Decisión nº 121-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 26 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 26 de Mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-016891

ASUNTO : VP02-R-2014-000424

DECISIÓN: Nº 121-14.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. E.E.O..

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 16 de mayo de 2014, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. A.P., en su carácter de defensor de los imputados J.A.G.C., titular de la cédula de identidad N° 23.747.732 y A.A.F.M., titular de la cédula de identidad N° 20.148.884; contra la decisión N° 524-14, de fecha 21 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos encausados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; en perjuicio de la adolescente (identidad omitida en razón del principio de confidencialidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Protección Para el Niño, Niña y Adolescente); todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en armonía con lo establecido en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza E.E.O. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 19 de mayo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. A.P., DEFENSOR PÚBLICO TRIGÉSIMO, ADSCRITO A LA UNIDAD DE DEFENSA PUBLICA DEL ESTADO ZULIA

Como punto previo, la defensa técnica de autos narra que sus defendidos fueron puestos a la orden del tribunal de instancia por parte de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; cuya representación fiscal, a su juicio no tomó en consideración que ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por sí sola la comisión del delito que se les imputa a los encausados; puesto que según el contenido del acta policial, como del acta de denuncia interpuesta por la víctima de autos; no se verifica que los ciudadanos J.A.G.C. y A.A.F.M., hayan intentado arrebatar el celular a la misma, “es decir, el único objetivo de estos hechos era únicamente arrebatar el celular ya que no existe violencia ni amenazas hacia la persona por parte de [sus] defendidos…”.

En el mismo orden de ideas, el profesional del Derecho señala que durante el acto de presentación de imputados, invocó el contenido de los artículos 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo previsto en los artículos 9 y 229 de la Ley Adjetiva Penal, referidos a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y estado de libertad, respectivamente.

Ahora bien, resalta con énfasis el apelante, que la adolescente víctima de marras rindió declaración sin la presencia de su representante legal, quien además se encontraba cerca de su casa, señalando que su defendido fue autor y partícipe en los hechos atribuidos, aunado al hecho de que no existe apoderamiento de ningún objeto y en tal sentido, considera el defensor público que los presuntos hechos se encuadran en los tipos penales denominados “imperfectos”, razón por la cual cataloga de errónea la precalificación jurídica atribuida por la Vindicta Pública y posteriormente admitida por el juzgado a quo; toda vez que del contenido del acta de investigación penal que recaba las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos J.A.G.C. y A.A.F.M. y del contenido del acta de denuncia rendida por la víctima de autos, se observa que “…uno de los ciudadanos que iba en la moto en la parte de atrás, intento arrebatarle su teléfono, lo cual no se evidencia la violencia hacia la persona, ni amenazas en contra de la misma, ya que la violencia ejercida es solo para con el objeto del cuerpo del delito y siendo realizadas por uno solo de los ciudadanos detenidos…”. Respecto a lo anteriormente expuesto, estima la defensa pública que el órgano jurisdiccional cuenta con la facultad de adecuar los hechos suscitados en la norma sustantiva que corresponda; ello en virtud de las garantías y derechos constitucionales que le asisten a los imputados de marras, en p.a. con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo a los alegatos esgrimidos precedentemente, es por lo que a juicio de quien recurre, la conducta exteriorizada por los ciudadanos J.A.G.C. y A.A.F.M. se subsume en el delito de ROBO EN LA FIGURA DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal Venezuela, ello en virtud que la acción desplegada por los procesados consistió en arrebatar el objeto propiedad de la víctima y en dicho actuar se dirige la violencia empleada; solicitando de ese modo la parte apelante, sea acordada por esta Alzada, una medida menos gravosa y de fácil cumplimiento de las contempladas en el artículo 242, ordinales 3° y 4° del Código Adjetivo Penal, a los fines que se investigue y determinen los hechos acaecidos en el caso bajo examen; atendiendo al principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad y estado de libertad ut supra mencionados.

Dadas las consideraciones que anteceden, alega el recurrente que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus patrocinados, constituye una transgresión a la norma prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional y de igual modo considera el fallo impugnado, violatorio a la Tutela Judicial Efectiva y el debido proceso, por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que en ningún caso pueden ser inobservadas por un juez de la República y a tales efectos plasma de forma textual los argumentos que fueran explanados por la instancia durante el acto de presentación de imputados.

