Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 15 de Marzo de 2012

En el juicio de cobro de honorarios profesionales de Abogado que incoara C.J.V.P.D.G., contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES ZULAPRI C.A., ambos identificados, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en los Teques, mediante decisión del 05 de diciembre de 2011, declaró sin lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada, a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada mediante auto del 13 de octubre de 2011, contra lo cual la referida representación judicial ejerció el recurso procesal de apelación.

Recibidas las actuaciones en esta Alzada, mediante auto del 10 de enero de 2012, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento civil, se fijó el decimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran informes, constando que en fecha 30 de enero de 2012, la representación judicial de la parte demandada recurrente, hizo uso de tal derecho, constando que hubo observaciones a los informes, por lo que estando en la oportunidad legal para dictar sentencia, se procede a proferir el fallo en base a las consideraciones que serán explicadas infra.

Capítulo II

DE LA DECISION RECURRIDA

La decisión recurrida en apelación, dictada el 05 de diciembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se fundamentó en las siguientes consideraciones:

…Plateada como ha sido la situación, concluye esta Juzgadora que ha quedado demostrado que fueron analizados pormenorizadamente los requisitos de procedencia de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte accionante, toda vez que inicialmente fue estudiado el Fumus Bonis Iuris, tal como se desprende del auto dictado al respecto en fecha cuatro de octubre del año en curso, trayendo como consecuencia el haberle requerido a la parte actora ampliar los medios de prueba conforme lo preceptuado en el artículo 601 de la Ley Adjetiva respecto del segundo requisito de procedibilidad para el decreto de la cautelar solicitada, esto es el Periculum In Mora, requisito éste que fue cumplido , motivando ello un nuevo análisis de los elementos traídos a los autos a los fines de emitir el pronunciamiento con respecto a la cautelar requerida, tal como se desprende del segundo auto dictado el trece (13) de octubre de 2011, para así de esta manera poder justificar no sólo la necesidad de la cautela sino la existencia aparente del derecho que se trata de preservar con los efectos anticipados de la medida. Siendo la única forma posible de garantizar que las medidas preventivas, mediante las cuales se imponen gravámenes o limitaciones a la propiedad privada, sean decretadas en casos que encajen realmente en supuestos preceptivamente determinados, siendo también que el examen de las razones y pruebas que la justifiquen la única forma posible de controlar, creando de esta manera la convicción a quien suscribe que se encontraban llenos los requisitos de Ley establecidos en el artículo 585 del Código Civil (sic) el cual regula las condiciones de procedencia de las Medidas Preventivas, a saber la Presunción Grave del Derecho que se Reclama (Fumus B.I.) y la Presunción Grave que quede ilusoria la Ejecución del Fallo (Fumus Periculum in Mora), presunciones que no fueron desvirtuadas por la parte demandada, toda vez que no aportó medio de prueba alguno en la articulación probatoria abierta con ocasión de la oposición efectuada, siendo estas razones suficientes para considerar que la medida decretada en la presente causa debe mantenerse. Y así se decide…

(Fin de la cita)

Capítulo III

DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

Mediante escrito presentado ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada recurrente expuso entre otras cosas lo que sigue:

Que tanto la decisión recurrida como el auto que acordara kla medida de prohibición de enajenar y gravar, adolecen del vicio de inmotivación, ya que no basta el análisis de los requisitos de procedencia, sino que debe el Tribunal explicar en su análisis, de donde emergen, cosa que no efectuó, invocando al efecto sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de octubre de 2006, caso sociedad mercantil Corporación Alondana C.A.

Que invoca el contenido de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de octubre de 2006, caso sociedad mercantil Corporación Alondana C.A., solicitando la aplicación de la doctrina allí contenida y como consecuencia de ello la nulidad del fallo recurrido, al haber violado flagrantemente el contenido de los artículos 243.4º y 12 del Código de Procedimiento Civil.

Que los requisitos de procedencia no están dados para el decreto de la medida, ya que en la oportunidad procesal correspondiente se acogieron al derecho de retasa, situación que, según alegó, acarrea la variación del excesivo monto reclamado, y por ende, no puede determinarse cual es el verdadero monto a cobrar y mucho menos si la medida es proporcionada o no.

