadano J.M., asistido por la abogada M.R.M., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 43.059, parte demandada en el presente proceso, consigna constante de tres (3)folios útiles y un (1) folio anexo escrito de promoción de pruebas en la causa.

   Por auto de fecha 19-06-2006 (f. 134 al 136) el tribunal de la causa ordena agregar a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada y en cumplimiento a lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil las admite por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva; asimismo admite la prueba de testigos solicitada en el capítulo segundo del escrito de pruebas y ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García. Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado a los fines de que previo sorteo determine el juzgado que deberá fijar día y hora para que los ciudadanos Nedin J.S.G., M.R.O., U.R.M.B., O.d.J.M., A.J.R., F.R.R.R., Y.C.A.d.M. y A.J.R.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.826.521, 2.169.358, 2.827.068, 8.325.736, 2.169.087, 2.118.990, 5.477.275, 4.048.959, 8.317.828 y 3.624.132, respectivamente, rindan sus respectivas declaraciones previas sus citaciones. En cuanto a la prueba de informes solicitada en el capítulo tercero de dicho escrito, este tribunal la admite y ordena oficiar a la empresa sistema eléctrico del estado Nueva Esparta, (…) a los fines de que informe a ese juzgado acerca de la existencia del contrato de suministro de energía eléctrica y aseo domiciliario a nombre de M.M.J.S., (…) número de suministro 4027860-01 de fecha 14 de mayo de 1997, punto de entrega NIS 4027860 (…) para lo cual deberá acompañársele copia del original de la factura N°. A-237141. La comisión ordenada fue agregada a los folios 137 al 138 de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 21-06-2006 (f. 139 al 141) el ciudadano Geybelth Alfonzo, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 80.759, apoderado judicial de la parte actora consigna constante de dos (29 folios útiles escrito de promoción de pruebas en la causa.

   Por auto de fecha 22-06-2006 (f. 142) el tribunal de la causa ordena agregar a los autos las pruebas promovidas por la parte actora y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil las admite por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Mediante diligencia de fecha 26-06-2006 (f. 144 al 146) el ciudadano J.M., asistido por la abogada M.R.M., inscrita en el inpreabogado Nº 43.059, parte demandada en la presente causa, a los fines de dar cumplimiento al auto de fecha 19-06-2006, consigna en original para que sea agregado a los autos y surta los efectos legales, la factura Nº A-237141 emitida por la empresa Sistema Eléctrico del estado Nueva Esparta (SENECA), factura Nº 009700033545, de fecha 14-05-1997, así como lo solvencia en que se encuentra con esa empresa, y cuya prueba promovió en el capítulo tercero de su escrito de pruebas y sean compulsadas a la mencionada empresa Séneca.

   Consta al folio 147 de este expediente oficio Nº 15.388-06 de fecha 27-06-2006, librado al gerente del Sistema Eléctrico del estado Nueva Esparta (SENECA).

   En fecha 27-06-2006 (f. 148) el ciudadano J.S.M.M., asistido por la abogada M.R.M., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 43.059, mediante escrito y de conformidad con lo establecido en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil tacha a los testigos J.R.M. y J.R.P., promovidos por la parte querellante, fundamentando su tacha en que los mencionados testigos son personas prejuiciados y obviamente parcializados, tienen interés en las resultas del asunto, debido a que son las mismas personas que aparecen en el documento presentado por la parte accionarte junto con la demanda marcada “A”.

   En fecha 29-06-2006, el ciudadano J.S.M.M., asistido por la abogada M.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 43.059, y de conformidad con el artículo 501 del Código de Procedimiento Civil, promueve pruebas en la causa.

   En fecha 03-07-2006 (f. 150 y 151) el abogado Geybelth Alfonzo, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 80.759, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora consigna escrito en la causa.

   Por auto de fecha 04-07-2006 (f. 152) el tribunal de la causa niega la admisión de la tacha propuesta por la parte demandada por cuanto el tribunal observa en primer lugar de acuerdo a lo establecido en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil la tacha de testigos debe proponerse al 5to día de despacho siguiente a la admisión de la prueba y en segundo lugar que dentro de las pruebas promovidas por el actor y que fueron admitidas por el tribunal en fecha 22-06-2006 no se encuentran los testimoniales de los ciudadanos J.R.M. y J.R.P..

   Por auto de fecha 04-07-2006 (f. 153) el tribunal de la causa advierte a las partes que procederá de conformidad con el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, a fijar la oportunidad para que las partes presenten sus conclusiones una vez conste en autos las resultas del informe solicitado al gerente del Sistema Eléctrico del estado Nueva Esparta (Seneca).

   Consta al folio 154 del presente expediente, oficio de fecha 07-07-2006, emitido por la empresa del Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta (Seneca), mediante el cual le suministra al tribunal de la causa la información solicitada a esa empresa mediante oficio Nº 15388-06 de fecha 27-06-2006.

   Por auto de fecha 11-07-2006 (f. 155) el tribunal de la causa declara que el lapso de pruebas se encuentra vencido y le aclara a las partes que a partir de la fecha del auto inclusive comienza a transcurrir el lapso de los tres días para que presenten conclusiones en la causa de conformidad con el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 17-07-2006 (f. 156) el a quo en virtud de que el día 13-07-2006 venció el lapso para presentar conclusiones en la causa, le aclara a las partes que a partir de la fecha del auto inclusive comienza a correr el lapso de ocho (8) días para dictar sentencia en la causa, de conformidad con lo establecido en al artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 17-07-2006 (f. 157) el ciudadano Geybelth Alfonzo, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 80.759, apoderado judicial de la parte actora, consigna constante de dos (2) folios útiles escrito de conclusiones en la causa, el cual fue agregado a los folios 158 y 159 del presente expediente.

   Mediante escrito de fecha 27-07-2006 (f. 160 y 161), el ciudadano J.M., asistido por la abogada M.R.M., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 43.059, solicita al tribunal revoque por contrario imperio el auto de fecha 11-07-2006, por cuanto no consta en autos la comisión de evacuación de testigos librada al juzgado de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial y declare nulas todas las actuaciones en la presente causa a partir del referido auto; asimismo solicita al tribunal que requiera a la empresa la aclaratoria del oficio emitido por esa empresa, por cuanto, existe contradicción ya que el demandado promovió comprobantes de pagos y solvencia de emitidos por la empresa Seneca a su nombre.

   Por auto de fecha 02-08-2006 (f. 162), el tribunal de la causa, acuerda los pedimentos formulados por la parte demandada, y revoca el auto dictado en fecha11-07-2006 y ordena dejar sin efecto las actuaciones posteriores a la fecha de ese auto, en virtud de que aún no han sido recibidas las resultas de la comisión conferida al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial en fecha 19-06-2006, mediante oficio Nº 5330-06; asimismo ordena oficiar al gerente del sistema Eléctrico del estado Nueva Esparta (Seneca), a los fines que haga una aclaratoria a su oficio de fecha 07-07-2006, en lo concerniente al último renglón donde expresa que el servicio registrado al cliente J.S. (sic) N° NIS 4027860, está dado de alta desde el 04-01-1989, para cual el tribunal dispone remitir al precitado oficio, el certificado de solvencia de dicho suministro emitido en fecha 20-06-06 por esa oficina y del oficio emitido en fecha 27-06-2006 Nº 153888-06; igualmente el tribunal le aclara a las partes que una recibida la respectiva comisión y la aclaratoria correspondiente se procederá a fijar la oportunidad para presentar las respectivas conclusiones.

   Consta a los folios 163 al 204 del presente expediente resultas de la comisión librada en fecha 19-06-2006, la cual fue debidamente cumplida por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

   En fecha 19-09-2006 (f. 205), mediante nota secretarial el tribunal deja constancia que en esa fecha se libró el oficio ordenado a la empresa Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta; el mencionado oficio fue agregado al folio 206 del presente expediente.

   Consta a los folios 207 y 208 del presente expediente, oficio de fecha 10-10-2006 emanado de la Empresa Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta (Seneca), mediante el cual le suministra al tribunal la información solicitada mediante el oficio Nº 15679 de fecha 19-09-2006.

   Por auto de fecha 16-10-2006 (f. 209) el tribunal de la causa le aclara a las partes que a partir de la fecha del auto inclusive comienza a correr el lapso de los tres (3) días para que presenten conclusiones en la causa.

   Mediante diligencia de fecha 18-10-2006 (f. 210), el abogado Geybelth Alfonzo, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 80.759, apoderado judicial de la parte actora, ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de conclusiones por él consignado en fecha 17-07-2006, y estando dentro de la oportunidad legal correspondientes a las conclusiones las promueve en toda forma de hecho y de derecho, e insiste en que sea valorado en el presente juicio como el escrito concerniente a las conclusiones.

   Por auto de fecha 20-10-2006 (f. 211), el tribunal de la causa declara que el día 18-10-2006 venció el lapso para presentar conclusiones en la presente causa y le aclara a las partes que a partir de de la fecha del auto inclusive comienza a correr el lapso de los ocho (8) días para dictar sentencia, conforme lo establece el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 02-11-2006 (f. 212), el Dr. M.Á.D.A., en su condición de Juez temporal del tribunal de la causa, se avoca al conocimiento de la misma; y por cuanto el tribunal se encuentra con exceso de trabajo difiere la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de la fecha del auto.

   Por auto de fecha 06-11-2006 (f. 213), el tribunal de la causa ordena testar los folios donde existe doble foliatura y corregir la foliatura desde el folio 70 inclusive.

   Consta a los folios 214 al 234 del presente expediente, sentencia de fecha 09-11-2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, y de la cual el abogado Geybelth Alfonzo, apoderado judicial de la parte actora apela mediante diligencia de fecha 14-11-2006 cursante al folio 235 del presente expediente.