Por su parte, afirma la parte impugnante, que el juzgador de instancia no garantizó la vigencia del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud del cual el órgano jurisdiccional debe analizar minuciosamente las actas, al momento de pronunciarse sobre el decreto de una medida de privación de libertad contra algún individuo y a tal carácter, refiere el criterio compartido por el jurista Dr. Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación Preventiva de Libertad”, año 2002.

Requiere la defensa técnica, que este Cuerpo Colegiado, al momento de emitir opinión en relación al escrito recursivo interpuesto, atienda al principio de proporcionalidad, respecto a la sanción probable y los principios de política criminal, de justicia, igualdad y no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución Nacional; en razón de lo cual los órganos del Estado, en ejercicio de sus funciones deben aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, a.e.c.c.s. hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo; evitando de ese modo que se configure la desproporcionalidad; implicando un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado dentro del centro de retención donde se encuentre, se torne cada vez más grave, quien podría encontrarse en completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro de los Centros de Reclusión. En tal sentido, hace mención al contenido de la sentencia N° 524, proferida por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República en fecha 24 de agosto de 2004.

De otra parte, destaca el apelante que el juzgador a quo valoró de forma errónea los requisitos de ley previstos en los artículos 236, 238 y 238 de la Ley Adjetiva Penal para la imposición de medidas de coerción personal; violentando de ese modo, la garantía del debido proceso, que se patentiza en el derecho a la defensa que le asiste a los encausados de marras y a tal efecto, refiere el contenido de una sentencia proferida por la Sala Constitucional del M.T. de la República.

En el mismo orden y dirección, afirma la defensa de autos que la conducta exteriorizada por sus patrocinados se subsume en el tipo penal de ARREBATON, lo cual se desprende del contenido del acta policial que corre inserta en actas y de igual modo fue denunciado por la víctima de marras.

Así pues, el recurrente de marras solicita a esta Sala, sea declarado con lugar el presente escrito recursivo, siendo revocado el fallo impugnado y en ese sentido sea adecuada la precalificación jurídica al delito de ROBO EN LA FIGURA DE ARREBATON, previsto y sancionado en el articulo 456 del Código Penal; resultando procedente en Derecho, decretar contra sus defendidos, una medida de coerción personal menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242, ordinales 3° y 4° de la Ley Adjetiva Penal.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA DE AUTOS, POR PARTE DE LA FISCALÍA TRIGÉSIMA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Como punto previo, la representación fiscal refiere el contenido de la denuncia que interpusiera la presunta víctima de marras, quien a su juicio indicó lo siguiente: “…el que iba en la parte de atrás de la moto me lo quiso arrebatar, yo me eche para atrás para impedírselo, PERO SE ME (SIC) TIRO ENCIMA DE MI y me arrebató el teléfono…”. En tal sentido, estima la Vindicta Pública que la conducta exteriorizada por el agresor, se dirigió a ejercer violencia contra la víctima, lanzándose hacia ella y despojándola del teléfono celular de su propiedad, lo cual configura el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y a tal respecto, hace mención al contenido de la sentencia N° 480, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004.

En segundo lugar, destaca el Ministerio Público que otro de los requerimientos planteados por la defensa técnica de autos, fue el hecho de adecuar los hechos suscitados en el caso bajo examen, los cuales se verifican del acta policial suscrita por los efectivos aprehensores y en este sentido, la representación fiscal indica que del contenido del fallo recurrido no se observa una falta de adecuación respecto a la conducta asumida por los encausados de autos, puesto que el juzgador en funciones de control en efecto, analizó el acta policial que recaba las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los ciudadanos J.A.G.C. y A.A.F.M.; todo lo cual conllevó al Ministerio Público a precalificar el delito de ROBO GENÉRICO.

No obstante lo anteriormente indicado, señala el profesional del Derecho que la fase de investigación del proceso tiene como fin, determinar el acontecer de los hechos que dieron origen al asunto penal; por lo que el acta policial y de inspección técnica, como primeras actuaciones en el proceso, cuentan con el carácter de “intraorgánicas” e indiciarías de la perpetración del hecho punible y así, se tiene que las mismas no constituyen elementos probatorios, sin embargo; pueden llevar a la convicción de la ocurrencia o no de un hecho punible; resaltando el criterio compartido por el autor P.S. en su obra “La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio”, Editorial Vadell Hermanos, Caracas – Venezuela, año 2005. Asimismo, alude el contenido de la sentencia N° 117, emitida por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en fecha 29 de marzo de 2011.

Ahora bien, como tercer punto de impugnación, refiere el alegato planteado por la defensa pública de autos; referido al hecho que la medida de coerción personal impuesta por el a quo, resulta desproporcional respecto al contenido del artículo 230 de la Ley Adjetiva Penal y en franca relación con la norma prevista en los artículos 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Adjetivo Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem.

No obstante lo anteriormente planteado, estima la Vindicta Pública que para el momento del decreto de la medida de coerción personal impuesta contra los encausados de marras; fueron traídos al proceso suficientes elementos de convicción que hagan presumir la comisión o participación en el delito atribuido; cuya pena además excede de diez (10) años, por lo que el mismo es perfectamente ajustada a Derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; haciendo mención al contenido de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros y de igual modo, hace mención al contenido de la sentencia N° 301, emitida por la misma Sala, en fecha 16 de marzo de 2000.

Finalmente se observa el capítulo denominado “PETITORIO”, mediante el cual la Fiscalía del Ministerio Público solicita a este Cuerpo Colegiado, sea declarado sin lugar el escrito recursivo presentado por la defensa pública de autos, por cuanto el auto que pretende apelar se encuentra ajustado a Derecho y no es viable decretar su nulidad.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 524-14, de fecha 21 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; denunciando el apelante en primer lugar, que la adolescente víctima de autos, rindió declaración sin la asistencia de su representante legal, señalando a sus defendidos como autores o partícipes en los hechos que dieron origen al presente asunto; no obstante alega el profesional del Derecho que no se verifica de actas el apoderamiento de objeto de interés alguno; en virtud de lo cual considera que la precalificación jurídica atribuida a sus patrocinados, resulta errónea y violatoria al contenido de la norma prevista en el artículo 264 del Código Adjetivo Penal.

Asimismo, plantea como segundo motivo de impugnación, que del contenido del acta policial que riela a las actas que conforman el asunto, no se verifica que sus patrocinado hayan robado el teléfono celular propiedad de la víctima y en tal sentido cataloga de “desproporcional” la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra sus defendidos, por no configurarse los requisitos de ley exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia formulados por la parte recurrente, es por lo que este Cuerpo Colegiado procede a resolver los mismos, en los siguientes términos:

Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia formulados por el apelante de autos, a los fines de emitir pronunciamiento al respecto, considera procedente traer a colación el fundamento del fallo impugnado, mediante el cual la Jueza a cargo del Tribunal Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos J.A.G.C. y A.A.F.M. y de este modo se observa lo siguiente:

…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados ut supra indicados, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los mismos se encontraban bajo los efectos de la flagrancia real prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, estos es; en el mismo momento de estarse ejecutando el acto delictual y en presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que han sido presentados I dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público, en el tipo penal de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del código penal vigente en concordancia con la agravante genérica establecida en el articulo 217 de La Ley Orgánica para La Protección de Los Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente ROXELIS FERNANDEZ. Hecho punible que se verifica con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: (…omissis…).

No obstante, es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal imputado por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a la norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no precederse oportunamente.

En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento; penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

(…omissis…)

Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa técnica ha solicitado únicamente la Imposición de una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la misma que a la precalificación realiza por la vindicta pública no se subsume en los hechos objeto del presente procedimiento, toda vez que no se evidencia la violencia hacia la persona victima, ni amenazas en contra de la misma, .considerando la defensa que la violencia ejercida es solo para con el objeto del cuerpo del delito. (…omissis…); lo cual hace presumir a este operador de Justicia que los ciudadanos imputados ejercieron sobre la humanidad de la víctima una fuerza física superior que evidentemente excedió el simple arrebato del corpus criminis, pasándose de un simple robo en figura de arrebatan a un robo propio para despojar a la misma de su teléfono celular, lo cual a criterio de este jurisdicente no puede ser encuadrado dentro del ultimo aparte del articulo 456 del Código Penal, tal como así lo indica la defensa, siendo que la violencia se dirige presuntamente a causar un daño a la persona o a sus bienes, aunado al hecho que la ciudadana victima identifica a los ciudadanos imputados, específicamente en el acta de denuncia narrativa, segunda pregunta, siendo capaz de describirlos y de dar características básicas de los mismos, tales como color de piel, cabello, vestimenta; de lo cual se podría desprender una posterior identificación de las personas agresoras en el presente proceso; todo lo cual hace inferir al titular de este despacho que la responsabilidad penal del ciudadano ut supra podría ser o encontrarse comprometida presuntamente en los hechos aquí ventilados.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un delito de mayor envergadura, cuya pena excede de mas de diez años, el cual además resulta ser pluriofensivo, toda vez que afectan garantías constitucionales diversas 1 como el derecho a la vida, a la integridad personal y a la propiedad, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, es por lo que a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es la procedencia de una de las MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos A.A.F.M., (…omissis…) y J.A.G.C. (…omissis…), por considerar al mismo como presunto autor o participe en la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del código penal vigente en concordancia con la agravante genérica establecida en el articulo 217 de La Ley Orgánica para La Protección de Los Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente ROXELIS FERNANDEZ. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica. (…omissis…)

Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título I, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Decretando de igual forma este Tribunal LA FLAGRANCIA, respecto al imputado de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…

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Transcrito un extracto del fallo hoy puesto a consideración de esta Alzada y analizados como han sido los argumentos de hecho y de Derecho esgrimidos por el a quo, es por lo que estas jurisdicentes proceden a emitir pronunciamiento respecto a la primera denuncia planteada por la defensa pública de autos, quien afirma que la adolescente víctima de autos, rindió declaración sin la asistencia de su representante legal, señalando a sus defendidos como autores o partícipes en los hechos que dieron origen al presente asunto; no obstante, alega el profesional del Derecho que no se verifica de actas el apoderamiento de objeto de interés alguno; en virtud de lo cual considera que la precalificación jurídica atribuida a sus patrocinados, resulta errónea y violatoria al contenido de la norma prevista en el artículo 264 del Código Adjetivo Penal.

A tal carácter, estima la defensa de autos que en efecto, del contenido del acta policial que recaba el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, se verifica que la víctima de marras en efecto manifestó a los efectivos policiales que practicaron la detención, que el teléfono celular que detentaba uno de los sujetos aprehendidos, era de su propiedad y le había sido despojado de manera violenta. (Folio 20 al 23 de la pieza incidental).

No obstante, se verifica que los efectivos policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 9 “Cristo de Aranza - Manuel Dagnino”, Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, se encontraban de patrullaje motorizado por las adyacencias de la Parroquia C.A., dirigiéndose a la Parroquia R.L.; al momento que avistaron a dos (2) sujetos que se transportaban en motocicleta marca: BERA, color: ROJO y NEGRO, modelo: DT200, placas: AB1W12V, quienes arrebataron de forma violenta un teléfono celular a una adolescente, “…lográndoselo despojar y en el momento que se montaba en la motocicleta, procedimos a darle la voz de alto a los Dos (2) Ciudadanos, quienes se lanzaron de inmediato al pavimento colocando el vehículo Moto (sic) en un lado…”.

Aunado a lo anterior, debe precisar este Cuerpo Colegiado, que del contenido del acta de denuncia interpuesta por la adolescente de marras, en fecha 20 de marzo de 2014, la cual riela del folio veintitrés (23) al veinticuatro (24) del escrito recursivo; se verifica que la misma se encontraba transitando la calle 83 amparo, frente al restaurante Punto Criollo de esta Ciudad, al momento que observó dos (2) sujetos en motocicleta y de inmediato guardó su teléfono celular, sin embargo los individuos se acercaron a donde ésta se encontraba, logrando arrebatarle su celular; no obstante “…venían Dos (sic) Motorizados (sic) de la Policía (sic), estaban viendo cuando me robaban los detuvieron, después llegaron varias patrullas…”.

Así pues, tal como fue señalado ut supra, se verifica que la víctima de autos denunció los hechos ocurridos en el presente asunto; no obstante, los funcionarios aprehensores detuvieron directamente a los ciudadanos J.A.G.C. y A.A.F.M., aunado al hecho que los mismos fueron aprehendidos en flagrancia y la presunta víctima de autos comunicó la situación en el mismo momento que se hicieron presente los funcionarios policiales, por lo que el hecho de no encontrarse la misma asistida de su representante legal, no vicia de nulidad las actas ni mucho menos la denuncia que fuera interpuesta por la víctima de autos. Debiendo ser desestimada la presente denuncia por parte de la defensa técnica. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, debe este Órgano Colegiado emitir pronunciamiento en relación al segundo motivo de impugnación interpuesto por el defensor público de marras, mediante el cual denuncia que del contenido del acta policial que riela a las actas que conforman el asunto, no se verifica que sus patrocinado hayan robado el teléfono celular propiedad de la víctima y en tal sentido cataloga de “desproporcional” la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra sus defendidos, por no configurarse los requisitos de ley exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a lo anteriormente planteado, considera esta Alzada prudente acotar que a los fines que se configure el delito de Robo Genérico, se hace necesario que el autor del hecho constriña por medio de violencia o amenazas a la víctima, a los fines de apoderarse de objetos muebles de su propiedad. En tanto que, para la configuración del delito de Robo en la Modalidad de Arrebatón, es imperioso que la violencia exteriorizada por el individuo infractor, se encuentre dirigida a despojar el bien propiedad de la víctima.

A tal carácter, advierte esta Instancia Superior que del estudio del contenido del acta policial inserta a las actuaciones, se constata que la conducta exteriorizada por el ciudadano J.A.G.C., se encontraba dirigida a ejercer violencia contra la cosa, a los fines de apoderarse des teléfono celular, al tiempo que el ciudadano A.A.F.M. conducía la motocicleta en la cual se transportaban ambos.

Con referencia a lo anterior, deben estas juzgadoras establecer que el análisis minucioso de las actuaciones que conforman el presente asunto y de igual modo, los elementos de convicción traídos al proceso por parte del Ministerio Público; permiten concluir, que en el caso bajo estudio se evidencia un error de Derecho en lo que a la precalificación jurídica de Robo Genérico se refiere, considerando al respecto que en el presente caso pudiera estimarse la presunta comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 456 del Código Penal, en armonía con lo establecido en el artículo 82 ejusdem.

Así se tiene que esta Alzada evidencia que la precalificación jurídica que se ajusta a los hechos interpretados por el Ministerio Público, a los ciudadanos J.A.G.C. y A.A.F.M., es la presunta comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 456 del Código Penal, en armonía con lo establecido en el artículo 82 ejusdem; en perjuicio de la adolescente (identidad omitida en razón del principio de confidencialidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Protección Para el Niño, Niña y Adolescente), no obstante las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que interponga el Ministerio Público ante el juzgado conocedor.

Empero lo anteriormente establecido por este Órgano Colegiado, observan estas jurisdicentes que si bien le asiste la razón al recurrente en cuanto al cambio de precalificación jurídica de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; la solución que pretende no puede ser acordada por esta Alzada, toda vez que la pena de esta precalificación es de DOS (2) AÑOS a SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, siendo que el proceso debe seguirse mediante el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, consagrado en el artículo 354 y siguientes del Libro Tercero, Título II de la Ley Adjetiva Penal, a saber:

Artículo 354. “El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra”.

Se evidencia de este modo, que lo precedentemente expuesto, constituye una formalidad esencial que no puede ser subsanada con una figura distinta a la nulidad absoluta prevista en el artículo 175 ejusdem; a los fines de llevar a efecto la celebración de la audiencia de presentación y dar cumplimiento a las garantías impuestas por el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves que comportan formalidades esenciales como lo es la imposición de las medidas alternas a la prosecución del proceso.

En razón de las consideraciones de hecho y de Derecho anteriormente esgrimidas por estas jurisdicentes, se ordena a un órgano subjetivo distinto, el conocimiento del presente asunto penal; a los fines de celebrar una audiencia formal de imputación en la cual se imponga a los encausados de la medidas alternas a la prosecución del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal y demás derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten; con prescindencia de los vicios determinados en el presente fallo por parte de este Cuerpo Colegiado. ASÍ SE DECIDE.

En el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que lo procedente en Derecho en el presente asunto penal es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. A.P., en su carácter de defensor de los imputados J.A.G.C. y A.A.F.M. y en consecuencia se ANULA la decisión N° 524-14, de fecha 21 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ORDENA la realización de una audiencia formal de imputación en el presente asunto, por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó el fallo impugnado, con prescindencia de los vicios aquí detectados; en atención a la presunta comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 456 del Código Penal, en armonía con lo establecido en el artículo 82 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. A.P., en su carácter de defensor de los imputados J.A.G.C. y A.A.F.M..

SEGUNDO

ANULA la decisión N° 524-14, de fecha 21 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO

ORDENA la realización de una audiencia formal de imputación en el presente asunto, por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó el fallo impugnado, con prescindencia de los vicios aquí detectados; en atención a la presunta comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 456 del Código Penal, en armonía con lo establecido en el artículo 82 ejusdem.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

E.E.O.

Presidenta/Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 121-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA

EEO/yjdv*

VP02-R-2014-000424