Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Enero de 2010

se declaran NULAS las convocatorias de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil GRUPO LEOMARIS, C.A. publicadas en el diario La Religión los días 09 y 17 de agosto, 01 de septiembre y 17 de octubre de 2001.

se declaran NULAS las convocatorias de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas celebradas los días 16 Y 31 de agosto, 10 de septiembre y 22 de octubre de 2001, de todo lo decidido en ellas, incluyendo reformas estatutarias aprobadas, los nombramientos de administradores efectuados, las autorizaciones otorgadas y el reconocimiento realizado por la empresa Grupo Leomaris, C.A, a la empresa Inversiones Lobian, C.A, de una deuda por la cantidad de Trescientos Cincuenta y Ocho Millones Quinientos Sesenta y Seis Mil Cuatrocientos Veintidós Bolívares con Sesenta y un céntimos (Bs. 358.566.422,61) a favor de la última y de todas aquellas asambleas celebradas con posterioridad, así como de los actos realizados por los administradores de la misma con ocasión de las decisiones tomadas en las mencionadas asambleas.

se declara nula la hipoteca constituida por la sociedad mercantil Grupo Leomaris, C.A, a favor de Inversiones Lobian, C.A, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 24 de octubre de 2.001, bajo el Nro. 33, Tomo 7, Protocolo Primero.

se ordena el registro de la presente decisión por ante la oficina subalterna del primer circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda

se condena en costas a la demandada conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado en ejercicio O.G.R., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 4801, procediendo con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Inversiones Lobian, C.A, y Grupo Leomaris, C.A, parte apelante, en el escrito de informes presentado por ante esta Alzada (F. 175 AL 190 de la pieza No. 3), alegó lo siguiente:

Que, en la sentencia emitida por el Juez A quo en fecha 11 de mayo de 2.006, al no tomar en consideración los argumentos esgrimidos por su representada en su condición de codemandada en el presente proceso al dar contestación a la demanda; hecho este que se traduciría en unas confesión ficta, por parte de su representada, como si no se hubiese contestado la demanda en su oportunidad legal, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al escrito de promoción de pruebas de la codemandada Inversiones Lobian, C.A, que se acogió exclusivamente al principio de la comunidad de la prueba, referida a todo tipo de documentos, testimonios y demás pruebas promovidas y aquellas que se promuevan en el presente proceso en cuanto beneficie los intereses de su representada, el Tribunal A quo hizo caso omiso a los artículos 508 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no haciendo alusión ninguna ni en la parte narrativa ni en la parte motiva de dicho fallo, declarando nulas las convocatorias, las Asambleas y la hipoteca constituida. Las dos instituciones procesales antes narradas violaron en forma flagrante el legítimo derecho de su representada a la defensa dejándola en estado de absoluta indefensión, contraviniendo expresas disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que ratifica en nombre de su poderdante en todas y cada una de sus partes los escritos y observaciones presentados ante el Tribunal A quo.

Que las constantes incoherencias, contradicciones e in motivaciones reflejadas y relacionadas con la apreciación de las pruebas, en el fallo dictado por el Tribunal a quo, específicamente, las promovidas en nombre de su poderdante, que no fueron debidamente analizadas ni adminiculadas en su conjunto y/o en un todo, constituyendo una violación al debido proceso y por ende, produjo en contra de su representada un estado de indefensión.

Que de las pruebas promovidas por la parte accionante, el tribunal le da pleno valor probatorio a los documentales aportadas el proceso conforme a los establecido en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil. Su representada no formuló impugnación, tacha o desconocimiento de esos instrumentos, al contrario se acogió al principio de la comunidad de la prueba, por cuanto esas documentales fueron reconocidas e igualmente acompañadas en sus escritos de contestación de demanda y promoción de pruebas. El Tribunal le dio en su sentencia una identificación numérica a las pruebas promovidas por su representada que por el contrario hizo en orden alfabético. Sin embargo, bajo la identificación numérica que le diera el a quo y no el orden alfabético con que las promovieron, quedaron en consecuencia identificadas las pruebas documentales producidas bajo las siguientes numeración: El tribunal le dio pleno valor probatorio a las documentales que identificó como: 1,2,3,5,6,7,15,18,19 y 20 de conformidad con los artículos 429 y no 249 como el mismo lo establece de la ley adjetiva, desechando los documentos numerados bajo los números comprendidos entre el 8 y 12. Que entre esas documentales que le da pleno valor probatorio, las identificadas como 5,6 y 7 bajo el principio de la alteridad de las pruebas están referidos a las inspecciones judiciales que dejaron constancia de las asambleas extraordinarias de accionistas, celebradas por su representada Grupo Leomaris, C. A, en fecha 16 de agosto de 2.001, 31 de agosto de 2.001 y 10 de septiembre de 2.001, donde igualmente se dejo constancia del contenido de cada convocatoria de asamblea; de la dirección de celebración de cada asamblea; de los datos de identificación personal de los accionistas presentes; e igualmente previa compulsa se anexo el resultado y acta de asamblea. Si estas documentales que no fueron objeto de desconocimiento, impugnación o tacha el A quo le da pleno valor probatorio, ello demuestra por la parte accionante su absoluta conformidad, pues en todo caso debió cuando menos desconocerla y tacharla y así, debió se apreciada por el a quo en su sentencia. En relación a las documentales identificadas con los numerales 8 y 9, es falso y el a quo se contradice, puesto que esas mismas documentales fueron objeto posteriormente en nuestro escrito de promoción de pruebas, que se solicitara a su vez la prueba de informes que fue debidamente evacuada, no siendo desconocidas, ni impugnadas los resultados de dichas pruebas, con lo que adquirió pleno valor probatorio; razón por la cual mal podía el juez desecharlas y no apreciar las mismas, contraviniendo lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y a su vez, configurando la institución jurídica del falso supuesto. En cuanto y específicamente al numeral 13, el tribunal de la causa, textualmente califica dicho documento como “privado y apócrifo” y que carece de valor probatorio, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Las pruebas promovidas por su representada Grupo Leomaris C.A, el Tribunal a quo pasa a apreciar las pruebas promovidas y evacuadas en el lapso de promoción y evacuación de pruebas, dándose pleno valor probatorio a todas las documentales promovidas con la sola excepción de la documentación numerada por dicho tribunal bajo el nº 10. “…Omissis…”Que es necesario un análisis muy conciso de las pruebas aportadas por su representada tanto en la contestación de la demanda como en el acto probatorio propiamente dicho y que específicamente el Tribunal les da pleno valor probatorio. En cuanto a la normativa contenida en los artículos 277 y siguientes del Código de Comercio e inherentes a las convocatorias, publicaciones y objeto de las mismas no solamente no fueron impugnadas, tachadas ni desconocidas por la parte accionante, razón por la cual el tribunal les da a las mismas pleno valor probatorio. Las convocatorias en general surten sus efectos una vez sean publicadas las mismas en tiempo legal y oportuno, y que sea como requisito sine qua nom una o unas personas investidas de autoridad por el documento estatutario que el que convoque y valga de redundancia la convocatoria en prensa escrita en este caso, es allí y en ese momento donde se da por válida y cumplido los requisitos a que se refiere el supra anterior artículo. Lo esgrimido por la parte actora en lo referente a la falta de firma de las convocatorias y por ende de las asambleas es banal y fútil y carente de fundamentación jurídica, pues es irrelevante la firma autógrafa del accionista que con investidura para convocar o sin ella, pues dicha firma en ningún momento va hacer o se ha vista trasladada al texto de la prensa o periódico seleccionado, es decir, que además del objeto de la reunión y el tiempo de anticipación estipulado para la misma es menester que sea convocada por un administrador que tenga facultad para ello. Que todas y cada una de las convocatorias que fueron debidamente publicadas aparece al pie de página de cada una de esas convocatorias el nombre, apellidos y carácter de la convocante, es este caso de la presidente del Grupo Leomaris, C.A, señora R.A.L.P., según consta en la cláusula décima del documento constitutivo estatutario del Grupo Leomaris, C.A, que cursa a los autos. La referida cláusula estatutaria fue silenciada, omitida y no apreciada por el juez de la causa, ignorando hasta la presente fecha las razones de tal omisión; tomando como fundamento para su decisión de manera que considera un error inexcusable y violatorio del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y cayendo en la figura del falso supuesto las cláusulas décima primera y décima tercera que fueron las únicas apreciadas en la sentencia de instancia. Dentro de las contradicciones del a quo se resalta de que le da pleno valor probatorio a la totalidad del originario documento constitutivo estatutario de Grupo Leomaris, C.A, de fecha 29 de enero de 1.997, lo que resulta obvio que le dio eficacia probatoria al contenido de la cláusula décima pero la omitió en su fallo. Que considera que la sentencia que les ocupa esta viciada de inmotivación.”…Omissis…”

Que el fundamento de los hechos narrados por los apoderados de la parte actora no se ajustaron a la realidad de acontecido en las empresas demandadas Grupo leomaris, C.A e Inversiones Lobian, C.A, en lo siguiente: 1.- Que el diario La Religión, no es un diario de circulación nacional; 2.-Que las convocatorias de asambleas de Grupo Leomaris, C.A, publicadas en dicho diario carecían de autoría por no estar suscritas por la convocante en este caso la presidenta R.L.; 3.- Que las convocatorias de las asambleas de Grupo Leomaris, C.Am debieron hacerse conjuntamente por el presidente y el vice-presidente; 4.- Que las asambleas de Grupo Leomaris, C.A, realizadas era írritas; 5.- Que en esas convocatorias y sus posteriores asambleas de Grupo Leomaris, C.A, se trataron puntos varios no especificados en el orden del día de las mismas; 6.- Que la intención de dichas asambleas de Grupo Leomaris C.A, era diluir el capital accionarios de sus representados; 7.- Que todo ello se hizo con la intención de provocar un fraude a la ley; 8.- Que la hipoteca legalmente constituida por Grupo Leomaris, C.A, a favor de Inversiones Lobian C.A, a su decir esta viciada de nulidad absoluta. Que de acuerdo a lo antes expuestos los apoderados de la parte actora no le dieron cumplimiento a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Rechazando y sintetizando cada uno de los argumentos de la parte actora se concluye: 1.- Con respecto a las convocatorias de Grupo Leomaris, C.A., se cumplieron con todos los requisitos exigidos en el artículo 277 del Código de Comercio; la cláusula décima del originario documento constitutivo estatutario (año 1997) previó en forma autónoma que tanto el presidente como el vicepresidente podían individualmente convocar a cualquiera asamblea extraordinaria, sin requerir para ello una deliberación y acuerdo previo entre ambos administradores. “…Omissis…” todos los puntos tratados en las convocatorias fueron específicos, puesto que resulta inconcebible (más no imposible) que se pretenda transcribir prácticamente el desarrollo y contenido de una asamblea en la convocatoria. El diario La Religión es un diario de circulación nacional y su distribución a nivel nacional la realizaba para esa época el Diario El Universal, como quedó corroborado finalmente en la prueba de informe y no como la desecho el a quo. En modo alguno las Asambleas de Grupo Leomaris, C.A., pretendieron disminuir la participación accionaria de los cónyuges demandantes. Quedó suficientemente probado en autos con los documentos (comunicaciones) emanados de los accionistas, que quedaron reconocidos por los mismos demandantes y a los cuales el juez le confiere pleno valor probatorio y posteriormente contradiciéndose los califica de documentos apócrifos, que fueron estos demandantes quienes desconocieron los acuerdos iniciales para seguir adelante con los proyectos de construcción, en virtud de que la mayor parte del capital social fue aportado por los accionistas Lombarda Pérez, por intermedio de la empresa codemandada Inversiones Lobian, C.A. La hipoteca constituida por Grupo Leomaris, C.A, a favor de Inversiones Lobian, C.A, tenía como objeto asegurar el financiamiento realizado hasta la fecha como los ejecutados posteriormente, en el caso de que los cónyuges demandantes se negasen aportar el terreno donde se construye el colegio en la urbanización Miranda a la empresa financista, que fue el acuerdo que se tomo inicialmente. Que los cónyuges demandantes Guerino Angelucci y M.Q.d.A., carecen de cualidad para interponer a titulo personal la demanda de nulidad de la hipoteca constituida por Grupo Leomaris, C.A, a favor de Inversiones Lobian C.A, que únicamente podía intentar la empresa Grupo Leomaris, C.A, y no en modo particular el accionista Guerino Angelucci y su mencionada cónyuge por no estar debidamente autorizados por la respectiva asamblea a los fines de incoar demanda de nulidad de hipoteca.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

DE LA DEMANDA:

Alega la parte actora en su libelo de demanda:

Que solicitan la nulidad de las convocatorias de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil GRUPO LEOMARIS, C.A. publicadas en el diario La Religión los días 09 y 17 de agosto, 01 de septiembre de 2001, cuya publicación se ordenó en el diario La Religión por la sociedad mercantil GRUPO LEOMARIS, C.A., para las Asambleas Extraordinarias de Accionistas celebradas los días 16 y 31 de agosto, 10 de septiembre de 2.001, respectivamente, en virtud de que las mismas fueron convocadas por la Presidente R.L.P., están viciadas de nulidad absoluta, por carecer de elementos esenciales a la validez de las mismas, en cuanto a la inexistencia de la convocatorias, por ausencia de autoría de las mismas y por incumplimiento de requisitos estatutarios conforme a lo establecido en los estatutos de la empresa y el dispositivo 277 del Código de Comercio y, en adición, en caso de que estuviesen válidamente elaboradas, mal podría el presidente de la empresa únicamente convocar a una asamblea extraordinaria de accionistas si esto debe hacerse por la administración de la sociedad, que en el caso específico de GRUPO LEOMARIS, C.A., es ejercida conjuntamente por el presidente y el vicepresidente. Asimismo, aseveran los actores que las convocatorias debían efectuarse en periódicos de circulación conforme a la referida norma, más sin embargo se efectuaron en un periódico especializado como lo es el Diario La Religión. Respecto a las convocatorias para las Asambleas celebradas los días 16 y 31 de agosto y 10 de septiembre de 2.001, arguyen que existe imprecisión en cuanto al contenido de las actas levantadas de las mismas, que en las mencionadas asambleas se sometieron a consideración y se decidieron aspectos no incluidos en las convocatorias, como reformular y/o ordenar en la contabilidad de la empresa, impidiendo de esta manera que los socios tengan conocimiento claro y preciso de los puntos que se someterán a su consideración, igualmente se acordó autorizar indistintamente a la presidencia y/o al vicepresidente de la compañía, para que contraten los servicios profesionales de abogados, administradores y contadores, para reformular u ordenar la contabilidad de la empresa Grupo Leomaris, C.A, con la advertencia que esa labor deberían ejecutarla en un plazo no mayor de 120 días contados a partir de esa fecha; y aprobó el tercer punto del orden del día sin ni siquiera mencionar cual era la reformulación u orden que pretende se realice.

La parte actora alegó como causa de nulidad de las referidas convocatorias que, mal podría el presidente de la empresa únicamente convocar a una asamblea extraordinaria de accionistas si esto debe hacerse por la administración de la sociedad, que en el caso específico de GRUPO LEOMARIS, C.A., es ejercida conjuntamente por el presidente y el vicepresidente. Además sostienen los actores que existe imprecisión en cuanto al primer punto del orden del día de las convocatorias para las asambleas fechadas los días 16 y 31 de agosto, 10 de septiembre y 22 de octubre de 2.001, en virtud de que se pretende aumentar el capital social de GRUPO LEOMARIS, C.A., sin que exista una definición ni sobre el monto ni sobre la forma del aumento del capital, por lo que los accionistas no estaban en conocimiento antes de la celebración de la asamblea; que en cuanto al segundo punto del orden del día se pretende modificar el documento constitutivo estatutario de GRUPO LEOMARIS, C.A., sin que dicha modificación fuera producto de una convocatoria clara y precisa; que hubo vaguedad e imprecisión en la convocatoria fechada el 22 de octubre de 2.001, por cuanto en el punto tercero del orden del día no indica qué se pretende reformular y/o ordenar en la contabilidad de la empresa; que otro de los puntos incluidos en esta asamblea fue el relativo a una modificación estatutaria en el que no se indicó que artículos sería objeto de la reforma en cuestión; que las asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil GRUPO LEOMARIS C.A., decidió sobre aspectos no contemplados en las convocatorias; que la asamblea de fecha 22 de octubre de 2.001 fue convocada para realizar funciones que les son atribuidas a los administradores (reconocimiento de una deuda), violentando la ley y los estatutos de la compañía.

DE LA CONTESTACION

Por su parte la demandada en su escrito de contestación sostuvo: Opuso de conformidad a lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la excepción por falta de cualidad de los demandantes Guerino Angelucci y m.Q.d.A., contra su representada Grupo Leomaris, C.A, en lo que respecta a la acción de Nulidad de Hipoteca convencional de primer grado constituida a favor de Inversiones Lobian, C.A, que el inmueble le pertenece a su representada según consta de documento inscrito en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 30 de junio de 1.997, bajo el Nº 24, Tomo 48, Protocolo Primero. La constitución de la hipoteca convencional de primer grado efectuada por su representada a favor de Inversiones Lobian, C.A, se acordó en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 22 de octubre de 2.001, es decir, cumpliendo todas las formalidades esenciales para su validez señaladas expresamente en sus estatutos sociales vigentes y previstas en la Ley.

Que niega y rechaza en cada una de sus partes los alegatos de los actores en cuanto a que las asambleas objeto de litigio sean irritas, ilegales y que hubieran tenido por objeto diluir la participación accionaria de los cónyuges demandantes; que es cierto que su representada celebró según avisos de previas convocatorias de prensa publicadas en el Diario La Religión, las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas, de fechas 16 de agosto, 31 de agosto y 10 de septiembre de 2.001, de acuerdo al procedimiento previsto en los artículos 277, 280 y 281 del Código de Comercio, en lo que respecta al contenido de las convocatorias se cumplieron con todas las formalidades esenciales legales estatutarias para su validez, y en relación a esas asambleas, las deliberaciones y sus decisiones acordadas estuvieron ajustadas a derecho.

Que niega y rechaza que la celebración de las tres primeras asambleas mencionadas fuesen ilegales con la intención de diluir como expresara infundadamente la representación de la actora, la participación accionaria de los demandantes, representada por el cónyuge Guerino Angelucci, quien deliberadamente no se hiciera presente en esas asambleas, ni en las celebradas con posterioridad de las cuales tenía previo conocimiento.

Que niega y rechaza por ser infundado el título y contenido en la motivación para la ilegal toma de control de la sociedad mercantil Grupo Leomaris, C.A, cuando efectivamente se materializó el aumento del capital social, real y contablemente la verdadera participación de los demandantes era inferior a un cincuenta por ciento (50%), aún cuando nominalmente detentaban ese porcentaje accionario desde la fundación de la compañía, que paulatina y progresivamente los demandantes fueron disminuyendo en el tiempo al no realizar los aportes de financiamiento en las mismas proporciones que lo efectuaron los otros y restantes accionistas; que todos los puntos contemplados en los distintos órdenes del día de las convocatorias, fueron redactados en forma clara, concisos y específicos, de acuerdo a los requisitos exigidos tanto en el Código de Comercio como en los estatutos sociales; que en cuanto al alegato de la parte actora de que las asambleas decidieron sobre puntos no previstos en las convocatorias, éstos si estaban previstos en las mismas; que INVERSIONES LOBIAN, C.A, tiene una acreencia contra la empresa relacionada con GRUPO LEOMARIS C.A., y de allí nació la constitución por GRUPO LEOMARIS, C.A., de la hipoteca de primer grado, que al efecto se constituyera a favor de Inversiones Lobian C.A, celebró en igual fecha 22 de octubre de 2.001, una Asamblea Extraordinaria de Accionistas.

Que niega y rechaza que tanto las convocatorias como las Asambleas de Grupo Leomaris C.A, incluso las del 22 de octubre de 2.002, las celebradas posteriormente y no demandadas se encuentren viciadas, puesto que, unas y otras están ajustadas a las formalidades exigidas por el Código de Comercio y los Estatutos Sociales anteriores y los actualmente vigentes, razón por la cual niega y rechaza la composición accionaria es inexistente, así como niega y rechaza que las reglas de quórum de instalación y votación sean irritas, en cuanto a que su representada dio cumplimiento a todas las formalidades legales y estatutarias.

Que niega y rechaza que las convocatorias publicadas por su representada en el Diario La Religión, en fecha 09 de agosto, 17 de agosto, 01 de septiembre y 17 de octubre todas del año 2.001, relacionadas con las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas en fechas 16 de agosto, 31 de agosto, 10 de septiembre y 22 de octubre de 2.001, se requiera como requisito esencial para su validez que estén debidamente suscritas sus originales por la convocante, en el presente caso, por la presidenta de Grupo Elomaris, C.A, R.A.L.P., que en cualquiera de las circunstancias anteriores bien sea que el anuncio de las publicaciones de convocatorias estén o no suscritas, remitidas o enviadas por correo electrónico (e-mail), son completamente válidas, en cuanto lo esencial es que la persona que ordena la publicación en prensa tenga expresas facultades para ello, es decir, que tenga expresa facultad, independientemente de su denominación sea presidente, Vice-presidente, administrador, director o gerente.

Que rechaza categóricamente el infundado argumento de la parte actora a que señala erróneamente, que como elemento esencial se requiera la firma autógrafa para la validez de las convocatorias. La parte actora con sus inspecciones judiciales constató la existencia de esas convocatorias y sus publicaciones en el diario la Religión, en esas convocatorias se expresó el día y hora de las reuniones de las asambleas, respetando los plazos señalados en el Código de Comercio y en los Estatutos Sociales, el objeto (orden del día), la fecha de su elaboración y el nombre y apellido del administrador convocante, en este caso la presidenta de Grupo Leomaris, C.A.

Que ratifica que cada una de las convocatorias de Asambleas publicadas por su representada cumplió con todos los requisitos esenciales para su validez. Concretamente, con relación a los puntos propuestos en el “orden del día” de las respectivas convocatorias, se especificaron los asuntos sobre los cuales se deliberó y decidió. En consecuencia, ninguna de las referidas convocatorias se estableció en el orden del día el de “puntos varios”.

Que niega y rechaza del infundado vicio de vaguedad e imprecisión en las pretendidas convocatorias, por lo que respecta a las convocatorias para las asambleas fechadas días 16 de agosto, 31 de agosto y 10 de septiembre de 2.001; en virtud de la precisión del contenido cierto del orden del día de las convocatorias señaladas, que trató en consecuencia puntos del orden del día en las respectivas convocatorias totalmente diferentes a los reseñados en la forma indicada por la parte actora en el libelo de la demanda en las asambleas del 16 de agosto, 31 de agosto y 10 de septiembre todas del 2.001. Aparte de ello, en ningún momento la parte actora se han referido ni a la convocatorias publicada en fecha 01 de septiembre de 2.001, ni a la asamblea del 10 de septiembre de 2.001, que fue de carácter ratificatoria y sobre esta convocatoria ni de esa asamblea, la representación de la parte actora no le han señalado específicamente vicios alguno de nulidad, lo que demuestra la absoluta conformidad de los demandantes con la convocatoria en referencia y las decisiones de carácter ratificatorias de la tercera asamblea, lo que a su vez, conlleva como consecuencia irrefutable su más clara y absoluta conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio y a las decisiones tomadas en la antes mencionada asamblea del 10 de septiembre de 2.001, a la aceptación irrefutable de la misma y en consecuencia a la validez y eficacia de la Primera y Segunda Asambleas realizadas en fechas 16 de agosto y 31 de agosto de 2.001.

Que niega y rechaza en nombre de su representada que la convocatoria publicada el 17 de octubre de 2.001, para la asamblea general extraordinaria de accionistas, que se celebró el 22 de octubre de 2.001, sea manifiestamente oscura e imprecisa, en relación al punto 3º del orden del día, que textualmente dice así: “Autorizar indistintamente al presidente y/o vicepresidente para que contraten servicios profesionales de abogados, administradores y/o contadores, para reformular y/o ordenar contabilidad de la empresa desde su fundación hasta la presente fecha, debiendo ejecutarse esta labor en un plazo no mayor de ciento veinte (120) días”. (Sic).

Que niega y rechaza la infundada afirmación que las asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil Grupo Leomaris, C.A, decidieron aspectos no contemplados en las convocatorias; en el sentido que las antes mencionadas asambleas se sometieran y decidieran sobre puntos no contemplados como orden del día en las convocatorias respectivas de Grupo Leomaris, C.a, Las imprecisas y genéricas afirmaciones única y exclusivamente se limitan por la representación de la parte actora a meras transcripciones del contenido de la convocatoria publicada en el Diario La Religión, el día 09 de agosto de 2.001, y a la decisión tomada en la asamblea del 31 de agosto de 2.001, en segunda convocatoria; en forma por demás reiterativa no existe un orden cronológico en los planteamientos de la parte actora, siendo por ello necesario hacer las respectivas aclaratorias en el orden que acaecieron, bien vale decir, las fechas de las convocatorias, y con las posteriores celebraciones de las asambleas respectivas, en la debida delimitación en el tiempo, así las cosas observan: La primera convocatoria fue de fecha 09 de agosto de 2.001 y está referida a la asamblea celebrada el 16 de agosto de 2.001, la cual no fue materia de objeción alguna por los accionantes, en atención a lo cual esta asamblea adquirió plena validez, con respecto a la asamblea celebrada en segunda convocatoria, es producto a su vez de la convocatoria de fecha 17 de agosto de 2.001; celebrándose la tercera asamblea ratificatoria, en fecha 10 de septiembre de 2.001, previa convocatoria de fecha 01 de septiembre de 2.001, asamblea en la cual ratificaron las decisiones tomadas en la segunda asamblea del 31 de agosto de 2.001, entre esas decisiones el aumento del capital social por la cantidad de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00) que es una de las reclamaciones que presente la parte actora. Sobre esta ultima asamblea ni en su convocatoria, la representación de la parte actora tampoco hizo ningún señalamiento de vicios de nulidad absoluta, lo que demuestra la total conformidad de los demandantes tanto con el contenido de la convocatoria como las decisiones de esa asamblea en ella aprobadas.

Que proceden a negar y rechazar, así como afirmar en nombre de su representada los argumentos a continuación expuestos: Que la contabilidad de la empresa era llevada por la Oficina Contable Ermont, S.R.L., esta oficina contable incurrió en numerosos errores en llevar la contabilidad de su representada, en base al balance de comprobación entregada por esta oficina al 31 de mayo de 2.001, evidenciable en el libro diario, se percataron de ese error y otros tantos al solicitar en su condición de presidenta de Grupo Leomaris, C.A, inicialmente una asesoría contable y fiscal, cuyas observaciones pusieron de manifiesto entre otras las siguientes: Que se incluían financiamientos de Grupo Leomaris, C.A, que no eran ciertos puesto que ese financiamiento lo hacía únicamente Inversiones Lobian, C.A, a través de la única corriente que apertura la empresa en el Banco Provincial, donde sus accionistas hacían todos los depósitos bancarios y posteriormente destinaban a los gastos de financiamiento de la obra de construcción del Colegio que ejecutaba su representada Grupo Leomaris, C.A, como propietaria del inmueble. Así mismo, no se efectuaban las retenciones fiscales oportunamente a los distintos contratistas y proveedores. Y no se hizo el asiento contable correspondiente de la adquisición de la parcela de terreno de la que es propietaria su representada en los libros de comercio, por cuanto jurídica y tributariamente se considera un activo fijo, que es en definitiva el único activo fijo de la empresa, en consecuencia es insólito e inconcebible que una empresa de contabilidad seria desconozca los mas elementales principios contables, como lo hizo la oficina contable Ermont S.R.L, quien sabe si lo hizo deliberadamente, dejar de asentar el referido activo social desde la fecha de su adquisición (vale decir, antes de que su persona ingresara como accionista), limitándose únicamente asentar como activo de su representada los financiamientos realizados por Inversiones Lobian, C.A, como acreencias.

Que la asamblea general extraordinaria de accionistas del 22 de octubre de 2.002, no incurrió en ninguna violación de la ley ni de los estatutos sociales vigentes para esa fecha que afecte de nulidad de hipoteca convencional de primer grado constituida por Grupo Leomaris, C.A, a favor de Inversiones Lobian, C.A, en ningún momento se ha expresado como pretende en forma deliberada la parte actora, en decir que era una deuda iliquida e indeterminada. Se expresó en el documento de garantía hipotecaria que sería ampliada la hipoteca una vez cuantificado su monto real, carece de los vicios de nulidad alegados impropiamente por la parte actora, puesto que se constituyó por una cantidad líquida para esa fecha, quedando convenido que una vez cuantificada la acreencia total sería objeto de ampliación la garantía hipotecaria.

PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE CUALIDAD:

Corresponde a este Tribunal pronunciarse como punto previo a cualquier otro asunto, acerca de la defensa perentoria relativa a la falta de cualidad de los demandantes para sostener la acción incoada y al respecto se aprecia:

Es principio procesal la legitimación ad causam que deviene de la titularidad, y que constituye un presupuesto procesal que tiene que acreditar el demandante, pues a él le corresponde la carga de la prueba de todos aquellos supuestos que hacen aplicable la norma productora del efecto jurídico deseado, esto es, el actor debe acreditar que es el titular del derecho reclamado y que el demandado es el titular de la obligación correlativa.

El Dr. L.L. en su obra “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad” señala:

Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimación activa; el segundo caso, cualidad o legitimación pasiva. De allí que el problema de la cualidad se resuelve, en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto, se trata en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado. El problema de la legitimación (Cualidad) se presenta particularmente interesante y complejo en el campo del proceso civil y asume el nombre específico de cualidad a obrar y a contradecir, la cualidad en este sentido procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien concede la acción. En consecuencia, siendo la cualidad una relación de identidad lógica, el problema práctico fundamental queda circunscrito a saber y determinar qué criterio o método ha de seguirse para descubrir y fijar en el proceso esa relación de identidad. El criterio tradicional y en principio válido, es el que afirma y enseña, que tiene cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares activos y pasivos de la relación jurídica material que es objeto del proceso. Ahora bien, por la naturaleza misma de las cosas, ese criterio no puede atenerse sino a la pura afirmación del actor, a los términos mismos de la demanda, ya que precisamente, la efectiva y real titularidad de la relación o estados jurídicos cuya protección se solicita, forma el objeto mismo e inmediato del juicio, cuya existencia concreta se afirma y se demanda

.

En el ordenamiento jurídico venezolano existen dos medios para impugnar las decisiones tomadas por la asamblea de accionistas; uno tiene carácter específico y el otro es un medio genérico, para lo cual se precisa que el medio específico está contemplado en el artículo 290 del Código de Comercio y el medio genérico por los artículos 1346 y 1353 del Código Civil venezolano.

Por otra parte, respecto la falta de cualidad, conocida también en la doctrina como legitimatio ad causam, es una excepción procesal perentoria; y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 23-09-2003, con ponencia del Magistrado: HADEL MOSTAFA PAOLINI, señaló:

La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender siguiendo las enseñanzas del Dr. L.L., como aquélla….

Relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la Ley le concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…..(contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”. Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolano, Caracas 1987, pág. 183.).”

Por ello, es que el proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad, uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar, y así lo señalo Devis Echandía:

Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.

(Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogota. 1.961. Pág. 539)

Estos es la legitimación ad causan la cual, es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, y así ya la Sala Constitucional de nuestro m.T. lo ha sostenido:

la legitimación ad causan es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar.

Ahora bien en el caso bajo análisis se observa que la representación judicial de la parte demandada aduce que los demandantes Guerino Angelucci y M.Q.d.A., no tienen cualidad en lo que respecta a la acción de Nulidad de Hipoteca convencional de primer grado constituida a favor de Inversiones Lobian, C.A, alegando al efecto que no hay vicios que hagan susceptible de nulidad la mencionada garantía, pues para la oportunidad la asamblea de la sociedad mercantil Grupo Leomaris, C.A, había autorizado a la ciudadana R.L. al efecto; que no pueden ellos individualmente pedir la nulidad de una garantía arguyendo que actúan como accionistas, si es a la asamblea de la sociedad a quien le corresponde conforme al dispositivo 280 del Código de Comercio y que como deudora hipotecaria no le correspondería ser legitimada pasiva en una acción tendente a obtener la nulidad de la garantía constituida a favor de Inversiones Lobian, C.A.

De igual forma se aprecia que, esta última opuso la falta de cualidad de los ciudadanos Guerino Angelucci y M.Q.d.A. alegando al efecto que no consta en autos que estos hayan sido autorizados para incoar la presente querella por la asamblea de accionistas de la deudora hipotecaria, y la suya por virtud de que a su juicio la única que podría requerir la nulidad de la mencionada garantía sería la deudora-constituyente. La constitución de la hipoteca convencional de primer grado efectuada por su representada a favor de Inversiones Lobian, C.A, se acordó en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 22 de octubre de 2.001, es decir, cumpliendo todas las formalidades esenciales para su validez señaladas expresamente en sus estatutos sociales vigentes y previstas en la Ley.

Ahora bien, la parte actora en su libelo de demanda sostiene que es accionista y Vice-Presidente de la sociedad mercantil Grupo Leomaris, C.A y después de narrar supuestos vicios que afectan de nulidad las asambleas de accionistas celebradas y antes comentada en este fallo, intenta acción de nulidad de convocatorias de asambleas, nulidad de las actas de asambleas y nulidad de la hipoteca, señalando que las mismas son ilegales, nulas de nulidad absoluta, por lo que solicita que sean declaradas inexistentes, y en tal virtud demandó a las sociedades mercantiles Grupo Leomaris C.A e Inversiones Lobian, C.A,

El Dr. L.I.Z., en su obra “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, señala que a diferencia del derecho de oposición, limitado a los socios, la acción de nulidad puede ser intentada por cualquier persona interesada. Esto quiere decir que pueden accionar la nulidad de las decisiones de la asamblea: los socios, los administradores, los comisarios, los trabajadores de la sociedad, los acreedores de ésta y, de manera general, cualquier otro interesado en la acción. Entendemos que la acción de nulidad se debe intentar contra la sociedad en cuya asamblea se tomó la decisión impugnada. Siempre será la sociedad el legitimado pasivo del procedimiento, ello porque la sentencia debe surtir efecto respecto a ella. La relación procesal surgida por la acción de nulidad, debe establecerse, necesariamente, entre el interesado y la sociedad en cuya asamblea tuvo lugar la decisión que se cuestiona.

Conforme al criterio doctrinal antes citado y el cual hace suyo esta sentenciadora, cuando los demandantes accionan en nulidad contra las sociedades mercantiles Grupo Leomaris, C.A e Inversiones Lobian, C.A, lo hacen contra las legitimadas pasivas quienes es en este caso son dichas sociedades mercantiles, además de que los accionantes actúan como accionistas del Grupo Leomaris, C.A y de Inversiones Lobian, C.A, razones por las cuales no es procedente la falta de cualidad sostenida por la representación de los demandado; por cuanto los demandantes tienen derecho a accionar la nulidad de las decisiones de la asamblea; siendo en consecuencia la solicitud de nulidad de hipoteca solicitada, una consecuencia de la nulidad de convocatoria de asamblea incoada en virtud de que fue en esa asamblea cuya convocatoria pretende anularse, que se acordó la constitución de la referida hipoteca; en consecuencia la falta de cualidad opuesta no puede prosperar. Y así se decide.-

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Resuelto como ha sido que la parte accionante esta legitimada para incoar la acción de nulidad de convocatoria las asambleas; se pasa a la valoración de las pruebas aportadas por las partes al proceso a los fines de determinar si en efecto es procedente la nulidad incoada; y a tal fin se observa:

DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

En fecha 10 de enero de 2.003 la representación judicial de la parte demandada (F. 31 al 59 de la pieza No. 2) y en fecha 15 de enero de 2.003, la representación de la parte demandante (F. 318 al 325 de la pieza No. 2), presentaron ante el A quo escrito de promoción de pruebas mediante los cuales promovieron:

LA PARTE ACTORA:

Con relación a los elementos probatorios cursantes en las actas, la parte demandante adjuntó a su libelo de demanda los siguientes instrumentos:

1. - La Copia certificada del documento constitutivo estatutario de la empresa Grupo Leomaris, C.A., protocolizado por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de enero de 1.997, bajo el Nº 23, Tomo 39-A-Sgdo; se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento. Así se declara.

2. -Copia certificada de acta de asamblea extraordinaria protocolizado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de agosto de 1.998, bajo el Nº 27, Tomo 347-A Sgdo; se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento. Así se declara. Así se declara.

3. -Copia certificada de acta de asamblea extraordinaria protocolizado por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de agosto de 2.001, bajo el Nº 39, Tomo 172-A Sgdo; se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento; y del mismo se tiene por demostrado que fue convocada solo por la presidente de la empresa Grupo Leomaris, C.A, conforme a lo establecido en los estatutos de la empresa y el dispositivo 277 del Código de Comercio. Así se declara.

4. -Copia certificada de acta de asamblea extraordinaria protocolizado por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de septiembre de 2.001, bajo el Nº 22, Tomo 181-A Sgdo; se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento; y del mismo se tiene por demostrado que fue convocada solo por la presidente de la empresa Grupo Leomaris, C.A, conforme a lo establecido en los estatutos de la empresa y el dispositivo 277 del Código de Comercio. Así se declara.

5. -Copia certificada de acta de asamblea extraordinaria protocolizado por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de septiembre de 2.001, bajo el Nº 1, Tomo 180-A Sgdo; se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento; y del mismo se tiene por demostrado que fue convocada solo por la presidente de la empresa Grupo Leomaris, C.A, conforme a lo establecido en los estatutos de la empresa y el dispositivo 277 del Código de Comercio. Así se declara.

6. -Copia simple de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 24 de Octubre de 2.001, bajo el nro. 33, tomo 7 del protocolo primero, donde se evidencia que la ciudadana R.L.P., procediendo en su carácter de Presidente de “Grupo Leomaris, C.A”, declaró conforme a acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada por su representada el 22 de octubre de 2.001, inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 19, Tomo 209-A-sgdo., que reconocía y aprobaba la existencia de una acreencia a favor de la sociedad Mercantil Inversiones Lobian C.A.

7. -En copia simple solicitud contentivo de inspección judicial practicado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 23 de noviembre de 2.001; donde se dejo constancia de los hechos a que se contrae la solicitud al respecto manifiestan que hay dos documentos contentivos de convocatorias de asambleas de accionistas de la sociedad mercantil Grupo Leomary, C.A, los documentos corresponde a los carteles publicados en el Diario La Religión, ediciones Nº 41320, de 17-8-2.001 y 41381 de 17-10-2.001; que los documentos que han puesto de manifiesto corresponde a los particulares primero y segundo del capítulo primero de la solicitud de inspección judicial; que los documentos carecen de firmas autógrafas que permita acreditar la autoría, que con relación al capítulo segundo de la solicitud de inspección corresponde a las convocatorias de asambleas de actas de Inversiones Lobian C.A, que pone de manifiesto tres documentos originales, contentivo de convocatorias de asambleas de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Lobian C.A, corresponden a los particulares primero, segundo y tercero del capítulo segundo de la solicitud de inspección y aparecen publicadas en el Diario La Religión en las ediciones Nº 41.324 de 21-08-2.001, 41.353 de 19-09-2.001 y 41.381 del 17-10-2.001, que en ninguno de los documentos que se han puesto en manifiesto al Tribunal aparece estampada firma autógrafa que acredite autoría y agregan copias de dichas convocatorias a dicha inspección. Respecto a dicha Inspección, observa el Tribunal que la misma fue practicada dentro de los presupuestos procesales del artículo 1429 del Código Civil, y por lo tanto tienen valor de una prueba legal, amén, que en la misma hubo inmediación del suscrito Juez, que pudo apreciar por medio de sus sentidos, las circunstancias de una situación de hecho; cabe señalar, con respecto a las Inspecciones Judiciales extra litem, lo que ha establecido el M.T. de la República, en relación a su valoración en juicio estableció:

   "...La inspección ocular extra litem, practicada dentro de los presupuestos procesales del artículo 1.429 del Código Civil, tiene el valor de una prueba legal cuyo mérito está obligado el juez a analizar en la correspondiente sentencia, aún cuando en ello no haya intervenido la parte contra quien ulteriormente se oponga en juicio, sin que pueda, por tanto, rechazar de plano su valor fundado en las solas razones de no ser una prueba preconstituida como la documental y de no haber intervenido en ella la parte demandada. En conclusión, sólo en determinadas circunstancias la inspección ocular extra litem tiene validez en juicio, pero, cuando es practicada dentro de los supuestos previstos en el artículo 1.429 del Código Civil, tiene eficacia probatoria y debe analizarla el juez y pronunciarse acerca de su valoración. Ha señalado la Ley y nuestra doctrina, que la inspección judicial preconstituida es procedente cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo…” (Sentencia Nº 367, de fecha 15/11/2000, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia). Y en sentencia Nº 399 de fecha 30/11/2000 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la Inspección Judicial extra litem se señaló: "...la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho..." En razón de lo anterior, el Tribunal aprecia y valora la referida Inspección Judicial y le atribuye valor probatorio en el presente juicio. Y así se declara.-

8. - Ejemplares del Diario la Religión de fecha 09 y 17 de agosto, 1 de septiembre y 17 de Octubre de 2.001; se les concede valor fidedigno conforme al artículo 432 ejusdem.

9. -Copia simple de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 30 de junio de 1.997, bajo el nro. 24, tomo 48 del protocolo primero, donde se evidencia que el ciudadano L.O.G., en su carácter de Presidente de la Sociedad Urbanizadora Miranda, C.A, da en venta una parcela de terreno a la sociedad mercantil Grupo Leomaris C.A, parte integral de la Urbanización Miranda, ubicada en la jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda, intersección de la Av. M.E. con calle El Estanque, demarcada en el plano general de la urbanización como la parcela nro. 97-L, numero de catastro 545-14-07 con un área aproximada de Tres Mil Ochocientos Metros Cuadrados (3.800 m2). Se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento. Así se declara.

   En el capítulo I de su escrito de promoción de pruebas la actora reprodujo el mérito favorable de los autos y en especial la confesión en que a su decir incurrió la parte demandada INVERSIONES LOBIAN C.A., en el acto de posiciones juradas absueltas en su nombre por el ciudadano R.B.C.B.; quien a su entender no es la persona facultada por los estatutos sociales de la demandada para absolver las posiciones juradas en su nombre y además, no se designó de conformidad con lo previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Civil para absolver las posiciones juradas en nombre de la demandada, tal y como se evidencia en diligencia presentada en fecha 31 de mayo de 2002, en donde claramente se observa que la demandada procedió a solicitar pero no a designar al referido ciudadano para tal acto, por lo que considera deben tenerse como admitidos todos los hechos que contienen las posiciones formuladas en nombre de los demandantes en el acta levantada en fecha 10 de junio de 2002.

   En el capítulo I de su escrito de promoción de pruebas la actora reprodujo el mérito favorable de los autos y en especial la confesión en que a su decir incurrió la parte demandada Grupo Leomaris, C.A, en el acto de posiciones juradas absueltas en su nombre por la ciudadana R.A.L.G.; que con relación a las referidas posiciones juradas la demandada que en la segunda posición formulada se le solicito a la absolvente que dijera si era cierto o no que los ciudadanos Guerino Angelucci y M.Q.d.A., no les fueron suministrados los balances de situación de fecha 30 y 31 de agosto de 2.001, con por lo menos 15 días de anticipación. La absolvente en su respuesta señalo que “Es cierto, esos balances de situación se elaboraron de manera complementaria, me explico el punto de orden a deliberar en esa asamblea fue aprobar un aumento de capital, por el financiamiento o acreencia de accionista o bien mediante aporte en dinero en efectivo, una vez deliberado ese punto se acordó el aumento de capital….”. En la tercera posición jurada formulada, se le solicito a la absolvente que dijera si era cierto o no, que para la fecha de publicación de la convocatoria para la asamblea de accionistas del Grupo Leomaris, C.A, a ser celebrada el 31 de Agosto de 2.001, los accionistas desconocían cual era el monto y la forma del aumento de capital que se iba a someter a la consideración de los accionistas; la absolvente respondió que era cierto porque ni el señor Angelucci ni la misma podían conocer anticipadamente cual eran las resultas de la asamblea, ya que el mismo fue sometido a la deliberación de la misma. En la cuarto posición jurada se le solicito a la absolvente que contestara si era cierto o no que el proyecto de modificación del documento constitutivo estatutario aprobado en la asamblea de accionistas del Grupo Leomaris, C.A, a celebrarse el 31 de agosto de 2.001, no fue suministrador al ciudadano Guerino Angelucci, con anterioridad a la Asamblea. La absolvente respondió que si era cierto, que el punto de orden a deliberar en la Asamblea había sido la modificación del documento constitutivo estatutario. En la quinta posición jurada se le solicito a la absolvente que el proyecto de modificación del documento constitutivo estatutario aprobado por la asamblea de accionistas del Grupo Leomaris, C.A, celebrada en fecha 22 de octubre de 2.001, no fue suministrado al ciudadano Guerino Angelucci, con anterioridad a la celebración de la Asamblea. Ante esta pregunta la absolvente contestó que era cierto, el punto de orden en la Asamblea era la modificación del documento estatutario, si el señor Guerino Angelucci no acudió a la Asamblea fue por causa imputable a su persona, si el hubiese acudido hubiese podido presentar un proyecto de reforma del documento constitutivo estatutario. En la posición sexta, se le solicito a la absolvente que dijera si era cierto o no que en la convocatoria de la Asamblea de Accionista del Grupo Leomaris, C.A, celebrada en fecha 22 de octubre de 2.001, no se indicó cual era el monto del financiamiento que allí se refiere de la obra de la construcción del colegio por parte del Grupo Leomaris, C.A, que iba a ser sometido a la consideración de la referida asamblea. La absolvente contestó que si era cierto, el punto de orden del día era reconocer la acreencia que tiene la Empresa Inversiones Lobian, C.A, con causa al financiamiento de la obra que actúen la Urbanización que actualmente se ejecuta en la parcela 97-L, en la Urbanización Miranda propiedad del Grupo Leomaris, C.A, de una revisión inicial contable se estimó la cantidad de setecientos millones de bolívares pero para la fecha de celebración de la asamblea de la revisión contable se había estimado con exactitud la cantidad de Trescientos Cincuenta y Ocho millones de bolívares, lo cual se determino en la asamblea. En la posición séptima, se le solicito a la absolvente que dijera si era cierto o no, que al ciudadano Guerino Angelucci, no le fue suministrado con anterioridad a la asamblea de accionistas del Grupo Leomaris, C.A, celebrada el 22 de octubre de 2.001, el balance que contemplaba la deuda referida en la convocatoria. La absolvente contesto que era cierto, que el punto de orden del día era discutir la acreencia que tenía Inversiones Lobian contra el Grupo Leomaris, pero no se iba a someter a consideración ningún balance contable. En la posición jurada octava, se le pregunto a la absolvente si era cierto o no que en la convocatoria de la asamblea de accionistas del Grupo Leomaris celebrada el 22 de octubre de 2.001, no se indicaron las causas o motivos para una reorganización de la contabilidad de la empresa. La absolvente contesto es cierto, el punto de orden a ser deliberado en dicha asamblea fue el autorizar indistintamente al presidente o al vicepresidente del Grupo Leomaris C.A, para contratar abogados, contadores, administradores, para reorganizar la contabilidad de la Empresa Grupo Elomaris, C.A. En la posición novena se le solicita a la absolvente que dijera si era cierto o no que la convocatoria a la asamblea de accionistas del Grupo Leomaris C.A, celebrada el 31 de agosto de 2.001, no preciso cual era el aumento de capital que se iba a someter a la consideración de los accionistas, la absolvente contestó: “Si es cierto. El punto de orden a ser sometido a la consideración de la asamblea del 31 de agosto de 2.001, fue el de aumentar el capital social de la empresa por el financiamiento o acreencia de accionistas o por aporte en dinero en efectivo en la cantidad que se acordara en dicha asamblea…”. En la posición jurada décima se le pregunta a la absolvente si es cierto que no estuvo presente en el momento en que las convocatorias para las asambleas impugnadas en este proceso, fueron entregadas para su publicación en el diario la Religión. La absolvente contestó que si era cierto, que los anuncios fueron entregados por el señor M.G.. En la posición décima segunda se le pregunta a la absolvente si es cierto o no que desconoce las razones por las que la convocatoria del Grupo Leomaris, C.A, para la asamblea celebrada en fecha 22 de octubre de 2.001, no se indicó cual era el monto del financiamiento de la obra de construcción del colegio por parte del Grupo Leomaris, C.A, que iba a ser sometido a consideración. La absolvente contestó que es cierto, porque fue en el momento en que el asamblea deliberó y una vez que fue sometido a la consideración de la asamblea la revisión contable que se obtuvo una acreencia parcial por parte de Inversiones Lobian, C.A, contra Grupo Leomaris, C.A, con causa al financiamiento de la construcción del colegio y el monto total de la acreencia que tiene Inversiones Lobian contra Grupo Leomaris iba a ser totalmente cuantificada una vez que terminara de realizar la revisión contable y se reorganiza la contabilidad de la empresa….”. En las posiciones juradas absueltas se evidencia la admisión por parte de la demandada, Grupo Leomaris, C.A, de todos los hechos alegados por los actores en el libelo de la demanda al solicitar que se declaren inexistentes y en el supuesto negado de considerarse existentes, la nulidad absoluta de las convocatorias de las asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil Grupo Leomaris, C.A, publicadas en el diario La Religión en fecha 09, 17 de agosto, 1º de septiembre y 17 de octubre de 2.001; así como también, se declare la nulidad absoluta de las asambleas extraordinarias de accionistas de la referida empresa celebradas en fechas 16 y 31 de agosto, 10 de septiembre y 22 de octubre de 2.001.

   LA PARTE DEMANDADA:

   La parte demandada promovió y ratificó los siguientes instrumentos públicos y privados, así como las copias simples anexadas que debidamente se acompañaron con el escrito de contestación de demanda, que a continuación se señalan:

1. -Copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la empresa Inversiones Lobian, C.A, de fecha 22 de octubre de 2.001; se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento; y del mismo se tiene por demostrado que fue convocada solo por la presidente de la empresa Grupo Leomaris, C.A, conforme a lo establecido en los estatutos de la empresa y el dispositivo 277 del Código de Comercio. Así se declara.

2. - Copias certificadas de las Actas de Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de Grupo Leomaris C.A, celebradas en fechas 19 de noviembre de 2.001, 11 de diciembre de 2.001 y 08 de enero de 2.002; se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento; y del mismo se tiene por demostrado que fue convocada solo por la presidente de la empresa Grupo Leomaris, C.A, conforme a lo establecido en los estatutos de la empresa y el dispositivo 277 del Código de Comercio. Así se declara.

3. -Ejemplares de periódicos de las publicaciones del Diario La Religión en fechas diferentes donde aceptan el envío de publicaciones mediante el servicio de e mail (o correo electrónico); se les concede valor fidedigno conforme al artículo 432 ejusdem.

4. -Copias simples del Diario Universal donde deja constancia que distribuye a nivel nacional El Diario la Religión; se les concede valor fidedigno conforme al artículo 432 ejusdem

5. -Certificación emanada del Banco Provincial, Agencia Plaza las Américas, donde deja constancia las cantidades de dinero aportadas por el accionista de Inversiones Lobian, C.A, señor D.L.B., a los fines de aportar financiamiento para la ejecución del proyecto de construcción del colegio, no se le concede valor probatorio, por no aportar elementos que coadyuven a dilucidar el thema decidendum en el presente juicio. Y así se declara.

6. -Copias simples de comunicaciones de fechas 26 de enero de 1.997 y 27 de enero de 2.000, remitida por los Lombardi Pérez a Guerino Angelucci y M.Q.d.A., relacionadas con la ejecución del desarrollo y financiamiento de la construcción del Colegio que ejecuta Grupo Leomaris, C.A; no se le concede valor probatorio, por no aportar elementos que coadyuven a dilucidar el thema decidendum en el presente juicio. Y así se declara.

   7-Copia simple de comunicación dirigida a los ciudadanos M.Q.d.A. y Guerino Angelucci, de fecha 27 de enero de 2.000, no se le concede valor probatorio, por no aportar elementos que coadyuven a dilucidar el thema decidendum en el presente juicio. Y así se declara

8. -Copia simple de comunicación dirigida al ciudadano Guerino Angelucci, de fecha 26 de marzo de 1.997, no se le concede valor probatorio, por no aportar elementos que coadyuven a dilucidar el thema decidendum en el presente juicio. Y así se declara.

9. -Copia certificada del Cheque Nº 962159, expedida por el Banco Provincial por la cantidad de Bs. 65.000.000,00 recibida por Guerino Angelucci a cuenta de la negociación de la compra venta de las acciones cedidas a favor de R.L., no se le concede valor probatorio, por no aportar elementos que coadyuven a dilucidar el thema decidendum en el presente juicio. Y así se declara.

10. -Comunicación de oferta de venta de las acciones de Guerino Angelucci que posee en Grupo Leomaris, C.A, a R.L.; se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento. Así se declara.

11. -Convocatorias de las distintas Asambleas celebradas entre agosto de 2.001 a enero de 2.002 por Grupo Leomaris, C.A., publicadas en el diario la Religión; se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento. Así se declara.

12. -Ejemplares de publicaciones realizadas en el Diario Comunicación Legal de las distintas Asambleas realizadas por Grupo Leomaris, C.A, entre agosto de 2.001 a Enero de 2.002; se les concede valor fidedigno conforme al artículo 432 ejusdem

13. -Copia certificada debidamente expedida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de agosto de 2.002, en el juicio que igualmente incoado por los mismos demandantes Guerino Angelucci y M.Q. de Angelulcci contra la empresa Inversiones Lobian, C.A (expediente Nº 24548, que contiene a su vez distintos documentos privados que debidamente promovidos en originales en el citado juicio, así como las posiciones juradas absueltas por los mencionados demandantes e igualmente las posiciones juradas absueltas por el representante judicial de la empresa Inversiones Lobian, C.A, se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento. Así se declara.

14. - Convocatorias publicadas en el diario La Religión correspondiente a los días 30 de agosto de 2.001, 07 de septiembre de 2.001, 12 de septiembre, 26 de octubre; 07 de diciembre, 20 de diciembre de 2.001 y 08 de febrero de 2.002, se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento. Así se declara.

15. -En original ocho(8) autorizaciones emitidas por la Sociedad mercantil Inversiones Lobian C.A., al ciudadano M.G., para que publique convocatorias en el diario la Religión; se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento. Así se declara.

    En el Capítulo VI de su escrito de promoción de pruebas la parte demandada promovió publicaciones de otros medios impresos considerados de circulación nacional; no se le concede valor probatorio, por no aportar elementos que coadyuven a dilucidar el thema decidendum en el presente juicio. Y así se declara.

    En el Capítulo VII del referido escrito de promoción de pruebas la demandada promovió Actas de Asambleas de Grupo Leomaris, C.A. publicadas en el Diario Comunicación Legal; a dichas actas ya fueron objeto de valoración precedentemente. Y así se declara.

    En el Capítulo VIII la demandada promovió documentales varias relacionadas a los originales de autorización y convocatorias de Asambleas de Grupo Leomaris, C.A.; a dichas documentales ya fueron objeto de valoración precedentemente. Y así se declara.

    La testimoniales de los ciudadano J.A. y M.R., no fueron evacuadas, por lo cual queda desechada y así se declara.

    En el Capítulo IX de su escrito de promoción de pruebas la demandada promovió pruebas de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil a las siguientes instituciones:

    1) BBVA Banco Provincial, agencia Plaza Las Américas, Urbanización El Cafetal, Municipio Baruta, Área Metropolitana Código 0049, a la Oficina Área de Cambio (Atención al Cliente), a cargo de la Directora AUDRYE MEZZONI, o quien haga sus veces, a los fines de que se sirviera informar si la cuenta corriente 0108-0049-0100056213 esta asignada a la empresa Inversiones Lobian, C.A, indicando la fecha de apertura y los estados de cuentas mensuales desde su apertura hasta el 31 de diciembre de 2.001; y las personas autorizadas para su movilización. La demandada señaló que el objeto de esta prueba es demostrar que efectivamente la empresa relacionada Inversiones Lobian, C.A, fue la que financió todos los gastos de inversión realizados en su obra y que le son adeudados por Grupo Leomaris, C.A. A su vez, esta prueba desvirtúa el infundado alegato de los accionistas demandantes Angelucci Quezada, en el sentido de que las Asambleas demandadas en nulidad era con la intención de diluir la participación accionaria del socio Guerino Angelucci.

    2) Solicitó se oficiara al Diario El Universal, situado entre las esquinas de Animas a Platanal, Avenida Urdaneta, Caracas, Distrito Capital, a través de la Vicepresidencia de Impresión y Distribución, a cargo del señor E.T., en su carácter de Vicepresidente de Impresión y Distribución o quien hiciera sus veces, a los fines de que informara si el Diario la Religión es distribuido por el Diario El Universal C.A., a nivel nacional todos los días de la semana. Señaló que el objeto de esta prueba era reafirmar que el Diario la Religión se distribuye a nivel nacional.

    Estas pruebas fueron evacuadas conforme se aprecia de los folios 361 y 459 de la segunda pieza del expediente; sin embargo, las mismas resultan inconducentes e impertinentes para dar por demostrados los hechos controvertidos; y así se decide.

    3) Solicitó se oficiara al Bloque de Prensa Venezolano, situado en la Avenida Urdaneta, entre las esquinas de Animas a Platanal, Edificio Diario El Universal, piso 5, Caracas Distrito Capital a su representante ciudadana L.C., a los fines de que informara:

1. - Si el diario La Religión se encontraba afiliado a dicha institución.

2. - Si el Diario La Religión es un Diario de Circulación Nacional.

3. - Si el Diario La Religión circula diariamente, inclusive los días sábados y domingos. Señaló que el objeto de ésta prueba era demostrar que el Diario La Religión reunía todos los requisitos necesarios para ser considerado un diario de circulación nacional.

   4) Solicitó se oficiara al Bloque de Prensa Venezolano, situado en la Avenida Urdaneta, entre las esquinas de Animas a Platanal, Edificio Diario El Universal, Piso 5, Caracas, Distrito Capital, a la ciudadana L.C., a los fines de que informara si el diario La Religión y Nuevo País, 1º.- Se encuentra afiliado a dicha institución. 2º.- Si ese diario es un Diario de Circulación Nacional, y 3º.- Si ese diario circula los sábados y domingos. Señaló la demandada que las pruebas de informes solicitadas en los puntos 4º y 5º, tienen como objeto, demostrar que otros medios impresos como son los señalados en dichos puntos, son considerados de circulación nacional, sin embargo, no circulan los días sábados y domingos. Sobre esta prueba se libró oficio Nº 241 y 243 de fechas 26 de febrero de 2.003, cursante al folio 357 y 359 de la segunda pieza del expediente, dirigido al Bloque de Prensa Venezolano; dicho oficio fue contestado informando que el Diario La Religión esta afiliado al Bloque de Prensa Venezolano; es un diario que circula a nivel nacional de Lunes a Domingo y de Lunes a Viernes el Nuevo País.

   En el Capítulo X de su escrito de promoción de pruebas la demandada promovió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, prueba de exhibición inherente a la inspección ocular practicada por el Tribunal Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitada por el ciudadano GUERINO ANGELUCCI, en fecha 08 de octubre de 2.001, signada con el No. 781, toda vez que afirma no tener copia de dicha inspección aduciendo que la misma se encuentra en manos de la parte actora. Asimismo señaló la parte demandada que el objeto de ésta prueba era demostrar que mediante esa Inspección Ocular, la parte actora obtuvo copia fotostática de las declaraciones de Impuesto Sobre La Renta correspondiente a los años 1.998, 1.999 y 2.000, así como fotocopia del Libro Diario de la empresa relacionada GRUPO LEOMARIS, C.A., trascrito hasta el mes de julio de 2.001, único libro de comercio de esta empresa llevado por la Oficina Contable Ermont, S.R.L., lo que según sus dichos evidencia que jamás se llevó hasta esa fecha 08 de octubre de 2.001, contabilidad alguna de la empresa demandada INVERSIONES LOBIAN, C.A. Esta prueba fue evacuada conforme se aprecia del folios 363 de la segunda pieza del expediente. La misma resulta inconducente e impertinente para dar por demostrados los hechos en controversia.

   En el Capítulo XI de su escrito de promoción de pruebas la parte demandada promovió inspección judicial en la sede de Asesoría Financiera, Tributaria y Jurídica (Oficina Antonini), ubicada en la Avenida A.M., Residencias Indoman, Oficina “A”, Planta Baja, Urbanización S.M., Distrito Capital, para que deje constancia de la existencia de un expediente a nombre de Grupo Leomaris, C.A, distinguido internamente con el Nro. 42,, contentivo a todo lo relacionado con el normal desarrollo mercantil de dicha empresa; dejara constancia de la existencia de los libros de comercio de Grupo Leomaris, C.A, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código de Comercio, es decir, diario, inventario, mayor, así como los de accionistas y asambleas. Se deje constancia de la fecha de apertura ante el Registro Mercantil de los citados Libros de Comercio. Se deja constancia en el libro de asambleas de Grupo Leomaris C.A, se encuentran transcritas las Actas de Asambleas desde su fundación hasta enero de 2.002. Se deja constancia si reposa una carpeta relacionada con las ordenes de publicación de las convocatorias; Se deje con si las convocatorias están selladas, recibidas por la C.A, Editorial San Miguel, Editora del Diario La Religión; se deje constancia si se encuentran las copias de los originales de las convocatorias firmadas por la presidente de Grupo Leomaris, C.A, señora R.A.L.P.. Con relación a esta prueba se aprecia que fue evacuada según se desprende de los folios 353 al 355 de la segunda pieza; la cual se valora para dar por demostrado que en efecto el tribunal que realizo la inspección tuvo a la vista copias fotostáticas de las convocatorias de asamblea y de las autorizaciones emitidas por D.L. para hacer las publicaciones y que las referidas convocatorias tienen el sello de C.A. Editorial San Miguel que es la editora del Diario la religión caracas. La misma resulta irrelevante e inconducente a los fines de dar por demostrados los hechos controvertidos referidos a la nulidad de las convocatorias de Asambleas Extraordinarias de Accionistas. Y Así se Decide.

   MOTIVACIÓN:

   En el caso bajo análisis la pretensión de la parte actora es la nulidad de las convocatorias a las Asambleas extraordinarias de accionistas de la Sociedad Mercantil GRUPO LEOMARIS, C.A., publicadas en el Diario La Religión en fechas 09 y 17 de agosto, 01 de septiembre y 17 de octubre de 2.001; la nulidad de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la compañía GRUPO LEOMARIS C.A., celebradas en fechas 16 Y 31 de agosto, 10 de septiembre y 22 de octubre de 2.001; y la nulidad de todos los actos realizados por los administradores de la referida compañía con ocasión de las decisiones tomadas en las Asambleas Extraordinarias de Accionistas; cuya convocatoria se demanda en nulidad; así como la Nulidad de Hipoteca constituida por la sociedad mercantil Grupo Leomaris, C.A, a favor de Inversiones Lobian, C.A., Sociedades Mercantiles de éste domicilio, debidamente inscritas en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de Enero de 1.997, bajo el No. 23, Tomo 39-A, y la última en fecha 13 de agosto de 1.998, bajo el Nº 28, Tomo 348-A, en su orden.

   El ordenamiento jurídico venezolano, incluye la posibilidad de demandar la nulidad de la convocatoria de asamblea cuando estas no cumplan con los requisitos establecidos por el Código de Comercio para su celebración.

   La finalidad de la publicación de una convocatoria a reunión de asamblea, es la de establecer un medio idóneo para la información de los accionistas, único propósito de la Ley para poner en conocimiento de los socios acerca de la celebración de la asamblea y los puntos a tratar en ella. De esta manera y en materia mercantil, se aplican las normas conforme a las reglas de prelación de fuentes, que en primer lugar y por mandato legal permite que los socios o accionistas establezcan otra forma de convocatoria a las asambleas, pero en este caso estas estipulaciones deben ser incorporadas en el documento estatutario, caso contrario se aplica lo previsto en los artículos 276 y 277 del Código de Comercio.

   En consideración a que la convocatoria tiene por finalidad informar a los accionistas o socios que se celebrará una asamblea; la misma debe ser realizada por persona autorizada; a través de un aviso que permita a los socios enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos específicos, con lo cual se garantiza que tengan la información necesaria para que asistan y preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derecho; por lo que tanto la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.

   Así vemos con respecto a la forma de la convocatoria, de acuerdo a nuestra legislación mercantil, la misma es pública y que la más común, es la utilización de la prensa mediante su publicación en periódicos de circulación; y que según lo afirma el Magistrado L.I.Z. en su obra “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”; debe interpretarse en el sentido de prensa diaria, cotidiana y que no sea por períodos mayores ni accidental o irregular, lo cual aumenta la posibilidad del conocimiento oportuno de la convocatoria y que además, debe tratarse de prensa general, amplia, no prensa especializada o dirigida a un sector determinado o particular de la población.

   Conforme nuestra legislación mercantil, se establecen dos medios de información a través del cual se pueden efectuar las convocatorias a los socios o accionistas para la celebración de las asambleas sean estas ordinarias o extraordinarias; siendo estas la prensa, en periódicos de circulación, previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, respecto a este medio, el Dr. A.M.H. es de la opinión, que aun cuando se incorporen en los estatutos de las sociedades mercantiles sistemas de convocatorias directos como antes se indicó, sin embargo, considera que “…la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento…”; mientras que el segundo medio de información lo constituye la carta certificada prevista en el artículo 279 del Código de Comercio.

   En el caso bajo juzgamiento, a los fines de determinar la validez de las convocatorias cuya nulidad se pretende, resulta pertinente precisar lo establecido en los estatutos de la sociedad mercantil Grupo Leomaris C.A., para la convocatorias de asamblea; y en este sentido, la cláusula décima de dicha sociedad mercantil preceptúan lo siguiente:

ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS. La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas se reunirá cada vez que sea convocada por el Presidente o Vice-presidente; o cuando sea solicitada por un número de socios que represente por lo menos una quinta (1/5) parte del capital social…”

“DECIMA PRIMERA: Convocatoria a la Asamblea. Estas serán convocadas por la prensa capitalina o mediante carta dirigida a los accionistas, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la misma, de acuerdo al Código de Comercio. No es necesaria la convocatoria previa si se encontraren representados en ella la totalidad del capital social.

La parte actora presentó con el libelo de la demanda, copia fotostática de las Actas de las Asamblea Extraordinaria publicadas en el Diario La Religión en fechas 09 y 17 de agosto, 01 de septiembre y 17 de octubre de 2.001.

Indica la representación judicial de la co-demandada, Grupo Leomaris, C.A, que conforme a sus estatutos sociales, las asambleas extraordinarias pueden ser convocadas por cualquiera de sus administradores, bien sea por el presidente o el vicepresidente, lo cual desvirtúa la afirmación de los demandantes respecto a que era necesario que tanto el presidente como el vicepresidente, en virtud de ejercer la administración en forma conjunta de la sociedad, debían convocar las asambleas cuya nulidad se pretende.

Ahora bien, resulta pertinente aclarar que los estatutos de las sociedades mercantiles regulan la vida interna de las sociedades como organismo, representan la constitución de las mismas y las circunstancia de que sus disposiciones sean de aplicación directa e inmediata deriva del principio de autonomía de la voluntad de los socios o accionistas, rigiendo supletoriamente la normativa aplicable del Código de Comercio. El referido orden jerárquico ha sido dispuesto por el legislador comercial en diversas normas, en materia de asambleas, por ejemplo, es el artículo 273 del Código de Comercio quien lo establece de la forma siguiente:

Si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas, ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar, sino se haya representado en ellos un número de accionistas que representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social

.

...El artículo 277 del Código de Comercio, señala:

La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula

.

La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.

La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.

Analizados los recaudos que cursan en autos, especialmente las convocatorias realizadas por la Presidente de la Empresa, aprecia este Tribunal que todas ellas fueron publicadas y realizadas dentro de los lapsos que señalan los estatutos y los artículos 280 y 281 del Código de Comercio, y que en efecto fueron convocadas solo por el Presidente conforme lo estipulan los estatutos de la empresa; y el artículo 277 del Código de Comercio, así se declara.

Con relación a la convocatoria a la asamblea extraordinaria celebrada el 31 de agosto de 2001; el artículo 278 ejusdem, se refiere a la validez de la asamblea, cuando esté representado un quinto del capital social y la decisión, se toma por el 50%, pero, para los aspectos señalados en la norma, entre las cuales no está la remoción del vicepresidente y la ratificación de la presidenta; que no implica una reforma de los estatutos, vinculados con la disolución, prorroga, fusión, venta, retiro, aumento o disminución del capital o cambio de su objeto, por tanto, esta no es la norma aplicable y por ende, los artículos 281 y 280 ejusdem. Y así se aclara por el principio iura novit curia (el juez aplica el derecho), pues, en la convocatoria se hizo alusión al artículo 281 ejusdem.

Luego, las normas positivas aplicables por mandato de los estatutos, son los artículos 273, 274 y 276 ejusdem, que disponen que para la validez de la constitución de la asamblea extraordinaria, esté representada más de la mitad del capital accionario, que para la primera asamblea extraordinaria celebrada el 16 de agosto de 2001, no cumplía con este requisito, pues, la demandada solo tiene el 50 % de las acciones de dicho capital. Pero, además, se dispone que, en caso que no se cumpla con este supuesto, habrá que hacer una segunda convocatoria, con cinco días de anticipación, por lo menos, con expresión de objeto y la asamblea quedará validamente constituida cualquiera sea el número de socios que concurran. De modo, que la asamblea extraordinaria celebrada el 31 de agosto de 2001, es perfectamente valida con la presencia y el voto del capital accionario que concurrió; y así se establece.

En el caso bajo análisis respecto el objeto; es necesario determinar, si las convocatorias a las asambleas extraordinarias fueron hechas validamente, en tal sentido quien suscribe para decidir observa:

La publicación del 09 y 17 de agosto de 2.001, realizada en el diario la Religión, primera convocatoria, se anuncio el objeto de aumentar el capital social de la compañía por la capitalización parcial de un financiamiento o acreencias de accionistas según balances de comprobación al 31 de mayo de 2.001 y/o por aporte en dinero en efectivo en la cantidad que se acuerde, en cualquiera de los dos casos mediante emisión de nuevas acciones, en los términos y condiciones que decidan los accionistas; modificar en su totalidad el documento constitutivo estatutario y reestructurar la administración de la compañía, ratificando o designando nuevos administradores. Por no estar presente el otro accionista se levanta Acta de Asamblea en fecha 16 de agosto de 2.001 donde declara no constituida la Asamblea por falta de quórum y acuerda convocar una nueva asamblea (segunda convocatoria) para el día 31 de agosto de 2.001, la cual se celebró para deliberar sobre los tres puntos del objeto de la primera convocatoria, en la sede de la empresa, donde en su primer punto del orden del día la asamblea decidió no capitalizar parcialmente el apartado de financiamiento o acreencias de accionistas y aumentar el capital social mediante un aporte en dinero efectivo por la cantidad de Bs. 50.000.000,00, y quedaron suscritas y pagadas en su totalidad por la accionista R.A.L.P., no se puso a disposición de los accionistas los balances de comprobación al 31 de mayo de 2.001, en el segundo punto del orden del día la asamblea decidió y aprobó modificar la totalidad del documento constitutivo estatutario, para lo cual se presentó el proyecto por la única presente y accionista en la asamblea R.L.. No se excluyó al demandante como accionista, ni se le imputaron irregularidades. Se observa que existe una evidente impresición en cuanto al primer punto del orden del día ya que no existe una definición, ni sobre el monto ni sobre la forma de aumento de capital, y en virtud de ellos los accionistas no están en conocimiento antes de la celebración de la asamblea, tampoco mencionan en la convocatoria cuales son las supuestas acreencias y el financiamiento, ni que cantidad de los mismos se pretende capitalizar, se limita al orden del día a remitir a un balance de comprobación al 31 de mayo de 2.001, el cual en ningún momento se puso a disposición de los accionistas en forma previa y no fue puesto a la vista de la asamblea. En cuanto al segundo punto del orden del día en la convocatoria debe ser clara y precisa de tal forma que todos los socios puedan enterarse de cuales son las cláusulas del documento constitutivo estatutario que se pretende modificar, ni menciona en la convocatoria el proyecto presentado por la accionista R.A.L.P.d. dicho documento constitutivo estatutario.

En consecuencia; no se cumplió claramente con el mandato de los artículos 277, 278, 280 y 289 del Código de Comercio, inclusive la primera convocatoria, que correspondía al hecho que la demandada, accionista del 50% del capital, no excedía del mismo; y la segunda, para dar validez, cualquiera fuese el capital presente; ambas convocatorias hechas con anticipación.

La publicación de convocatoria del 1º de Septiembre de 2.001, realizada en el diario la Religión(en acta levantada el 10 de Septiembre de 2.001) con el objeto de ratificar o no el aumento de capital social acordado en la asamblea del 31 de agosto de 2.001; ratificar o no la modificación en su totalidad del Documento Constitutivo Estatutario y ratificar o no la designación de los administradores: Presidente y Vicepresidente de la compañía; deben ser adminicularlos con el contenido de las actas levantadas con ocasión de las mismas, en donde se evidencia claramente que en las mencionadas asambleas se sometieron a consideración y se decidieron aspectos no incluidos en las convocatorias. Y Así se decide.

En cuanto a la publicación de la convocatoria de fecha 17 de Octubre de 2.001, realizada en el diario la Religión (acta levantada en fecha 22 de Octubre de 2.001) con relación al tercer punto del orden del día reformular y/o ordenar en la contabilidad de la empresa, impide de esta manera que los socios tengan un conocimiento claro y preciso de los puntos que se someterán a su consideración; la asamblea aprobó sin ni siquiera mencionar cual era la reformulación u orden que pretende se realice.

En consecuencia; las convocatorias realizadas en fechas 16 Y 31 de agosto, 10 de septiembre, y 22 de octubre de 2.001 ciertamente resultan invalidas en virtud de que si bien fueron convocadas por la Presidente; no obstante su objeto y punto de orden del día fueron distintos, toda vez que se aprecian discrepancias en cuanto a los puntos que aparecen en la convocatoria y los que fueron sometidos a consideración de los socios al momento de la asamblea; por lo que las mismas carecen de validez; y así se decide.

También aprecia esta juzgadora que el hecho de haber sido publicadas las referidas convocatorias en el Diario La Religión, las invalida, por cuanto no obstante que este se trata de un diario de circulación nacional; el mismo no es prensa cotidiana y además, tampoco se trata de prensa general, amplia; siendo por el contrario, prensa especializada y dirigida a un sector determinado de la población, como es la población católica; en razón de lo cual las convocatorias que se hacen por este medio de comunicación escrita, están dirigidas a un sector determinado de la población y no a la generalidad de los habitantes; y es por estas consideraciones de hecho y de derecho señaladas que tales convocatorias carecen de validez; por lo que para esta juzgadora resulta forzoso concluir que la acción de nulidad de asamblea incoada tiene que prosperar y Así se decide.

En consecuencia, para esta juzgadora resulta forzoso concluir que el recurso de apelación no puede prosperar por lo que la decisión recurrida que declaro nulas las convocatorias de las asambleas extraordinarias de accionistas y nulas las Asambleas Extraordinaria de Accionistas y declaró nulo todos los actos realizados por los administradores de la sociedad Mercantil Grupo Leomaris, C.A., con ocasión de las decisiones tomadas en las Asambleas Extraordinarias de Accionistas mencionadas anteriormente; debe ser confirmada y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio O.G., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en el juicio que por Nulidad de Asambleas, incoara los ciudadanos Guerino Angelucci y M.Q.d.A. en contra de las Sociedades Mercantiles Grupo Leomaris C.A, e Inversiones Lobian C.A., el cual se tramita en ese Tribunal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada, proferida en fecha 11 de mayo del 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; y en consecuencia, se declaran NULAS las convocatorias de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil GRUPO LEOMARIS, C.A. publicadas en el diario La Religión los días 09 y 17 de agosto, 01 de septiembre y 17 de octubre de 2001; se declaran NULAS las convocatorias de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas celebradas los días 16 Y 31 de agosto, 10 de septiembre y 22 de octubre de 2001, de todo lo decidido en ellas, incluyendo reformas estatutarias aprobadas, los nombramientos de administradores efectuados, las autorizaciones otorgadas y el reconocimiento realizado por la empresa Grupo Leomaris, C.A, a la empresa Inversiones Lobian, C.A, de una deuda por la cantidad de Trescientos Cincuenta y Ocho Millones Quinientos Sesenta y Seis Mil Cuatrocientos Veintidós Bolívares con Sesenta y un céntimos (Bs. 358.566.422,61) a favor de la última y de todas aquellas asambleas celebradas con posterioridad, así como de los actos realizados por los administradores de la misma con ocasión de las decisiones tomadas en las mencionadas asambleas cuyas convocatorias han sido declaradas nulas; y por efecto de la declaratoria de nulidad de convocatoria de asamblea en la que se constituyo hipoteca por la sociedad mercantil Grupo Leomaris, C.A, a favor de Inversiones Lobian, C.A, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 24 de octubre de 2.001, bajo el Nro. 33, Tomo 7, Protocolo Primero; se declara la nulidad de la misma; se ordena el registro de la presente decisión por ante la oficina subalterna del primer circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda conforme lo dispone el artículo 1.922 del Código Civil. TERCERO: Por efecto de la confirmatoria de la sentencia apelada, se condena al pago de las costas procesales a la parte demandada-apelante por resultar totalmente vencida de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y 281 ejusdem.

Por cuanto el presente fallo se dictó fuera del lapso de ley se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en la Sede del Despacho de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y devuélvase al Tribunal de la causa en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en la ciudad de Caracas, a los veintinueve días del mes de enero del año 2010. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZA TITULAR,

Dra. ROSA DA´ SILVA GUERRA

EL SECRETARIO,

ABOG. J.F.O.

En la misma fecha (29/01/2010) se registró y publicó el presente fallo, siendo las 12:10 (12:10 p.m.).-

EL SECRETARIO,

ABOG. J.F.O.

RDSG/JEFO/mtr.

Exp. N° 00616.