   Mediante diligencia de fecha 07-12-2006 (f. 236) el abogado Geybelth Alfonzo, apoderado judicial de la parte actora ratifica en todas y cada una de sus partes la diligencia por él suscrita en fecha 14-11-2006, mediante la cual apela de la sentencia dictada por el tribunal de la causa en fecha 09-11-2006.

   Por auto de fecha 14-12-2006 (f. 237), el tribunal de causa ordena oficiar a la Depositaria Judicial Oriente C.A., a fin de que se de cumplimiento a lo señalado en el punto segundo de la dispositiva de la sentencia de fecha 09-11-2006 que ordenó la entrega del bien que fue objeto de la querella; con relación a la apelación interpuesta en fecha 07-12-2006 por el abogado Geybelth Alfonzo, apoderado judicial de la parte querellante, el tribunal la escucha en un solo efecto y ordena remitir el expediente completo a este Juzgado Superior a los fines que conozca la apelación interpuesta. El oficio librado a la Depositaria judicial fue agregado al folio 240 del presente expediente.

4. La sentencia recurrida

   En fecha 09-11-2006 (f. 214 al 234) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia en la causa en la cual se declara lo siguiente:

   (…) PUNTO PREVIO.

   LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA.-

   Como primer punto previo a resolver está el relativo a la solicitud de declaratoria de Perención de la instancia planteada por la parte demandada ciudadano J.S.M.M., en la oportunidad de dar contestación a la litis, la cual esencialmente fue basada en que a juicio del demandado se configuró la perención breve del procedimiento toda vez, que “si bien es cierto que la promulgación de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, la justicia se declaró expedita y gratuita, por lo que la obligación del demandante de cancelar el Arancel Judicial correspondiente dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, quedó eliminada, no es menos cierto que el demandante tiene la obligación de diligenciar y facilitar todos los trámites necesarios para la citación del demandado, la presente demanda se admitió en fecha 5-8-2003 y solo el 7-7-2004 es cuando la parte actora suministra las copias para su certificación a los fines de que se practicara la citación del demandado once meses siguientes a la admisión de la demanda”. De los extractos transcritos se extrae que el basamento para solicitar la extinción de la instancia se funda en la inactividad o retraso del actor por espacio de aproximadamente diez meses en cumplir con los trámites necesarios para que se llevara a cabo su citación personal, tomándose como punto de partida, la fecha en que se admitió la demanda y la oportunidad en que fueron suministradas las copias certificadas del libelo de la demanda y del auto de admisión.

   De acuerdo a los avances jurisprudenciales que sobre este particular ha emitido el m.T. tenemos que la figura de la perención breve a raíz de la aprobación de la carta fundamental perdió vigencia, hasta el 06 de Julio del pasado año 2004, cuando la Sala de Casación Civil vuelve a retomar ese concepto al señalar en el fallo de esa misma fecha, que a pesar de la gratuidad de la justicia, el actor está en la obligación de suministrar dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes a la admisión de la demanda tanto la dirección del demandado, como los medios de transporte o traslado necesarios a los efectos de que el ciudadano alguacil cumpla con el trámite de la citación personal de la parte accionada so pena de considerar dicha omisión como un abandono de tramite (sic) que acarrea la aplicación del Numeral 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, tampoco se aplica el criterio contenido en el fallo de la Sala de Casación Civil del 6-7-2004 por cuanto la presente demanda fue admitida en fecha 5-8-2003 cuando aún no había entrado en vigencia el referido fallo.

   De forma que, al no haber operado en este caso la paralización de la causa por espacio de tiempo superior a un año se desestima el argumento relacionado con la perención de la instancia. Y así se decide.

   PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

   En este caso como sustento de la prescripción alegada se desprende que se argumentó:

   - la prescripción de la acción por cuanto entre la oportunidad del supuesto despojo alegado en el escrito de la querella o sea cuando dice el querellante “aproximadamente” cinco meses antes (6 de septiembre de 2002) y el día 5 de agosto de 2003 cuando el Tribunal ordenó constituir garantía para el decreto de la restitución, transcurrió en exceso el lapso de un año previsto en el artículo 783 del Código Civil, que en efecto el querellante utiliza la palabra “aproximadamente” lo que quiere decir que el querellante no indicó una fecha fija, precisa, de la ocurrencia del presunto y negado despojo, para poder computar el lapso de un año previsto en la norma sustantiva.

   El Tribunal estima, y así se desprende del texto del libelo de demanda, que los seis (06) meses señalados por el actor como el momento en que ocurrió el supuesto despojo deben entenderse computados con antelación a la proposición del procedimiento interdictal restitutorio lo cual ocurrió en el mes de febrero del 2003 en el entendido de que los testigos que rindieron sus deposiciones con fechas 02 y 10 de junio del mismo año en sus respuestas no hicieron sino atenerse al texto de los particulares existentes en la solicitud presentada por el querellante por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial; en cuanto al transcurso de un (1) año al cual se refiere el querellado para proponer la defensa de prescripción de la acción interdictal entiende este sentenciador que dicha anualidad debe entenderse como un plazo de caducidad y no de prescripción de lo cual se infiere que la mera introducción de la querella ante la autoridad jurisdiccional es garantía de que la proposición oportuna de la querella impide a todas luces la consumación del lapso de caducidad.- Se desestima, pues, la defensa de prescripción alegada por el querellado sin que esta apreciación impida aceptar la irregularidad observada por la parte actora en atención al desconocimiento absoluto de la oportunidad en que tales diligencias debieron realizarse y su debida ratificación en juicio.- Así se decide.-

   PROCEDENCIA DE LA QUERELLA INTERDICTAL RESTITUTORIA.

   El despojo puede definirse como “un acto de quitar a otro una cosa o apoderarse de la cosa del que otro este en posesión, por la propia voluntad del que lo hace”.

   El artículo 783 del Código Civil, establece: (omissis).

   Del texto normativo antes transcrito, se desprenden cinco (5) presupuestos esenciales, para la procedencia de la acción de la querella interdictal restitutoria por despojo de la posesión, tales presupuestos son: (omissis) Por lo general, existe plena identidad entre el autor intelectual y material del despojo, por ser éste una misma persona, pero excepcionalmente, puede ocurrir que sean sujetos distintos y entonces, se plantea la duda sobre cual de los dos debe ser considerado como tal. A esta duda ha dado respuesta el profesor L.C., en su trabajo Algunos Problemas Específicos del Interdicto Restitutorio, p. 10, señalando: (omissis)

   A estos requisitos legales, la doctrina judicial le ha sumado uno más, el cual es que el acto alegado como originario del despojo o en su caso de la perturbación, no sea producto de alguna relación contractual entre las partes.

   En este mismo orden de ideas conviene puntualizar que trabada la litis la carga probatoria en esta clase de juicios le corresponde al actor quien deberá demostrar, en primer término la posesión que dice ejercer, la cual puede ser legítima o precaria, siempre que sea demostrada mediante actos materiales que la evidencien, en segundo término, los actos de despojos que permitan conferir la cualidad activa al querellado y por lo tanto, deben ser circunstanciados temporal y geográficamente, y en tercer término, demostrar que entre el momento en que surge el despojo y la interposición de la querella interdictal, no ha transcurrido el lapso de un año, y por ende, que la acción no ha caducado.

   En opinión del destacado tratadista E.D.N.A. en su obra “LA POSESIÓN Y EL INTERDICTO” encontramos que sostiene que (….)

   Es así, que en estos casos la prueba de testigos juega un papel importante, puesto que, a sus inicios a través de un justificativo de testigos que deberá contener elementos de juicio necesarios para llevar al conocimiento del Juez la convicción de que el querellante es efectivamente poseedor, la identificación previa del bien en juicio, el despojo y su autoría. Este justificativo debe ser ratificado durante la etapa probatoria como lo impone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para que así tenga plena validez, debido a que en sus inicios no se le dio cabida al principio de la contradicción, es decir de la oportunidad procesal para que el contrario la conozca y discuta. Por lo tanto, siendo que la naturaleza de esta clase de juicios está centrada en la demostración por parte del actor de la posesión, la tenencia de la cosa y la perturbación o el despojo, en cada caso, evidentemente la prueba por excelencia es y seguirá siendo, la testimonial, a la cual podrán unirse todos aquellos medios probatorios que permitan colorear o complementar lo que de la testimonial se desprenda. Todo lo cual motivado a que el resto de las pruebas, si bien pueden establecer una situación de hecho, no pueden retrotraer sus efectos al momento del despojo o la perturbación, ni menos aún demostrar el autor o la persona a quien han de atribuírsele los hechos denunciados.

   De ahí, que resulta importante destacar que la prueba testimonial de acuerdo a la opinión mayoritaria de la doctrina es la probanza por excelencia en materia interdictal, en virtud de que atendiendo a que la naturaleza de estos juicios se corresponde con la demostración por parte del querellante de los hechos materiales de posesión, así como los actos constitutivos del despojo o la perturbación los cuales son el resultado de circunstancias concretas y especificas realizadas en la cosa, que son perceptibles a través de los sentidos. Las demás pruebas, entre ellas la inspección judicial podrán ser adminiculadas a esta, solo con el objeto de colorear lo que de la testifical se constate, por cuanto en un momento dado, si bien pueden establecer situaciones de hecho en modo alguno pueden retrotraer sus efectos al momento en que presuntamente ocurrieron los hechos que dieron motivo a la acción, ni menos aún para atribuir la autoría de los hechos perturbadores o desposesorios a determinada persona.