Que no explicó la solicitante, de donde deriva el periculum in mora pese a que el Tribunal de la causa le exigió hacerlo.

Capítulo IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe -como ya se señalara-, a impugnar la decisión dictada en fecha el 05 de diciembre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declarara sin lugar la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada al decreto cautelar de fecha 13 de octubre de 2011.

Para resolver se observa:

Antes de cualquier consideración al fondo del asunto, quien decide estima pertinente resolver la denuncia efectuada por el recurrente, relativa a la violación de los artículos 243.4º y 12 del Código de Procedimiento Civil, siendo menester indicar que, la inmotivación o falta de fundamentos es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos fundamentales de la sentencia, consagrado en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que la sentencia deberá contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que el vicio de inmotivación existe, cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, no debiendo confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos que es lo que da lugar a la nulidad del fallo, debiendo acotarse además que, sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2629 del 18 de noviembre de 2004, dejó sentando lo siguiente:

“…Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto…” (Resaltado añadido)

De esta manera, hay falta absoluta de fundamentos cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación, observándose del fallo recurrido que, luego de enunciar y definir los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, para lo cual citó los autos dictados en fechas 04 y 13 de octubre de 2011, sin que se evidencie valoración alguna de las pruebas, en las cuales se haya sustentado la demostración de tales requisitos, concluyó en el siguiente razonamiento: “…siendo también que el examen de las razones y pruebas que la justifiquen la única forma posible de controlar, creando de esta manera la convicción a quien suscribe que se encontraban llenos los requisitos de Ley establecidos en el artículo 585 del Código Civil (sic) el cual regula las condiciones de procedencia de las Medidas Preventivas, a saber la Presunción Grave del Derecho que se Reclama (Fumus B.I.) y la Presunción Grave que quede ilusoria la Ejecución del Fallo (Fumus Periculum in Mora)..”

Tal motivación, a juicio de quien decide carece de la mas mínima razonabilidad, pues, sin bien en dicho fallo se hizo alusión a los autos dictados en fechas 04 y 13 de octubre de 2011, mediante los cuales se ordenó ampliar las pruebas y posteriormente se decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar, en ninguna providencia y menos aun en la recurrida, consta valoración alguna de las pruebas en las cuales sustentó su solicitud la parte solicitante, no evidenciándose tampoco que la Juez haya explicado si quiera en lo mas mínimo, de donde emergen los requisitos establecidos en la Ley para el decreto de la medida cautelar, situación que advirtió el oponente en su escrito, al alegar que: “…debo denunciar la ilegalidad de la medida decretada, toda vez que no emergen de los autos los requisitos de procedencia para decretarla, como lo son el periculum in mora y el fumus b.i., lo cual analizó el Tribunal de la causa.

En efecto, no basta enunciar tales requisitos y explicarlos, debió la Jueza exponer en forma clara las razones de hecho y de derecho por las cuales consideraba que procedía o no la medida que se le requirió, lo cual no explicó, pues, en los autos que dice haber analizado tales circunstancias, sin bien se definieron suficientemente los requisitos de procedencia, no se evidencia de donde emergen,configurándose de esta manera un vicio de inmotivación, equivalente a la falta absoluta de fundamentos y pronunciamiento expreso respecto de tal exigencia, toda vez que no contiene todos los requisitos y menciones que la Ley exige, violando en consecuencia lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conduce a declarar la nulidad de la sentencia recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 244 eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, procede esta Alzada a emitir la decisión que corresponde, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley Adjetiva Civil, y así tenemos lo que sigue.

Como ya ha sostenido esta Alzada en diversos fallos, P.C., enseña que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).

En tal sentido establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.(Subrayado añadido)

De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente trascrito ut supra, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Siguiendo esta línea de razonamiento, resulta indudable entonces que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales, el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola, -ex artículo 601 eiusdem-.

En todo caso, el juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.

Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:

…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…

’.

En atención al anterior criterio, la Sala de Casación Civil sostuvo que, la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que eventualmente declara la existencia del derecho reclamado.

De igual forma, en la sentencia del 12 de diciembre de 2006, caso: J.O.D.A. c/ A.S.R., citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente:

…La existencia de sendos cuader¬nos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre¬ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expedien¬te principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua indepen-dencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resul¬tado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bie-nes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de éste…

De modo que, es mas que evidente que para decretar las medidas a que se contrae el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, corresponde al peticionante de la tutela cautelar, además de argumentar los motivos de hecho y de derecho sobre los cuales basa su solicitud, acompañar medios probatorios de éstos, que, en modo alguno -se repite- pueden ser aquellos sobre los cuales fundamentó la acción principal.

En atención a los elementos de autos, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas, siendo necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y L.R., por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Debe repararse en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el derecho comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un juicio objetivo de una persona razonable, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros. La noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

1. La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg).

2. La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor -suspectio debitoris-. En el derecho colombiano en vez de hablar del periculum in mora prefieren el término suspectio debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos)

En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.

En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus b.i., se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. M.A. que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus b.i., esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

Ahora bien, la solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, en especial, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido parece incorrecta la práctica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; “solicito la medida mas adecuada”, o de esta manera “cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar”, todas estas fórmulas son técnicamente improcedentes.

La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

Si se permitiera que el juez establezca la medida más adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticionante en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.

Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentran los litigantes de indicar no sólo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa, debiendo existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así, determinándola.

Hay casos en los cuales, el periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus b.i. si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

En atención a las anteriores consideraciones, corresponde ahora determinar si se encuentran cumplidos los requisitos de la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, y al efecto se observa que la parte actora, al momento de solicitar la tutela cautelar en su escrito de demanda, expresó lo siguiente:

…Solicito muy respetuosamente de este Tribunal se sirva decretar medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes propiedad de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que de los recaudos acompañados y de la narrativa explanada se desprende fehacientemente el derecho reclamado y el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo…

Sobre tal solicitud, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante auto del 04 de octubre de 2011, exhortó a la solicitante a ampliar sobre el requisito del periculum in mora e indicar el bien sobre el cual recaería la medida, lo cual efectuó mediante escrito presentado en esa misma fecha, acompañando copias certificadas del documento de propiedad del bien sobre el cual requería la medida de prohibición de enajenar y gravar, constando que posteriormente, el Tribunal de la causa luego de explicar en que consisten los requisitos de procedencia y citar algunos criterios jurisprudenciales, emitió el siguiente pronunciamiento:

…Pues bien, establecido lo anterior, y previa revisión del escrito libelar y del examen realizado a los instrumentos producidos con éste así como los consignados junto con el escrito de fecha 4 de octubre de 2001 (sic), quien suscribe considera que en el presente caso se encuentran llenos los requisitos de procedibilidad relativos a la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en consecuencia, este Juzgado DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble que a continuación se detalla…

.

Ahora bien, atendiendo a lo expuesto en párrafos anteriores, es evidente que no se acreditaron las pruebas que sustenten los requisitos de procedencia de la medida, ya que los documentos acompañados al escrito mediante el cual se ‘amplió el requisito del periculum in mora’, cuyo análisis sobre la base de un juicio de verosimilitud, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo para justificar el decreto obvió deliberadamente el Tribunal de la causa, no obstante haber aseverado soezmente que efectuó un examen de éstos, no emerge prueba alguna del cumplimiento de los requisitos exigidos, pues, éstos, si bien se tratan de copias certificadas de documentos públicos, se encuentran destinados a comprobar la propiedad que ostenta la parte demandada sobre el bien inmueble que se decretó la medida cautelar. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO.

De modo que, al no encontrarse satisfechos los requisitos a los que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resultando forzoso declarar con lugar el recurso procesal de apelación ejercido por el Abogado O.A.B., y en consecuencia, se anula la decisión dictada en fecha 05 de diciembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, declarándose con lugar la oposición efectuada en contra del decreto de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar de fecha 13 de octubre de 2011, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Capítulo V

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: