Decisión nº 0278-05 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Cabimas), de 29 de Noviembre de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO, EXTENSIÓN CABIMAS

JUEZ UNIPERSONAL N° 01

EXPEDIENTE: 1U-4108-04

MOTIVO: FIJACIÓN DE PENSIÓN DE ALIMENTOS.

SOLICITANTE: O.A.G., venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de identidad No.V-11.456.430.

ABOGADO ASISTENTE H.P., inscrito en el inpreabogado bajo el No 52.406.

DEMANDADA: YULIMAR B.Q.D.G., venezolana, mayor de edad, portadora de la cedula de identidad No. V-12.712.419.

NIÑA: SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE..

PARTE NARRATIVA

Ocurrió por ante la Presidencia de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano O.A.G., antes identificado, a los fines de solicitar se fije pensión de alimento, a favor de la niña B.A.G.Q., representada por su madre ciudadana YULIMAR B.Q.D.G., alegando que “actualmente trabajo para la empresa CONSCARVI como obrero, devengando un salario de quinientos veinte mil bolívares (Bs. 520.000,00) mensuales, fijo asignarle como pensión alimentaria a mi pequeña hija ya prenombrada la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) semanales, que hacen un total de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00) mensuales para sufragar gastos de alimentación; cantidad esta que se ajusta a la realidad y así proporcionales a mis hijos una vida normal con un perfecto desenvolvimiento moral, físico, psíquico y fuera del alcance de cualquier tipo de sufrimiento o padecimiento que le pudiera ocasionar por falta de recursos económicos, los cuales me comprometo a depositar en una cuenta de ahorro, que designe el tribunal. Así como también la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), para fin de año, así como también dotar a mi pequeña hija de medicinas, asistencia médica, educación, uniformes escolares, ya que están incluidos en el record de la empresa para cual laboro. Fijándole esta pensión por cuanto tengo otras cargas familiares y cumpliendo con lo establecido en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y se ajustará en forma automática y proporcional teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela, según lo pautado en el artículo 369 ejusdem”. Como medios probatorios indicó: Copia certificada del acta de nacimiento de mi hija de auto. Una vez efectuada la distribución le tocó el conocimiento de la causa a esta Juez Unipersonal No 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quién la admitió en fecha 03 de mayo del 2004, ordenándose practicar la citación de la ciudadana YULIMAR B.Q.D.G. para que comparezca al tercer día siguiente a su citación a fin de que dé contestación a la presente solicitud, haciendo saber asimismo, que el acto de conciliación entre ambas partes tendrá lugar ese mismo día a las nueve (9:00 am) de la mañana y de no lograrse la misma, se procederá a oír todas las excepciones y defensas cualquiera que sea su naturaleza, conforme a lo previsto en el artículo 516 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y se ordenó notificar a la Fiscal Trigésima Sexta del Ministerio Publico de esta misma Circunscripción Judicial, de conformidad con el artículo 170 literal c) de la referida Ley Orgánica, consta en autos la notificación del Ministerio Publico Especializado en fecha 06 de mayo del 2004. En fecha 10 de mayo del 2004 el Alguacil de este Tribunal expuso: “Consigno en este acto boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana YULIMAR B.Q.D.G., titular de la cédula 12.712.419, a quien cite, el día 10-05-04, siendo las 8:50 pm horas de la mañana en las puertas del tribunal….”. En fecha 18 de mayo del 2004, la parte demandada presento escrito de contestación y expuso “siendo la oportunidad legal para dar contestación a la solicitud de fijación de pensión interpuesta por ante este Tribunal, por el ciudadano O.A.G., antes identificado, a favor de mi menor hija de auto, la formulo en los siguientes términos: PRIMERO: Si bien es cierto, que de la unión matrimonial que aún mantengo con el ciudadano O.A.G., antes identificado, procreé una hija, no es menos cierto que su papa me abandonó, cuando tenia tres meses de gestación de mi hija, hoy cuando ya esta cuenta con ocho años de edad y de quien no se haya preocupado jamás, venga a este tribunal a solicitar se le fije una pensión de alimentos a favor de mi menor hija, quiero hacer de su conocimiento, que la preocupación de ese señor se basa en el hecho y en vista que no se ha preocupado jamás por su legítima hija y a quien he logrado mantener y sostener con la ayuda de mi madre ciudadana L.M.N.P., de haber acudido por ante el C.d.P., a fin de que el padre de mi menor hija, le brindara atención médica, puesto que viene padeciendo de osteogenesis imperfecta, enfermedad que amerita la evaluación constante de médicos especialistas y en vista que los recursos con que cuento, son insuficientes para brindarle a mi hija la atención médica requerida, me hizo acudir por ante el C.d.P. para solicitarle a el padre de mi hija, le prestara esa atención a través de la empresa donde trabaja, no logrando por ante ese organismo se le prestara la ayuda requerida. SEGUNDO: Por lo antes expuesto, y por la atención especial que requiere mi hija de auto, considero insuficiente la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,oo) mensuales para gastos de alimentación y de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,oo) para fin de año, aparte que la cantidad que dice percibir el ciudadano O.A.G., como salario mensual, no es la verdadera. Por último pido al tribunal que adecue la pensión de alimentos a las necesidades de mi menor hija, se obligue al solicitante incluir a la menor de auto, en los servicios médicos de la empresa, a lo que esta obligado el solicitante de conformidad con los artículos 366, 369 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente”. Como medio probatorio indico: a) Copia fotostática del informe genético, emanado del Hospital Privado, El Rosario, Cabimas Estado Zulia, por el Dr. W.N.D.L., de fecha 17-03-2000, practicado a la niña de auto, de donde se desprende que el diagnostico presuntivo fue Osteogénesis Imperfecta tipo IB ó IV. b) Copia fotostática del informe audio lógico, emanado por el Centro Universitario para la Atención de los Trastornos de la Voz, Audición y el Lenguaje (CETRAVAL), LUZ-Cabimas, de fecha 21-04-2004, practicado a la niña de auto, de donde se desprende de la impresión diagnostica, fue perdida aditiva tonal mínima de tipo conductiva.

Dentro del lapso probatorio, solo la parte demandante promovió pruebas:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

El demandante promovió las siguientes pruebas: Copia certificada del acta de nacimiento de mi hija de auto.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

La demandada promovió las siguientes pruebas: a) Copia fotostática del informe genético, emanado del Hospital Privado, El Rosario, Cabimas Estado Zulia, por el Dr. W.N.D.L., de fecha 17-03-2000, practicado a la niña de auto, de donde se desprende que el diagnostico presuntivo fue Osteogénesis Imperfecta tipo IB ó IV. b) Copia fotostática del informe audio lógico, emanado por el Centro Universitario para la Atención de los Trastornos de la Voz, Audición y el Lenguaje (CETRAVAL), LUZ-Cabimas, de fecha 21-04-2004, practicado a la niña de auto, de donde se desprende de la impresión diagnostica, fue perdida aditiva tonal mínima de tipo conductiva.

PARTE MOTIVA

Consta en actas las resultas de las siguientes probanzas promovidas de tiempo hábil:

• Copia certificada del acta de nacimiento de la hija de auto, siendo el documento público por excelencia para demostrar la edad de los hijos y la relación de filiación existente entre el beneficiario alimentario y el obligado, y en consecuencia la competencia de este Tribunal y el deber alimentario que le corresponde a los padres respecto de sus hijos, esta Sentenciadora le otorga, a este documento público, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 Código Civil.

• Copia fotostática del informe genético, emanado del Hospital Privado, El Rosario, Cabimas Estado Zulia, por el Dr. W.N.D.L., de fecha 17-03-2000, practicado a la niña de auto, de donde se desprende que el diagnostico presuntivo fue Osteogénesis Imperfecta tipo IB ó IV, esta prueba documental se circunscribe entre los documentos privados emanados de terceros, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en la prueba testimonial, de lo contrario, el documentos carece de eficacia probatoria, por cuanto el medio de prueba válido en el proceso será el testimonio del tercero acerca del documento que se el imputa, de modo que debe constituir una dupla procesal, en consecuencia, esta Juzgadora le resta a esta probanza eficacia jurídica.

• Copia fotostática del informe audio lógico, emanado por el Centro Universitario para la Atención de los Trastornos de la Voz, Audición y el Lenguaje (CETRAVAL), LUZ-Cabimas, de fecha 21-04-2004, practicado a la niña de auto, de donde se desprende de la impresión diagnostica, fue perdida aditiva tonal mínima de tipo conductiva, esta prueba documental se circunscribe entre los documentos privados emanados de terceros, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en la prueba testimonial, de lo contrario, el documentos carece de eficacia probatoria, por cuanto el medio de prueba válido en el proceso será el testimonio del tercero acerca del documento que se el imputa, de modo que debe constituir una dupla procesal, en consecuencia, esta Juzgadora le resta a esta probanza eficacia jurídica.

• Consta en actas comunicación emanada de la empresa Conscarvi, C.A, de donde se desprende que el ciudadano O.A.G., devenga un salario de setecientos cuarenta y cinco mil quinientos ocho bolívares (Bs. 745.508,oo) mensual, y las deducciones asciende a la cantidad de veintinueve mil ochenta y nueve bolívares (Bs. 29.089,oo), por lo tanto la capacidad económica del obligado asciende a la cantidad de setecientos dieciséis mil cuatrocientos dieciocho bolívares (Bs. 716.418,oo). Consta en actas comunicación emanada de dicha empresa donde remite a este Tribunal cheque de gerencia No 02840773, por un monto de un millón doscientos cincuenta y ocho mil dieciocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.258.018,20), correspondiente a la liquidación final, por motivo de medida de embargo del cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, que le corresponde al ciudadano O.A.G.. En fecha 18 de julio de 2005, este Tribunal ordena aperturar la cuenta de ahorro por la cantidad de un millón doscientos cincuenta y ocho mil dieciocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.258.018,20), a la orden de este Tribunal y a favor de la niña de auto. A la presente prueba se le concede pleno valor, por cuanto fueron cumplidos los requerimientos contenidos en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, referente a la prueba de informe de entes públicos o privados.

Ahora bien, en este estado se hace preciso analizar en primer lugar las disposiciones legales contenidas en la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela, Código Civil Venezolano, Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

Artículo 76 CRBV: “El padre y la madre tienen el deber de compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismo o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

Artículo 76 CRBV: “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en libre consentimiento y en igualdad absoluta de los derecho y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”.

El artículo 27 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, prevé:

.27. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño

El artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece como obligaciones generales de la familia

La familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. (Destacado de la Juzgadora)

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres y las madres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones

El artículo 30 de la misma Ley refiere el Derecho a un nivel de vida adecuado

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral. Este Derecho comprende entre otros, el disfrute de:

a)alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud; b)vestido apropiado al clima y que proteja la salud c)vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso los c9ervicios públicos esenciales.

Parágrafo primero: Los padres, representantes o responsables tienen la obligación principal de garantizar, dentro de sus posibilidades y medios la económicos, el disfrute pleno y efectivo de este derecho....

por persona alguna no se le otorga eficacia jurídica, por cuanto no hacen prueba ni a favor ni en coayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”

De estas disposiciones deviene la igualdad de los progenitores en el cuidado y desarrollo integral de sus hijos, es por ello que ambos tienen la obligación de garantizar a sus hijos el ejercicio pleno de sus derechos, y uno de los principales derechos, es el alimentario, en consecuencia ambos progenitores se encuentra en igualdad de condiciones para asegurar ese primario derecho.

En segundo lugar, se precisa determinar quienes son los legitimados activos para formular la solicitud de la fijación de pensión alimentaria, al tenor del contenido del artículo 376 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual dispone:

Art. 376 LOPNA: “La solicitud para la fijación de la obligación alimentaría puede ser formulada por el propio hijo si tiene doce años o más, por su padre o su madre, por quien lo represente, por sus ascendientes, por sus parientes colaterales, hasta el cuarto grado, por quien ejerza la guarda, por el Ministerio Público y por el C.d.P.” (Destacado de la Juzgadora)

Art. 80 LOPNA: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a expresar libremente a su opinión en los asuntos en que tenga interés”, “Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo”

Art. 508 CPC: “Para la apreciación de las pruebas de testigos, el Juez examinará si las disposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiere sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación. ”

De lo expuesto, se infiere las siguientes circunstancia a saber: a) La madre no es la única facultada por Ley para formular la solicitud de alimentos, b) La formulación de la solicitud no es privativa de quien ostente la guarda de los hijos, ya que existe otras personas naturales y algunos miembros del Sistema de Protección, a quienes por mandato expreso de la Ley, se les confiere esa facultad, c) El padre es uno de los legitimados activos para solicitar la fijación de la pensión alimentaria. En tal sentido, cuando un padre responsable pretenda fijar una pensión alimentaria a favor de sus hijos y la madre no esta de acuerdo, no es necesario esperar a que la solicitud la intente la madre, para que sea procedente o por el contrario aplicarse un procedimiento distinto al establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como lo es el procedimiento de jurisdicción voluntaria, el cual a todas luces es improcedente por cuanto la obligación alimentaria es un derecho del niño y un deber de los padres, y no un asunto cuya finalidad sea constitutiva de situaciones jurídicas, y una vez que el padre tenga el interés de fijar una pensión alimentaria a favor de sus hijos, la madre solo podría contradecir el monto y no el derecho del niño a recibirlos y el padre está en todo su derecho de hace uso del órgano especial para solicitar la fijación de la pensión alimenticia a favor de sus descendientes, es por ello que a criterio de esta Sentenciadora, el Juez de Protección debe garantizar los alimentos de los niños y no obligar al padre a hacer uso del procedimientos de jurisdicción voluntaria establecido en el Código de Procedimiento Civil, cuando perfectamente puede aplicarse por analogía del procedimiento especial de alimentos y guarda y resolver sobre un monto justo y equitativo de la pensión alimentaria, en menester destacar que la jurisprudencia en materia de la infancia, ha establecido que ese procedimiento puede aplicarse por analogía en las solicitudes de régimen de visitas, aun cuando no se establece procedimiento alguno, por cuanto al Juez solo le corresponde reglamentarlas, en virtud de ser un derecho absoluto, no obstante, cuando el padre o la madre solicitan al Juez la apertura de un lapso probatorio a los fines de probar algún alegato que puede alterar el ejercicio del derecho de visitas, se aplica por analogía el procedimiento especial de alimentos y guarda. Aunado al hecho de que mal puede el Juez de Protección aceptar la negativa de la madre de recibir pensión alimenticia para su hijo, toda vez, que la madre puede optar por no solicitar la fijación de pensión por motivaciones de índole estrictamente personal, sin importar las necesidades de los infantes, situaciones que se han observado en la practica forense. En consecuencia, considera esta Juzgadora que la solicitud de alimentos propuesta por el padre o por la madre es una misma causa cuyo fin es asegurar a los niños y/o adolescente una pensión de alimentos cuyo monto sea equitativo a sus necesidades y a la capacidad económica de los progenitores. En este mismo orden de ideas el Proyecto de Reforma Procesal de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, coordinado por el Magistrado de la Sala de Casación Social Dr. J.R.P., establece lo siguiente: Del artículo reformado, se desprende que la fijación de la pensión alimentaria debe ser tramitado por la vía judicial y por el procedimiento ordinario.

Art. 49 LOPNA: “Con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la fijación, ofrecimiento y revisión de la obligación alimentaria de ser decidido por vía judicial, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley”

Ahora bien, a los efectos de determinar la obligación Alimentaria, se tomará en cuenta la necesidad e interés de los hijos de auto y la capacidad económica del obligado, la cual esta representada por un millón doscientos cincuenta y ocho mil dieciocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.258.018,20) correspondiente al embargo del cincuenta por ciento (50%) sobre las prestaciones sociales.

- En la actualidad la niña de auto cuenta con 09 años de edad.

- La capacidad económica del progenitor asciende a la cantidad de un millón doscientos cincuenta y ocho mil dieciocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.258.018,20)

A los fines de fijar la pensión alimentaria a favor de la niña de auto, esta Juez Unipersonal Nro. 1, observa que el demandante ciudadano O.A.G., propuso: La cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000, oo) mensuales por concepto de pensión alimentaria y la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000, oo) por concepto de utilidades correspondientes a la época de navidad y fin de año. Y la ciudadana YULIMAR B.Q.D.G., no indicó la cantidad periódica que se requiere por concepto de obligación alimentaria para su hija, de conformidad con lo previsto en el articulo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en consecuencia a los fines de lograr un equilibrio en cuanto al monto de pensión alimentaria a favor de los menores C.J. y J.J.V.S. y entendiéndose que el resultado debe llevarse al parámetro de salario mínimo por mandato de Ley. La presente acción ha prosperado en derecho así se declara.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud de fijación de pensión, intentada por el ciudadano O.A.G., contra de la ciudadana YULIMAR B.Q.D.G., a favor de la niña de auto y fija como pensión alimenticia mensual medio (1/2) salario mínimo por cuanto en la actualidad el salario mínimo asciende a la suma de cuatrocientos cinco mil bolívares (Bs. 405.000,00) y a medida que aumente el salario mínimo aumentará la pensión alimentaria, en el porcentaje antes mencionada. Para satisfacer las necesidades en época de materiales y espirituales de la niña de autos, en la época del inicio del año escolar, se fija un (01) salario mínimo adicional de la suma que perciba el referido ciudadano de sus vacaciones. Para satisfacer las necesidades materiales y espirituales en le época de navidad y fin de año, se fija dos (02) salarios mínimos adicional, en el mes de diciembre. Dichas cantidades deberán ser retiradas por la ciudadana YULIMAR B.Q.D.G., a favor de la mencionados niña por ante este Despacho.

Es necesario destacar que la presente decisión puede ser revisada, siempre y cuando sean modificados los supuestos bajo los cuales se dictó la decisión, según lo previsto en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Juicio, Juez Unipersonal Temporal Nº 1, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas. En Cabimas, a los 29 días del mes de noviembre del 2.005. Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Juez Unipersonal Temporal No.1,

Abog. M.M.D.

La Secretaria Suplente,

Abog. Y.L.

En la misma fecha siendo las 9:45 am, se publicó el presente fallo bajo el Nº 0278-05.-, en el libro de sentencias definitiva llevado por este Tribunal durante el presente año.

La Secretaria Suplente,

MMDC/mm.-. Abog. Y.L.