   En el caso subjudice se advierte que una vez llegada la etapa probatoria la parte actora incumplió con la carga que le correspondió asumir, toda vez que el justificativo de testigos que consignó conjuntamente con el libelo de la demanda no fue ratificado mediante declaración testimonial a objeto de que la parte contraria ejerciera el control de la prueba, lo que acarrea que dicha justificación testimonial sea desechada con fundamento a lo preceptuado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil así como la inspección judicial extralitem consignada también junto con el libelo de la demanda, la cual igualmente fue desestimada en razón de que el solicitante no señaló los motivos que a su juicio lo obligaron a promoverla antes del juicio y no durante su desarrollo incumpliendo las exigencias contenidas en la sentencia de la Sala de Casación Social emitida en fecha 8-8-2002., amén del hecho de que la parte accionante durante la etapa probatoria no desarrolló actividad probatoria alguna al abstenerse de promover y evacuar las pruebas que le favorecieran o reforzaran sus dichos lo que obliga a este juzgador a desestimar la presente querella por no haberse cumplido con los extremos necesarios para la procedencia de la presente acción. Tales circunstancias, tendentes a demostrar la concurrencia de los extremos necesarios para la procedencia de esta clase de acción, en aplicación del principio In Dubio Pro Reo consagrado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil el cual prohíbe a los jueces declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, e inclusive, lo faculta para sentenciar a favor del demandado cuando existan dudas en torno a la procedencia de la demanda, deviene en la carencia de elementos de convicción suficientes para considerar probados los argumentos de hecho alegados en el libelo, por lo que resulta forzoso desestimar la presente demanda. Y así se decide…

   (Sic)

   V.-Análisis y valoración de las pruebas de las partes

   Pruebas de la parte querellante

   1. - Original (f. 7 y 8) de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., en fecha 18 de febrero de 1991, bajo el Nº 41, folios 196 al 199, protocolo 1, tomo 7, primer trimestre de ese año, del cual se desprende: que los ciudadanos J.R.P.C. y J.R.M. procediendo con el carácter de presidente y secretario respectivamente de la Junta Directiva de la Comunidad de Indígenas F.F., dieron en venta al ciudadano Guenis Martínez un terreno propiedad de su representada, que mide doce metros de frente por veinticinco metros de fondo (12 x 25mts) con un área de trescientos metros cuadrados (300 mts²) ubicado en el sector Guaraguao de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., comprendido dentro de los siguientes linderos: norte: su fondo, con terreno que es o fue de A.G.; sur: su frente, final de la calle San Nicolás; este: con terreno que es o fue de A.M. y oeste: callejón sin nombre. Este instrumento fue registrado debidamente por lo que se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, sólo para demostrar que el ciudadano Guenis Martínez es el propietario de dicho inmueble por compra que de él hizo a la Comunidad de Indígenas F.F. por la suma de Bs. 5.000,00. Así se declara.

   2. - A los folios 9 al 17 de este expediente, acta de inspección judicial evacuada en fecha 31-10-2002, por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta a petición del ciudadano Guenis Martínez, en un inmueble constituido por una parcela de terreno, ubicado en la calle San Nicolás, sector Guaraguao, Municipio Mariño de este Estado, se evidencia que el tribunal a los fines de asesorarse, designó como práctico asesor al ciudadano H.L.L., quien estando presente aceptó el cargo y prestó el juramente de ley. El tribunal dejó constancia que el tamaño de la porción de terreno donde se constituyó es de 11,60 metros de frente y 23 metros de largo; que existe una construcción de paredes de bloques con estructuras de cabillas las cuales están a un metro veinte de altura; que existe una construcción tipo rancho del cual se observa que el uso es como de Garaje; que para el momento de la inspección no se encontraba ningún vehículo en la construcción tipo rancho del cual se observa que el uso es como garaje y que para el momento en que se practicó la inspección no había vehículo alguno en la construcción tipo rancho, que en la parte este del terreno existe piedra picada, arena que son utilizadas para la construcción y una abertura tipo puerta que colinda con la pared este del terreno. Esta inspección judicial evacuada extrajudicialmente se valora de conformidad con el artículo 1.428 del Código Civil para demostrar las medidas del terreno donde se constituyó el tribunal, que existen paredes de bloques con estructuras de cabilla de un metro veinte de altura, que en su interior existe una estructura tipo rancho que su uso es de garaje; que no existe dentro ningún vehiculo, que del lado este del terreno existen materiales tales como arena y piedra picada, de los que se utilizan para la construcción, pero de ella, no puede desprenderse que el querellado J.M. sea el autor del despojo que le es atribuido, que desde la fecha en que se realizó la inspección y se interpuso la demanda habían transcurrido cinco meses, tampoco se demuestra que el supuesto autor del despojo esté en posesión de dicho inmueble y menos aunque haya despojado al querellante. Así se declara.

   3. - A los folios 20 al 42 de este expediente, justificativo de testigos evacuado ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el cual rindieron sus declaraciones los ciudadanos J.R.M. y J.R.P.C.. Esta alzada para analizar cada una de las declaraciones hace su apreciación de la manera siguiente:

      1. Testigo: J.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 2.829.063, declara en el justificativo evacuado ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, en fecha 2-6-2003, lo siguiente: que su nombre es J.R.M., cédula de identidad Nº 2.829.063, viudo, Licenciado en Turismo, domiciliado en la calle principal de El Poblado, sector Plaza Ortega, casa Nº 35-55 de la ciudad de Porlamar, que conoce suficientemente de vista, trato y comunicación al ciudadano Guenis Martínez; que sabe y le consta que el ciudadano Guenis Martínez viene poseyendo como propietario legítimo tal como se evidencia de documento debidamente protocolizado en el Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) M.d.e.N.E., anotado bajo el Nº 41, folios 196 al 199, protocolo 1, tomo 7, primer trimestre del año 1991, el 18 de febrero del año 1991, una porción de terreno, ubicado en el sector Guaraguao, Porlamar, Jurisdicción del Municipio M.d.E.N.E.; que sabe y le consta que dicho inmueble posee una extensión de terreno de doce metros de frente por veinticinco metros de fondo, con un área de trescientos metros cuadrados (300 mts²) y que consta de los siguientes linderos: Norte: su fondo, con terreno que es o fue de A.G.; Sur: su frente, final de la calle San Nicolás; Este: con terreno que es o fue de A.M. y Oeste: callejón sin nombre; que es cierto que desde hace aproximadamente seis (6) meses, el ciudadano J.M., en forma violenta y sin derecho que lo asista, construyó un rancho de palos y palmas de coco sin permiso del ciudadano Guenis Martínez, con la finalidad que le sirviera de garaje, queriéndolo despojar del inmueble; que es cierto que el ciudadano J.M. ha procedido en forma arbitraria a construir una tapia de bloques colocando un portón de hierro en el mencionado terreno, sin consentimiento alguno despojándolo del inmueble e impidiéndole el libre acceso a la propiedad, que lo dicho es cierto porque tiene conocimiento de que es el único dueño de la parcela en cuestión, porque fue secretario de la institución vendedora de esa parcela. Se observa que durante el lapso probatorio establecido en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, este testigo no ratificó su dicho, razón por la cual el tribunal no le atribuye valor probatorio a esta testimonial, por no haberse cumplido las previsiones contenidas en el artículo 431 eiusdem. Así se declara.

      2. Testigo: J.R.P.C., titular de la cédula de identidad Nº 2.827.968, declara en el justificativo evacuado ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10-6-2003, lo siguiente: que su nombre es J.R.M., cédula de identidad Nº 2.827.968,divorciado, comerciante, domiciliado en el caserío Fajardo, diagonal con la Plaza Ortega, Nº 22-139, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E.; que conoce suficientemente de vista, trato y comunicación al ciudadano Guenis Martínez; que le consta que el ciudadano Guenis Martínez viene poseyendo como propietario legítimo tal como se evidencia de documento debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) M.d.e.N.E., anotado bajo el Nº 41, folios 196 al 199, protocolo 1, tomo 7, primer trimestre del año 1991, el 18 de febrero del año 1991, una porción de terreno, ubicado en el sector Guaraguao, Porlamar, Jurisdicción del Municipio M.d.E.N.E., que sabe y le consta que dicho inmueble posee una extensión de terreno de doce metros de frente por veinticinco metros de fondo, con un área de trescientos metros cuadrados (300 mts²) y que consta de los siguientes linderos: Norte: su fondo, con terreno que es o fue de A.G.; Sur: su frente, final de la calle San Nicolás; Este: con terreno que es o fue de A.M. y Oeste: callejón sin nombre; que es cierto que desde hace aproximadamente seis (6) meses, el ciudadano J.M., en forma violenta y sin derecho que lo asista, construyó un rancho de palos y palmas de coco sin permiso del ciudadano Guenis Martínez, con la finalidad que le sirviera de garaje, queriéndolo despojar del inmueble, que en una oportunidad pasando por el sector Guaraguao vio que en dicho terreno estaba levantando un rancho pequeño, sin la autorización de su verdadero dueño, Guenis Martínez; que es cierto que el ciudadano J.M. ha procedido en forma arbitraria a construir una tapia de bloques colocando un portón de hierro en el mencionado terreno, sin consentimiento alguno despojándolo del inmueble e impidiéndole el libre acceso a la propiedad, lo cual le consta porque en esa oportunidad el ciudadano Guenis Martínez fue a la Oficina de la Comunidad Indígena F.F. para ver quien había dado permiso para construir ese rancho, y que él como presidente le manifestó no haber dado ninguna autorización, ya que para hacer una tapia hay que tener un título de propiedad registrado y un permiso de Ingeniería Municipal que cabalmente ha dicho toda la verdad, solamente ha dicho toda la verdad. Se observa que durante el lapso probatorio establecido en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, este testigo no ratificó su dicho, razón por la cual el tribunal no le atribuye valor probatorio a esta testimonial, por cuanto no fue ratificado el dicho del testigo como lo impone el artículo 431 eiusdem. Así se declara.

      Pruebas de la parte querellada

   1. - Al folio 133 de este expediente, copia simple de factura Nº 009700033545, control Nº 237141, suministro Nº 4027860, nombre del titular: M.M.J.S., dirección del suministro: Prol San Nicolás s/n, urb: Guaraguao, Loc: Porlamar, emitida en fecha 14-05-1997, por la empresa SENECA por la suma de Bs. 4.199,80 por concepto de electricidad, y aseo urbano. Este instrumento fue producido en copia simple por la parte querellada en el término de promoción de pruebas; luego, se observa que no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad que señala en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se tiene como fidedigno y se valora, para demostrar que el titular del servicio eléctrico Nº 237141, ubicado en la prolongación de la calle San Nicolás, Sector Guaraguao de la ciudad de Porlamar es el ciudadano J.S.M.M.. Así se declara.

   2. - Al folio 145 original de solvencia expedida en fecha 20-6-2006 por la Oficina Comercial Porlamar de la empresa SENECA, mediante la cual certifica que de acuerdo a los registros de dicha empresa, el suministro 4027860, a nombre de J.S.M.M. ubicado en la siguiente dirección: urbanización Guaraguao, calle prol. San Nicolás, Porlamar, no tiene deuda por concepto de facturas de servicio eléctrico, siendo su última factura cancelada la correspondiente al periodo 06/2006, con el medidor Nº 89017423, con lectura 13639, tomada el 13/06/2006. Este instrumento emana de la empresa SENECA ente concesionario del Estado por lo cual se valora para acreditar su contenido. Así se declara.

   3. - Prueba de informes

      1. Comunicación de fecha 7-7-2006 (f. 154) emanada del Licenciado José Gregorio Rodríguez, Gerente de Atención al Cliente de la empresa SENECA, recibida en el tribunal de la causa en la misma fecha de su emisión, mediante la cual se informa que en el sistema de gestión comercial de dicha empresa, aparece registrado el cliente J.S.M.M., C.I 2.830.879, como titular del suministro identificado con el número de NIS 4027860, que la dirección registrada en el sistema comercial es: prolongación San Nicolás, sin número, urbanización Guaraguao, Porlamar, Estado Nueva Esparta, y que el servicio está dado de alta desde el 4 de enero de 1989. Esta prueba se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para acreditar las circunstancias antes señaladas. Así se declara.

      2. Comunicación de fecha 10-10-2006 (f. 207 y 208) emanada del Licenciado José Gregorio Rodríguez, Gerente de Atención al Cliente de la empresa SENECA, recibida en el tribunal de la causa en la misma fecha de su emisión, mediante la cual aclara al tribunal que el suministro de energía eléctrica, que aparece en su sistema de gestión comercial registrado a nombre del cliente J.S.M.M., cédula de identidad N°. 2.830.87 e identificado con el número de suministro NIS 4027860 se encuentra en los actuales momentos solvente con el pago de las facturas emitidas por consumo de electricidad y que cuando en la comunicación de fecha 07-07-2006, se informó que el mismo estaba dado de alta desde el 04-01-1989, lo que quiso decir, fue que, dicho contrato está vigente desde la fecha antes mencionada. Esta prueba se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para acreditar las circunstancias en él señaladas, referidas al servicio de energía eléctrica que presta SENECA a su suscriptor el ciudadano J.M.. Así se declara.

   4. - Prueba testimonial

      1. Testigo O.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.325.736, quien rindió su declaración en fecha 14 de julio de 2006 (f. 194 y 195) ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Circunscripción Judicial y previo el juramento de ley al ser preguntada bajo juramento por la parte promovente, contestó: que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano J.M. desde hace como 14 años; que certifica que el ciudadano J.M., tiene instalado un taller de carpintería en el terreno ubicado en la calle San Nicolás, Sector Guaraguao de la ciudad de Porlamar del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos son: Norte: terrenos indígenas, Sur: calle San Nicolás, Este: inmueble que fue o es de V.G. y Oeste: el río E.S.; el cual tiene instalado desde hace 14 años; que el referido terreno está tapiado, tiene matas de cambur, de yuca y que lo dicho le consta por haberlo presenciado. Esta testigo previo juramento como lo indica el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, dijo llamarse O.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.325.736, se observa que al ser preguntada por la parte promovente contestó en forma clara cada pregunta, no entró en contradicciones en su propia declaración ni con las restantes pruebas del juicio, por lo cual el tribunal aprecia su dicho y le imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para acreditar los hechos declarados por ella, los cuales le constan, conoce y ha visto. Así se declara.

      2. Testigo A.M., titular de la cédula de identidad Nº 2.169.087, quien rindió su declaración en fecha 26 de julio de 2006 ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Circunscripción Judicial y previo el juramento de ley al ser preguntado por la parte promovente, contestó previamente juramentado: que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano J.M. desde hace 15 años; que sabe que el ciudadano J.M., tiene instalado un taller de carpintería en el terreno ubicado en la calle San Nicolás, Sector Guaraguao de la ciudad de Porlamar del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos son: Norte: terrenos indígenas, Sur: calle San Nicolás, Este: inmueble que fue o es de V.G. y Oeste: el río E.S.; que dicho taller fue instalado hace 15 años; que tiene conocimiento que el señor J.M., ha efectuado en ese terreno siembras de árboles frutales, ha puesto una instalación techada para guardar vehículos y tiene el terreno tapiado; que lo dicho le consta por haberlo presenciado. Este testigo previo juramento como lo indica el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, dijo llamarse A.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.169.087, se observa que al ser preguntado por la parte promovente contestó en forma clara cada pregunta, no entró en contradicciones en su propia declaración ni con las restantes pruebas del juicio, por lo cual el tribunal aprecia su dicho y lo valora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para acreditar los hechos declarados por él, los cuales le constan, conoce y ha visto. Así se declara.

      c). Testigo F.R.R.R., titular de la cédula de identidad Nº 4.048.959, quien rindió su declaración en fecha 1° de agosto de 2006, ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Circunscripción Judicial y previo el juramento de ley al ser preguntado por la parte promovente, contestó previo juramento: que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano J.M. desde hace 13 años; que es cierto que el ciudadano J.M., tiene instalado un taller de carpintería en el terreno ubicado en la calle San Nicolás, Sector Guaraguao de la ciudad de Porlamar del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos son: Norte: terrenos indígenas, Sur: calle San Nicolás, Este: inmueble que fue o es de V.G. y Oeste: el río E.S., desde hace más o menos 13 años, que tiene conocimiento que el señor J.M., ha efectuado en ese terreno siembras de árboles frutales, ha puesto una instalación techada para guardar vehículos y tiene el terreno tapiado; que lo dicho le consta por haberlo presenciado. Este testigo previo juramento como lo indica el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, dijo llamarse F.R.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.048.959, se observa que al ser preguntado por la parte promovente contestó en forma clara cada pregunta, no entró en contradicciones en su propia declaración ni con las restantes pruebas del juicio, por lo cual el tribunal aprecia su dicho y lo valora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para acreditar los hechos declarados por él, los cuales le constan, conoce y ha visto. Así se declara.

      VI.-Actuaciones en la alzada

      Informes de la parte actora:

      En fecha 28-02-2007 (f. 243 al 245), el abogado Geybelth Alfonzo, titular de la cédula de identidad Nº 11.854.722 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.759, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Guenis Martínez, parte querellante en el presente procedimiento, consigna constante de tres (3) folios útiles escrito de informes en la causa, alegando en el mismo lo que a continuación se expresa:

      (…) Que instauró una querella interdictal restitutoria en contra del ciudadano J.M., basado en los siguientes hechos: que su representado es el propietario legítimo de una porción de terreno, que mide doce metros de frente por veinticinco metros de fondos (12 x 25 mts), con un área de trescientos metros cuadrados ubicado en esta ciudad (sic) cuya ubicación y linderos son los siguientes: en el sector “Guaraguao”, Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, Norte, su fondo, con terreno que es o fue de A.G.; Sur: su frente, final de la calle “San Nicolás”; Este: Con terreno que es o fue de A.M., y Oeste: callejón sin nombre. que dicho terreno lo viene poseyendo como propietario legítimo desde el dieciocho (18) de febrero del año 1991, tal como se evidencia de documento debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito M.d.e.N.E., quedando anotado bajo el Nº 41, folios 196 al 199, Protocolo 1. Tomo 7mo, Primer Trimestre del año 1991, el cual fue acompañado al presente libelo en original, que su representado ha probado según los autos que conforman la citada causa que hace aproximadamente cinco (5) meses su representado ha sido despojado del terreno por el ciudadano J.M., quien mediante violencia y arbitrariedad lo ocupó construyendo en primer lugar un parapeto de rancho tipo garaje y luego de que su mandante le llamara la atención para que destruyera dicho rancho construido en propiedad de su representado, el nombrado ciudadano con improperios y amenazas le contestó que ese terreno en litigio le pertenecía a su familia, que nunca probó en autos que el terreno en litigio le perteneciera algún familiar suyo, no obstante, a todo esto no le bastó construir el citado rancho, el despojador se dedicó a construir una tapia de bloques para cercar el terreno de su representado e impedirle el libre acceso a su propiedad, sin respetar que su representado es el verdadero propietario de la porción de terreno antes descrita, que el ciudadano J.M., de una manera arbitraria y violenta quiere adueñarse de forma ilegal, omitiendo que en muchas ocasiones su poderdante le ha solicitado que muestre el aducido documento de propiedad que le acredita el derecho para ejecutar este acto de apropiarse del terreno, lo cual ha sido infructuoso en todas las ocasiones que se le solicitó su representado, en vista de esto, se le ha pedido al ciudadano despojador que cese en su arbitrariedad, pero ningún resultado positivo se ha logrado.

      Que insistió en toda forma de hecho y derecho en el valor probatorio de todas las pruebas por ellos aportadas al presente juicio tanto documental como testimonial, ya que fueron obtenidas legalmente y consignadas en la oportunidad legal correspondiente, las cuales demuestran el despojo del cual ha sido objeto su mandante y los derechos de propiedad que posee el mismo., que el Juez a-quo, tomó en consideración y valoró las pruebas presentadas por la parte querellada, sin tomar en cuenta que la propiedad que es de su representado queda al lado de la casa del señor J.M., plenamente identificado en autos, que en dicho inmueble si es cierto y notorio que funciona una carpintería, pero la astucia de la parte querellada de querer demostrar mediante recibos de Seneca los cuales corresponden a su casa y con las pruebas testimoniales que sustentan una verdad real en cuanto si existe la carpintería, pero funciona en la casa del señor J.M., no en el inmueble perteneciente a su representado, según quedó demostrado en los autos que conforman la precitada causa, y los hechos de despojo realizados por el querellado percatados por su mandante dentro del lapso que establece el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil vigente, que la representación del querellado no pudo demostrar que era dueño del inmueble objeto del presente litigio, y que tenía más de un (1) año poseyendo el referido inmueble lo cual jamás pudo probar en los autos que conforman el expediente. Que es criterio sostenido por nuestro más alto tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, que cuando cualquiera de las partes pruebe en primer lugar la propiedad del inmueble, en segundo lugar, que ha poseído y ha cuidado ese bien tendrá todos los derechos de propiedad y de reclamar la restitución de ese bien cuando cualquier tercero pretenda despojarlo injustificadamente, basado en la violencia y en hechos falsos, como se plantea en el presente caso, que la parte querellada se basa en hechos y argumentos falsos para despojar a su representado, que basado en los hechos narrados en el presente informe y que han sido demostrados por esa representación a lo largo del presente litigio, solicita sea declarado con lugar el recurso ordinario de apelación y se le restituya el inmueble a su representado (…).

      Observaciones del querellado a los informes presentados por la parte querellante:

      En fecha 12-3-2007 (f. 246 al 250), el ciudadano J.M., titular de la cédula de identidad Nº 2.830.870, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Z.V., titular de la cédula de identidad Nº 9.421.049, e inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 43.463, parte querellada en el presente procedimiento, consigna constante de cinco (5) folios útiles escrito de observación a los informes presentados por la representación judicial de la parte querellante, en el cual alega lo siguiente:

      (…) Que la querella que dio origen a este litigio la inició el ciudadano Guenis Martínez en su contra, con fundamento en la acción de interdicto restitutorio, argumentando que es propietario de un terreno, con unos determinados linderos, - dice – lo ha venido poseyendo y que su persona lo despojó del mismo; que, al contestar dicha querella alegó la perención de la instancia puesto que el querellante no impulsó el procedimiento durante cinco meses, pues después de introducir la querella estaba preparando un justificativo de testigos a todas luces inocuo para soportar su improcedente demanda.

      Que también alegó con toda razón la tacha de los testigos J.R.M. y J.R.P.C., quienes es público y notorio que ejercieron la representación de la Comunidad de Indígenas F.F. y aparecen en el documento acompañado por el querellante con su querella representando a la vendedora de este terreno; que negó que el terreno determinado es ese documento fuese el mismo por su persona ocupado; que negó el derecho que invoca el querellante, su posesión invocada; alegó que está allí desde hace 20 años con un taller de carpintería, siembra de árboles frutales, techado de garaje, etcétera; que, el terreno que invoca el querellante no coincide con el terreno que él (el demandado) ocupa, no hay identidad.

      -Que rechazó la inspección ocular que el querellante evacuó fuera de juicio en el año 2002; que, el Juez de Primera Instancia consideró que no ocurrió la paralización de la causa por más de un año y desestimó sus argumentos de perención de la instancia y de prescripción de la acción interdictal restitutoria por tratarse de un lapso de caducidad, que, en cuanto a la perención es cierto que ahora por razón de la Constitución no se exige pagar derechos arancelarios para adelantar la citación del demandado, pero el demandante debe ser diligente en cumplir las obligaciones que le impone la ley para llevar a cabo la citación, por ejemplo, suministrar las copias del libelo y del auto de la admisión para la compulsa de citación, lo que en el caso de autos lo hizo la parte querellante once (11) meses después, operando la perención breve del numeral 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que, o está pidiendo que se aplique la jurisprudencia del 6-7-2004 dictada por la Sala de Casación Civil, ni la perención por inactividad durante un año, sino la perención breve antes señalada.

      Que, n cuanto a la prescripción de la acción interdictal o su caducidad, lo importante es que en autos consta que entre la fecha señalada por el querellante como del supuesto despojo, que no admite, es calculada desde febrero de 2003, transcurriendo dicho lapso y no basta meramente introducir una demanda, que, lógicamente en todo caso el querellante tiene la carga probatoria de demostrar la posesión, el despojo, y la identidad del inmueble que se dice despojado y el que posee el demandado.

      Que no es verdad como dice el querellante en su escrito de informes en esta superior instancia, que haya probado esos extremos legales, pues se puede constatar que su defensa se orienta en el sentido de alegar su supuesto “derecho de propiedad” y aquí, en materia interdictal, no se discute propiedad sino posesión. Que no es cierto que haya probado que él le despojó de ningún terreno, que, en este juicio no tiene que probar ningún derecho de propiedad y por parte del querellante no hay prueba alguna de sus alegatos, pues, como consta en autos y en la sentencia apelada, no presentó prueba alguna con eficacia jurídica.

      Que su prueba documental, que no tiene eficacia en este tipo de juicio interdictal, no demuestra la identidad de los inmuebles, el que reclama y el que él (el demandado) posee, que, su inspección ocular fuera de juicio no indica los motivos, la urgencia o el perjuicio como lo exige el artículo 1.429 del Código Civil vigente y que tampoco demuestra despojo alguno, que, justificativo de testigos extra juicio y en otro tribunal, no fue ratificado en el curso del debate probatorio en este litigio, que, no hay ninguna prueba de los extremos que exige la ley para la procedencia del interdicto restitutorio de la posesión, lo que evidencia que no ha desposeído a nadie de ningún terreno.

      Que mientras tanto probó su posesión sobre otro terreno donde estableció su carpintería, sembró matas frutales y lo cercó, diferente al que invoca el querellante, con pagos de servicios de electricidad, mediante pruebas de informes a Seneca, testimoniales de O.M., A.J.M., F.R.R.R., quienes son contestes y hacen fe acerca de sus actos de posesión legítima sobre el inmueble donde estableció carpintería (sic), tapió el terreno y sembró árboles frutales, desde hace catorce años, y ha poseído en forma pacífica, pública y legítima por más de 20 años. Que en conclusión: el querellante nunca ha tenido la posesión del inmueble que él ocupa en forma legítima; que nunca ha despojado a nadie de ningún terreno y menos al querellante; que posee el inmueble donde techó parte del mismo para garaje, sembró matas frutales, estableció su carpintería desde hace muchos años y de eso vive junto a su familia; que, quiere destacar que el querellante se empeña en su escrito de informes en alegar “propiedad”, lo cual no se discute en este juicio y además lo hace con un documento de un terreno que no es el mismo que él posee desde hace muchos años, más de veinte, que, también el querellante dice que probó, pero en autos no hay prueba alguna con eficacia jurídica para sustentar sus alegatos; que, está actuando con astucia, sino como un hombre honesto, humilde y trabajador, así conocido en la comunidad desde hace muchos años; que, no tiene que probar “propiedad” sobre el inmueble; probó con la prueba testimonial, entre otras cosas, que posee un terreno desde hace muchos años y allí tiene establecida su fuente de trabajo; que no es verdad que nuestro más alto tribunal haya establecido que cuando cualquiera de la partes pruebe la “propiedad” del inmueble (que la parte actora nunca probó), ni probó haberlo poseído, ni probó que él (el demandado) le despojara de terreno alguno, ni probó que él hubiese recurrido a hechos falsos ni a violencia para despojar a nadie de ningún terreno, ni de ningún bien, pues todo lo que tiene lo ha logrado con honestidad, trabajo y más trabajo, repite que cuando se pruebe la propiedad proceda una acción posesoria como la presente.

      Que por las razones expuestas, pide se ratifique la sentencia de primera instancia y se declare sin lugar la querella Interdictal restitutoria instaurada en su contra, se condene en costas al querellante y se ratifique la suspensión del secuestro decretado y practicado en esta causa. (…)

      .

7. Motivaciones para decidir

   El ciudadano Guenis Martínez , parte actora, alega que es propietario legítimo de una porción de terreno, el cual mide doce metros de frente por veinticinco metros de fondo (12 x 25 mts), con un área de trescientos metros cuadrados, cuya ubicación y linderos son los siguientes: en el sector “Guaraguao”, Porlamar, jurisdicción del Municipio Autónomo M.d.E.N.E., Norte: Su fondo, con terreno que es o fue de A.G., Sur: Su frente final de la calle “San Nicolás”; Este: Con terreno que es o fue de A.M., y Oeste: Callejón sin nombre; que dicho inmueble lo posee desde el 18-02-1991, según se evidencia de un documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) M.d.E.N.E., quedando el anotado bajo el Nº 41, folios 196 al 199, protocolo 1, tomo 7, primer trimestre del año 1991, que desde hace aproximadamente 5 meses el ciudadano J.M., mediante violencia y arbitrariedad ocupó el inmueble construyendo en primer lugar un parapeto de rancho tipo garaje y luego de que le llamó la atención para que destruyera ese rancho construido en su propiedad, el nombrado ciudadano con improperios y amenazas le contestó que ese terreno le permanecía a su familia, tal afirmación hizo que se dirigiera a la Prefectura del Municipio Mariño de este Estado con la finalidad de citar al señor J.M., con el propósito de que le mostrara el documento de propiedad donde era dueño su familia del inmueble descrito y le daba el derecho a construir el mencionado rancho, lo cual fue infructuoso ya que jamás mostró tal documento de propiedad; alega además que después de la construcción del rancho el querellado se dedicó a construir una tapia de bloques para cercar su terreno e impedirle el libre acceso a su propiedad, sin respetar que él es el verdadero propietario de la porción de terreno antes descrita, que el ciudadano J.M., manera arbitraria y violenta quiere adueñarse del referido terreno en forma ilegal. Invoca el contenido de los artículos 782 y 783 del Código Civil en concordancia con el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil; por su parte el querellado al contestar la demanda negó y rechazó que el terreno determinado en el documento presentado por la parte actora sea el mismo terreno que se atribuye como ocupado; negó y rechazó la demanda en todas y cada una de sus partes los hechos y el derecho invocada, aduciendo que el querellante no ha poseído dicho inmueble desde el 18-02-1991, que nunca el querellante ha poseído el terreno que su persona ocupa; que no ha realizado ningún acto posesorio o tenencia en ninguna forma cualquiera que ella sea; que ocupa un inmueble comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: terrenos indígenas; sur: calle San Nicolás; este: V.G. y oeste: rió E.S., que dicha ocupación remonta a más de 20 años cuando allí instaló un taller de carpintería que toda la colectividad desde entonces ha conocido, que luego, por razones de seguridad lo trasladó al fondo de la casa de su madre ubicada exactamente al lado oeste pero que siguió ocupando dicho terreno con diversos y comprobados hechos como la siembra de árboles frutales, instalación techada de garaje para vehiculo, tapiado de bloques, y otros; rechaza que haya despojado al querellante de terreno alguno menos aun con uso de la violencia ni de otra forma, dice que el inmueble ya deslindado que ocupa desde hace tanto tiempo está ubicado en el sector “guaraguao” y está registrado el documento en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., de fecha 02-07-1968, anotado bajo el Nº 1, protocolo primero, tomo 2, tercer trimestre de 1968, el cual perteneció a la ciudadana C.G.d.G. y que dicha ciudadana a su vez lo adquirió de la Comunidad de Indígenas F.f., que lo vendió al ciudadano A.M. y éste lo traspasó a la empresa Moituca en 1976.

   Así pues, quedó trabada la litis, la parte actora alega que el ciudadano J.M.d. forma arbitraria y violenta ocupó un terreno de su propiedad ubicado en el sector “Guaraguao”, Porlamar, jurisdicción del Municipio M.d.E.N.E., Norte: Su fondo, con terreno que es o fue de A.G., Sur: Su frente final de la calle “San Nicolás”; Este: Con terreno que es o fue de A.M., y Oeste: Callejón sin nombre; que en él construyó un rancho, que le hizo llamar a la Prefectura del Municipio M.d.e.N.E. para que el querellado le mostrara el título de propiedad, que la gestión fue infructuosa, que luego de ello, el querellado hizo tapiar el terreno con paredes de bloques impidiéndole el acceso , que se ha adueñado del inmueble en forma arbitraria, ilegal y violenta; por su parte, el querellado, ha negado y rechazado los hechos y el derecho invocado, aduciendo que es propietario de un inmueble ubicado en el mismo sector, que lo adquirió de la ciudadana C.G.d.G., que el inmueble que señala el querellante no es el mismo terreno que el ocupa en el cual tiene establecido una carpintería pero que por razones de seguridad la trasladó al fondo de la casa de su madre que está ubicada exactamente al lado oeste del terreno de su propiedad, dice que esa posesión remonta a más de 20 años, que no despojó al actora, de su terreno ya que nunca lo ha poseído. Que el terreno de su propiedad tiene los siguientes linderos Norte: terrenos indígenas; Sur: calle San Nicolás, Este: V.G. y Oeste: Río E.S. y está ubicado en el sector Guaraguao de la ciudad de Porlamar. En su contestación de la demanda el querellado alegó la perención de la instancia, la prescripción de la acción, impugnó y tachó los testigos promovidos por la parte contraria en el justificativo evacuado extrajudicialmente, rechazó la inspección judicial evacuada de igual manera, y procedió a estimar la demanda en la suma de Bs. 30.000.000,00. Así se declara.

   Previos

   La parte actora presentó en esta alzada escrito de informes, y la parte accionada en fecha 12-03-2007, presentó escrito de observaciones a dichos informes en el cual arguye diversos aspectos los cuales plantea como concluyentes para la suerte del proceso.

   Las observaciones a los informes son alegaciones dirigidas a desvirtuar las argumentaciones de la parte contraria, de manera que es una oportunidad para que la parte alegue aquello que puede resultar determinante en la suerte del proceso, y que deben resolverse en la definitiva.

   En este sentido la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal en sentencia Nº 11 de fecha 16-02-2001, dictada en el expediente Nº 00-357, caso: Materias Primas S.A. contra Química Latina C.A., estableció en relación a la obligación de los jueces de emitir pronunciamiento, lo siguiente:

   ...La incongruencia negativa, se verifica cuando se omite total referencia y análisis en cuanto a alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidos en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otros similares que obligan al sentenciador a pronunciarse expresamente sobre ellos...

   .

   Posteriormente en fallo de fecha 23-11-2001, caso: P.S.R. contra Seguros Mercantil S.A., la Sala modificó su criterio, estableciendo: “… la reposición de la causa no es de aquellos alegatos esgrimidos en informes que puedan generar el vicio de incongruencia, pues el recurrente debe plantear su denuncia bajo el argumento, precisamente de reposición no decretada. Sin embargo, ha permanecido en inalterable y pacífica doctrina el criterio de que sólo alegatos puntuales y restringidos, con procedencia sobrevenida y posterior a la contestación de demanda, sobre aspectos de derecho fulminantes del proceso, como la cosa juzgada y la confesión ficta, pueden ser alegados en informes y éstos deben ser analizados por los jueces…”

   La Sala en referencia también sostuvo en fecha 19-07-2000, lo siguiente: “En el sub iudice, como ya se indicó, la recurrida no dice nada sobre el alegato de la extemporaneidad, que aducen los demandantes en sus observaciones a los informes de los demandados, tal alegato bajo los presupuestos de hechos configurados en esta causa, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, pues observa la Sala, que siendo la prórroga aludida por los demandados, un elemento controvertido entra las partes todo lo relacionado con ella debe ser objeto de consideración y pronunciamiento por parte del juez, independientemente del mérito que se acoja, por lo que al no hacerlo, en este caso en particular, la conducta del ad quem, estima esta Sala, se subsume dentro de los presupuestos considerados, en la doctrina in comento, como violatorios del principio de la exhaustividad de la sentencia, por no atenerse a lo alegado en autos, al no expresar análisis alguno sobre dicho alegato, por lo que la falta de pronunciamiento al respecto, conlleva la violación de los artículos 12, 243 en su ordinal 5º, por no atenerse a lo alegado y probado en autos y por no sentenciar con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, respectivamente, por lo cual incurre en el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento, en consecuencia la denuncia en estudio debe declararse procedente, tal y como se hará en forma expresa, positiva y precisa en la dispositiva de esta sentencia. Así se resuelve…”

   La parte actora ha informado en la causa pero del previo análisis de su escrito se evidencia que éste no contiene ningún aspecto que deba ser examinado como por este tribunal, ya que se trata de un recuento de lo ocurrido en instancia; en cuanto a las alegaciones de la parte accionada, expuestas en la oportunidad consagrada en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, como perención de la instancia y la caducidad de la acción, este tribunal pasa a resolverlas en capitulo previo al mérito de la controversia en el orden que fueron expuestas:

   I.-La perención de la instancia

   La parte querellada en su escrito contenido a los folios 246 al 250, expresa textualmente:

   …Al contestar la querella alegué la perención de la instancia puesto que el querellante no impulsó el procedimiento durante cinco meses, pues después de introducir la querella estaba preparando un justificativo de testigos a todas luces inocuo para soportar su improcedente demanda

   (…) En cuanto a la perención es cierto que ahora por razón de la Constitución (sic) no se exige pagar derechos arancelarios para adelantar la citación del demandado, pero el demandante debe ser diligente en cumplir las obligaciones que impone la ley para llevar a cabo la citación, por ejemplo, suministrar las copias del libelo y del auto de admisión para la compulsa de citación, lo que en el caso de autos lo hizo la parte querellante once (11) meses después, operando la perención breve del numeral 1° del artículo 267 del Código Civil. No estoy pidiendo que se aplique la jurisprudencia del 6-7-2004 dictada por la Sala de Casación Civil, ni la perención por inactividad durante un año, sino la perención breve antes señalada.

   La recurrida expresó refiriéndose a este aspecto, lo siguiente:

   Como primer punto previo a resolver está el relativo a la solicitud de declaratoria de Perención de la instancia planteada por la parte demandada ciudadano J.S.M.M., en la oportunidad de dar contestación a la litis, la cual esencialmente fue basada en que a juicio del demandado se configuró la perención breve del procedimiento toda vez, que “si bien es cierto que la promulgación de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, la justicia se declaró expedita y gratuita, por lo que la obligación del demandante de cancelar el arancel Judicial correspondiente dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, quedó eliminada, no es menos cierto que el demandante tiene la obligación de diligenciar y facilitar todos los trámites necesarios para la citación del demandado, la presente demanda se admitió en fecha 5-8-2003 y solo el 7-7-2004 es cuando la parte actora suministra las copias para su certificación a los fines de que se practicara la citación del demandado once meses siguientes a la admisión de la demanda”. De los extractos transcritos se extrae que el basamento para solicitar la extinción de la instancia se funda en la inactividad o retraso del actor por espacio de aproximadamente diez meses en cumplir con los trámites necesarios para que se llevara a cabo su citación personal, tomándose como punto de partida, la fecha en que se admitió la demanda y la oportunidad en que fueron suministradas las copias certificadas del libelo de la demanda y del auto de admisión. De acuerdo a los avances jurisprudenciales que sobre este particular ha emitido el m.T. tenemos que la figura de la perención breve a raíz de la aprobación de la carta fundamental perdió vigencia, hasta el 06 de Julio del pasado año 2004, cuando la Sala de Casación Civil vuelve a retomar ese concepto al señalar en el fallo de esa misma fecha, que a pesar de la gratuidad de la justicia, el actor está en la obligación de suministrar dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes a la admisión de la demanda tanto la dirección del demandado, como los medios de transporte o traslado necesarios a los efectos de que el ciudadano alguacil cumpla con el trámite de la citación personal de la parte accionada so pena de considerar dicha omisión como un abandono de tramite que acarrea la aplicación del Numeral 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, tampoco se aplica el criterio contenido en el fallo de la Sala de Casación Civil del 6-7-2004 por cuanto la presente demanda fue admitida en fecha 5-8-2003 cuando aún no había entrado en vigencia el referido fallo. De forma que, al no haber operado en este caso la paralización de la causa por espacio de tiempo superior a un año se desestima el argumento relacionado con la perención de la instancia. Y así se decide…” (Sic)

   Para decidir se observa:

   De las actas procesales se desprende que la querella interdictal restitutoria fue presentada en fecha 06-02-2003; que los instrumentos fundamentales de la acción fueron producidos por la parte actora en fecha 07-02-2003, observándose que por auto del 13-02-2003, el a quo ordenó ampliar la prueba sobre la ocurrencia del despojo, consignándose el día 22-07-2003, un justificativo de testigos evacuado ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

   De lo anteriormente relatado se obtiene: 1.- el justificativo de testigos fue evacuado con la finalidad de ampliar la prueba para demostrar la ocurrencia del despojo conforme a lo dispuesto en los artículos 699 y 700 del Código de Procedimiento Civil, no obstante ello, el a quo admitió la demanda el día 05-08-2003 (f.43) y ordenó constituir caución por la cantidad de cincuenta millones de bolívares (BS. 50.000.000,00) para decretar la restitución del inmueble objeto de la acción y, 2.- ciertamente trascurrieron cinco meses desde que el tribunal ordenó ampliar la prueba hasta que fue producido en autos el justificativo de testigos, ya mencionado.

   Al respecto, el artículo 267 del Código de Procediendo Civil, señala:

   Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención:

   También se extingue la instancia:

   1° Cuando trascurridos treinta días a contar desde la fecha de la admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…

   De lo descrito y de la disposición legal anotada se desprende que el término de 30 días para que se verifique la perención de la instancia, trascurre a partir de la admisión de la demanda y en este caso concreto, los cinco meses a que se refiere el querellado transcurrieron entre la presentación de la demanda y el cumplimiento de la orden del tribunal de ampliar la prueba en torno a la ocurrencia del despojo, razón por la que no podía decretarse la perención de la instancia, además de ello, de acuerdo al artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, el a quo debía esperar por el cumplimento de la orden impartida, es decir, hacer cumplir su decisión, de manera, que lo contrario quebranta el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso contemplado en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna. En consecuencia este tribunal de alzada considera que no se verificó la perención breve consagrada en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   El querellante también pide que se decrete la perención de la instancia ocurrida en la causa - en su decir – porque la parte querellante debió ser diligente y cumplir la obligación impuesta por la ley, pide pues, al tribunal que se decrete la perención breve prevista en el ordinal 1° del artículo 267 del texto adjetivo, señalando de forma enfática que no pide la aplicación del fallo de fecha 06-07-204, dictado por la Sala de Casación Civil. Agrega que se trata de una perención consumada ya que transcurrieron once meses de inactividad, y además señala que no pide la perención de un año.

   Visto el pedimento de la parte se observa que la demanda fue admitida el día 05-08-2003, que el día 29-01-2004, la parte querellante otorgó poder apud acta a los abogados Marylola B.F., L.C.P. y Geybelth Alfonzo, que en fecha 25-02-2004, la representación judicial de la parte actora manifestó no estar en capacidad económica de constituir la caución para la restitución de la cosa objeto del litigio, por lo que pidió se decretara la medida de secuestro; que dicha medida se decretó el día 03-03-2004, comisionándose al tribunal ejecutor, emitiéndose la comisión y el oficio respectivo en la misma fecha; que por diligencia de fecha 07-07-2004, el apoderado judicial del queriente solicitó copia certificada de los folios 1 al 4 y, 18 y 43 para realizar las gestiones pertinentes para la citación del querellado por intermedio del alguacil del tribunal; que en fecha 06-07-2004, se recibió en el a quo la comisión conferida para ejecutar la medida de secuestro; que el 15-07-2004, el a quo mediante auto ordenó la expedición de las copias certificadas solicitadas para gestionar la citación del querellado; que el día 23-07-2004, el apoderado judicial del actor pidió se comisionara nuevamente al tribunal ejecutor para la práctica de la medida de secuestro; que dicho pedimento fue proveído en fecha 29-07-2004; que el 03-08-2004 mediante auto el tribunal de la causa ordena la remisión de la comisión original al tribunal ejecutor con oficio Nº 12.310-04, que el 21-09-2004, el representante judicial del querellado solicitó que se le fijara oportunidad para ejecutar la medida de secuestro; que la misma se ejecutó el día 27-09-2004, que el 15-10-2004, el abogado Geybelth Alfonzo solicitó al a quo la citación de la parte querellada, que el 20-10-2004, el tribunal de la causa solicitó que la actora identificara al demandado J.M. para expedir la correspondiente compulsa; que el 19-11-2004, fue aportado por el apoderado judicial de la parte actora la cédula de identidad del ciudadano J.M.; que el 24-11-2004, se ordenó la citación del ciudadano J.M. como querellado para que comparezca al tribunal al segundo día siguiente a su citación para que exponga los alegatos que crea convenientes; que el 26-01-2005 el apoderado judicial de la parte querellante instó al tribunal de la causa para que realizara la citación en el domicilio indicado en el libelo de la demanda y el día 24-05-2004, el alguacil del a quo consignó el recibo de citación y las compulsas que le fueron entregadas, manifestando no haber podido localizar a la parte querellada, que el 16-06-2005 el representante judicial de la parte querellante pide la notificación cartelaria, siendo proveída por auto del 20-06-2005, librándose el cartel respectivo que fue publicado, consignado y agregado a los autos en fecha 08-08-2005, solicitando la parte querellante el día 14-12-2005, la fijación del cartel en la morada o residencia del querellado; que el 09-01-2006 el a quo ordena comisionar al Juzgado de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial para que fije el referido cartel; que el día 24-05-2006, el apoderado judicial de la parte querellante pide la designación del defensor ad litem, el día 31-05-2006, se designa como defensor judicial del querellado al abogado E.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 115.838 y finalmente se observa al folio 126 de este expediente que de forma voluntaria compareció la parte querellada J.M. dándose por citado.

   El anterior recuento pone de manifiesto la incansable actividad procesal de la parte querellante para lograr la citación personal de la parte querellada, la cual se evidencia de las múltiples diligencias procesales realizadas con el ánimo de impulsar el proceso y encaminarlo hasta su fin último, que es la sentencia; no es cierto pues, lo afirmado por la parte querellada, de que el abogado del actor o el actor mismo deben ser más diligentes, pues, como se verifica de autos, hicieron procesalmente todo lo necesario para citar al ciudadano J.M., al extremo que el cartel emitido conforme a las previsiones del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil cumplió su destino, ya que logró poner a derecho a la persona señalada como querellada o autor del despojo. En consecuencia el alegato de perención breve se desestima, ya que el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil en la oportunidad procesal en que se instauró la demanda y se emitió el cartel respectivo, había perdido toda vigencia tal disposición legal que consagra la perención breve con motivo de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, retomándose nuevamente y con distintos criterios por la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal en el fallo Nº 00537 del 06-07-2004, expediente Nº 01-436, caso: J.R.B.V. contra Seguros Caracas Liberty Mutual. El aserto del querellado carece de sustento jurídico toda vez que pide sea aplicada una sanción que entró en vigencia con el Código de Procedimiento Civil pero que ante la gratuidad de la justicia consagrada en la Carta Magna perdió todo su vigor, tornándose efectiva nuevamente a partir del caso reseñado, pero como se dijo, con criterios distintos.

   En el ordenamiento jurídico rige el principio de expectativa plausible o expectativa legítima acogido por la Sala Constitucional en fecha 19-03-2004, según el cual, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de las reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o produjeron sus efectos en el pasado, sino a situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

   Así pues, el criterio jurisprudencial que explicó claramente en que consistían las obligaciones del demandante previstas en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil quedó suprimido con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de allí, que aquella interpretación y sanción no se aplica al caso de autos por estar eliminada, entrando en vigencia otra interpretación que no puede ser aplicada por cuanto es nueva respecto del caso bajo análisis y tomando en consideración el principio de la expectativa plausible o expectativa legítima, no puede el órgano jurisdiccional aplicarla a fin de no sorprender a la parte incurriendo en quebrantamiento de sus derechos constitucionales y legales. En consecuencia, se desestima el alegato de perención breve esgrimido por la parte querellada en esta alzada. Así se decide.

2. La prescripción de la acción

   Dice en alzada el querellado: “En cuanto a la prescripción de la acción interdictal o su caducidad, lo importante es que en autos consta que entre la fecha señalada por el querellante como del supuesto despojo, que no admito, es calculada desde febrero de 2.003 (sic), transcurriendo dicho lapso y no basta meramente introducir la demanda”

   La recurrida para resolver este aspecto expresó: “El Tribunal estima, y así se desprende del texto del libelo de demanda, que los seis (06) meses señalados por el actor como el momento en que ocurrió el supuesto despojo deben entenderse computados con antelación a la proposición del procedimiento interdictal restitutorio lo cual ocurrió en el mes de febrero del 2003 en el entendido de que los testigos que rindieron sus deposiciones con fechas 02 y 10 de junio del mismo año en sus respuestas no hicieron sino atenerse al texto de los particulares existentes en la solicitud presentada por el querellante por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial; en cuanto al transcurso de un (1) año al cual se refiere el querellado para proponer la defensa de prescripción de la acción interdictal entiende este sentenciador que dicha anualidad debe entenderse como un plazo de caducidad y no de prescripción de lo cual se infiere que la mera introducción de la querella ante la autoridad jurisdiccional es garantía de que la proposición oportuna de la querella impide a todas luces la consumación del lapso de caducidad.- Se desestima, pues, la defensa de prescripción alegada por el querellado sin que esta apreciación impida aceptar la irregularidad observada por la parte actora en atención al desconocimiento absoluto de la oportunidad en que tales diligencias debieron realizarse y su debida ratificación en juicio.- Así se decide…” (Sic)

   Primeramente debe señalarse que confunde el querellado los conceptos de prescripción y caducidad y sus efectos.

   Tanto la prescripción como la caducidad producen la extinción del derecho por inacción durante el lapso establecido para ejercer una determinada actividad jurídica, la prescripción no es de orden público, por tanto debe hacerse valer en juicio o renunciarse por la parte a quien beneficia; los términos de prescripción se interrumpen en tanto que la caducidad que sí es de orden público, es un término fatal que no es susceptible de ser interrumpido, suspendido y obra contra toda clase de personas.

   Se verifica, a partir de lo expuesto que tiene una grave confusión conceptual el querellado al expresar “En cuanto a la prescripción de la acción interdictal o su caducidad…”; no obstante ello, en aras del derecho que le asiste así como el debido proceso el tribunal verificará si ciertamente el término de caducidad de un año a que alude el artículo 783 del Código Civil, transcurrió y como afirma la parte querellada, no basta introducir la demanda.

   Artículo 783.-“Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión”

   De la disposición legal anotada se desprende que, el lapso de caducidad para la interposición de la acción interdictal es de un año, pero dentro del año debe necesariamente intentarse la acción.

   Respecto de la manera como deben computarse los términos o lapsos de años o meses, el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil establece: “Los términos o lapsos de años o meses se computarán desde el día siguiente de la fecha del acto que dé lugar al lapso y concluirán el día de fecha igual a la del acto, del año o, mes que corresponda para completar el número del lapso.

   El lapso que, según la regla anterior, debiera cumplirse en un día en que carezca el mes se entenderá vencido el último de ese mes”

   En el libelo de la demanda la parte querellante aduce. “…desde hace aproximadamente cinco meses he sido despojado del terreno antes citado por el ciudadano J.M.…”.

   Ahora bien, se verifica de autos que la acción interdictal fue intentada el día 06-02-2003, luego de su distribución, fue recibida en el tribunal de la causa por auto del 13-02-2003 y admitida el día 05-08-2003.

   De la inspección judicial evacuada extrajudicialmente el día 31-10-2002, se evidencia que, el tribunal que se trasladó y constituyó en el sitio inspeccionado dejó constancia del metraje del terreno, así como deja constar que está construido, mas no deja constancia que se esté construyendo alguna pared u otra edificación en dicho terreno, así como deja constar que no existe ningún vehículo en la construcción; del justificativo de testigos presentado ante el tribunal de municipio el 12-03-2003 cursante a los folios 20 al 42 de este expediente, se desprende que el testigo J.R.M., declaró en relación al tiempo del despojo sufrido, a la construcción tipo rancho para que sirva de garaje y a la construcción de una tapia de bloques con portón de hierro por parte del querellado, así: “se y me consta”, mientras que el testigo J.R.P.C., manifestó en torno a estos particulares, que pasando por Guaraguao en una oportunidad, vio que en el terreno se estaba levantando un pequeño rancho, sin autorización de su dueño, que si le consta porque en esa oportunidad el ciudadano Guenis Martínez fue a su oficina para ver quien había dado el permiso.

   De los autos aparece en forma clara que no hay ninguna constancia cierta, autentica, patente que la acción haya sido intentada dentro del año contado desde la fecha en que afirma el querellante que fue despojado del bien inmueble de su propiedad; analizada la inspección judicial evacuada el 31-10-2002, no puede de ella precisarse la data de la construcción existente, sólo pudo constatarse que en el lado este del inmueble había piedra picada y otros elementos utilizados en la construcción, lo cual no revela que el despojo se haya sufrido en ese momento; dentro de las declaraciones rendidas extrajudicialmente se observa que uno de los testigos se limita a manifestar “se y me consta” para referirse a la fecha del presunto despojo y el otro deponente dice “en una oportunidad iba pasando por Guaraguao”; sin precisar en qué oportunidad, lo que pone de manifiesto que no existe plena prueba al inicio de la controversia de que el acto de despojo se produjo como afirma el autor en su escrito libelar presentado el día 06-02-2003, cinco meses antes, es decir, en septiembre de 2002. Cabe resaltar que los testigos no ratificaron su dicho por lo que se impone desecharlo conforme a las previsiones del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente de estas testimoniales no puede precisarse que ciertamente el despojo se produjo cinco meses antes de la presentación de la demanda, ni seis meses antes de la declaración de los testigos evacuados extrajudicialmente y, como se dijo, no ratificados. Aun más, del acta levantada con motivo de la ejecución de la medida de secuestro (f.83) de fecha 27-09-2004, no se evidencia que el tribunal ejecutor haya notificado de su misión a persona alguna limitándose a ejecutar la medida de secuestro.

   En fallo Nº 00375 de fecha 02-06-2006 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia, refiriéndose a la caducidad de la acción interdictal expresó:

   El autor R.J.D.C., en su obra "Cursos sobre Juicios de la Posesión y de la Propiedad", comenta:

   "La demostración del despojo: para demostrar el despojo es necesario acreditar el hecho de la posesión actual, es decir, que el querellante es poseedor y que fue despojado, porque aparentemente del texto artículo 699 del C.P.C. Se deduce que es suficiente con la demostración de la ocurrencia del despojo, pero para demostrar el despojo es necesario demostrar la posesión anterior por el querellante. Inclusive la C.S.J. en sentencia del 13 de marzo de 1985 de la Sala de Casación Civil, ha dicho que para que pueda acordarse la restitución es necesario demostrarle al juez que al momento de consumarse el despojo, el querellante poseía la cosa objeto de la acción, de manera que, el despojo presume la prueba de la posesión por parte del querellante..." (Pág.37)

   ... El artículo 783 del Código Civil (C.C) es muy claro en cuanto a la finalidad de esta acción interdictal, según el cual el poseedor despojado de un bien pretende que se le restituya en forma urgente su posesión...

   ¿Cuáles son los presupuestos sustantivos de la acción interdictal restitutoria prevista en el artículo 783 del C.C.?

   1° El hecho del despojo,

   2° Que el querellante sea el despojado,

   3° Que la posesión puede ser cualquiera, inclusive la mera tenencia o la posesión precaria.

   4° Que el objeto del despojo puede ser una cosa mueble singular o una cosa inmueble.

   5° Que la acción se intente dentro del año a contar del despojo, que tal como la doctrina y la jurisprudencia, lo ha establecido, se trata de un lapso de caducidad legal, que corre perentoria e inevitablemente, por lo que la única manera de evitar su perdida es presentando la correspondiente querella dentro del año contado a partir del despojo, y

   6° Que el interdicto puede intentarse contra el despojador aunque fuera el propietario. (Art. 783 C.C)". (Pág. 35 y 36)…” (Subrayado de este tribunal)

   De lo expresado por la doctrina, acogido por la jurisprudencia a plenitud, se desprende que el lapso del año para intentar la acción interdictal, es un lapso de caducidad legal, el cual como se expresó al inicio de este punto previo, no es susceptible de ser interrumpido ni suspendido sino que corre fatalmente; unido a ello, debe establecerse que incumbe exclusivamente al querellante la demostración de todos los elementos a que se contrae el artículo 783 del Código Civil y tales elementos de convicción deben ser aportados por quien ejerce la acción, así sucumbirá el actor que no logre la demostración de todos ellos aún en los casos en que se configure la confesión ficta. Es más que evidente, que en este caso concreto, el querellante no aportó ningún elemento de convicción en apoyo a la demostración del tiempo de la ocurrencia del despojo para determinar con ello que la acción fue ejercida dentro del año que menciona el artículo 783 del Código Civil. Según el querellante, el despojo ocurrió cinco meses antes de la interposición de la demanda, pero de las actas del proceso no hay un solo elemento que indique que tal afirmación es cierta, ya que la inspección evacuada extrajudicialmente nada aporta respecto de la data del referido despojo, menos aun el justificativo de testigos que no puede en modo alguno tomarse en consideración por haber sido evacuado de forma extrajudicial sin control de la parte contraria; nada aporta sobre la fecha del despojo atribuido al querellado el acta levantada con motivo del secuestro ejecutado y en esta clase de juicio el título de propiedad sólo sirve para colorear la posesión, de modo que ante la inexistencia en autos de circunstancias que pongan de relieve que el autor del despojo y su materialización es autoría del ciudadano J.M., debe indefectiblemente declararse la caducidad de la acción interdictal incoada por la parte actora, el ciudadano Guenis Martínez, debido, se insiste, a la falta de pruebas que conduzcan a establecer que efectivamente la acción se ejerció dentro del año del despojo y por cuanto, los elementos que señala el artículo 783 del texto sustantivo deben probarse en forma concurrente, al no estar demostrado uno de ellos, este tribunal estima inoficioso el análisis de los demás. En consecuencia, este juzgado acoge el alegato de caducidad esgrimido por el querellado. Así se decide.

8. Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: