Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 25 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 25 de enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2013-000675

PONENTE: Dra. L.F.S.

Se recibió ante esta Corte de Apelaciones, recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 374 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal por el Abogado M.M.G., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2013 por el Tribunal de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual concedió medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numerales 3°, 6 y 9º del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1) Presentación periódica ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince días, 2) prohibición de acercarse a la víctima y 3) prohibición de “andar juntos”, a favor de los imputados J.A.H.G. y J.A.M.S., titulares de la cédula de identidad Nº 24.827.137 y 25.272.093 respectivamente, a quien el representante del Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES DE TIPO LEGAL BÁSICO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano DICKSON PEREZ.

Recibida la causa en fecha 24 de enero de 2013, esta Corte de Apelaciones dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000 correspondió la ponencia a la Dra. L.F.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El A.M.M.G., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en su apelación entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Siendo la oportunidad precisa dispuesta en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación fiscal interpone formal recurso de apelación con efecto suspensivo, por las consideraciones siguientes: Dispone el articulo 236 eiusdem, que para que sea procedente una medida privativa preventiva judicial de libertad, es necesario la concurrencia de tres requisitos indispensables, como lo son la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre manifiestamente prescrita, al respecto como se pueden observar, en los folios que conforman la presente causa existe orden de inicio de investigación de fecha 12 de enero de 2013, iniciada por la presunción de la perpetración de un delito contra la propiedad, cuya pena debemos ser muy enfáticos en recalcar tiene como limite mínimo 10 años y como limite máximo 17 años de prisión, por lo tanto considera esta representación fiscal si existe o se presume la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal, según lo dispuesto en el articulo 108 de la norma sustantiva penal, prescribe a los 15 años, por lo tanto no se encuentra evidentemente prescrita, por el contrario, su investigación acaba de comenzar; en segundo lugar, el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra como segundo elemento para decretar una medida privativa de libertad, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o autores o participes en el hecho punible, en cuanto a ello respecta, esta representación F., quiere que se deje constancia que en las actas que conforman la presente causa, existen los suficientes elementos de convicción para decretar dicha medida, porque no solo esta el acta policial, también hay acta de denuncia formulada por la victima, no tan solo con el decir policial o el decir de la victima, sino que también existen acta de entrevista de un testigo presencial del hecho, quien no guarda ningún tipo de relación con los funcionarios ni la victima, sino que es un pasajero mas de la unidad de transporte publico, quien manifiesta en su declaración que uno de los ciudadanos aprehendido, quien iba en la parte trasera del vehiculo saco un cuchillo y bajo amenaza de muerte sometió al chofer de la unidad con la intención de despojar de sus pertenencias; asimismo esta representación fiscal considera si bien es cierto que por la premura del caso no existe reconocimiento medico legal, sin embargo si reposa informe medico emitido por el Dr. J.M., quien al evaluar al ciudadano D.P. determina herida cortante superior en cara anterior de la región derecha, existiendo no tan solo un simple elemento de convicción, sino también un indicio de la existencia de la lesión, motivos o elementos todos ellos que si ameritan la aplicación de la medida de privación de libertad, como lo dispone el referido articulo. Para concluir, no menos cierto el articulo 236 del COPP, prevé como ultimo elemento para dictar la medida privativa de libertad, la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, o acto concreto de investigación, en relación a ello esta representación F. ve con asombro que quien aquí decide no haya valorado al momento de tomar su decisión no tan solo el articulo 236 sino el articulo 237 y 238 de la norma adjetiva penal, ya que según lo dispone el propio articulo 237 relativo al peligro de fuga el cual no se tomo en cuenta en la presente decisión, toda vez que para poder decidir o decretar una medida judicial preventiva de libertad, en reiteradas sentencia del TSJ se enfatiza que el Juzgador además de tomar en cuenta la dirección cierta y la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado, debe tomar muy, pero muy en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso. Es criterio de quien aquí emite opinión que si bien no se opone al cambio de calificación hecho por quien aquí decide, ya que es una facultad expresa que le otorga la ley, no es menos cierto que aun calificando o precalificando el delito como Robo Agravado en grado de frustración la pena aún haciéndole la rebaja de ley, le quedaría en nueve años y dos meses y si a ello le sumamos los quince meses que me prevé para el delito de lesiones personales, que es un delito perfecto, es decir, no admite grado de frustración, sumando dichas penas la pena que podría llegar a imponerse en una futura condena, supera los diez años de prisión, por lo que a criterio muy humilde de quien aquí opina es una flagrante violación a la norma adjetiva penal, por parte de quien aquí decide, el parágrafo primero del articulo 237 establece que se presume el peligro de fuga cuando los hechos punibles requieran pena privativa de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a 10 años, termino este sobrepasado en demasía en la presente causa, no basta simplemente frustrar un delito para otorgar una medida sustitutiva de libertad, sino tiene que tomarse en cuenta las demás normas que consagra el COPP, será en otra etapa y dependiendo del acto conclusivo que determine esta representación fiscal que se tomen en cuenta como atenuantes para el calculo de la pena aplicable la edad de los imputados, los antecedentes penales de los mismos y sobre todo si se acojen (sic) al procedimiento de admisión de los hechos, no siendo esta la oportunidad procesal para hacerlo, por lo cual considero que la decisión no fue ajustada a derecho. Es todo…

Por su parte el A.J.S.M., en su condición de Defensor Privada de los imputados de autos en la misma audiencia de presentación, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

“…Escuchada todos los planteamientos realizados por el representante del ministerio publico, en donde queda mas que demostrado el desagrado ante la decisión dictada por este honorable tribunal y en donde anuncia el efecto suspensivo contemplado en el articulo 430 del COPP, esta defensa se permite realizar las siguientes observaciones, es facultad expresa del Juez estar o no de acuerdo con la precalificación jurídica que realice el representante del ministerio publico, y como se evidencia en esta audiencia que se llevo a cabo en absoluta normalidad y cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos de ley, el ciudadano juez tomo la decisión según su justo criterio de otorgar a los hoy imputados, medidas cautelares sustitutivas de libertad y a la cual esta defensa considera que están completamente acordadas y ajustada a derecho, nuestro COPP, si bien es cierto que establece que para dictar la privación judicial preventiva de libertad, deben estar llenos todos y cada uno de los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del COPP, veo con asombro y preocupación que si bien es cierto se evidencia o se presume la realización de un hecho punible, el cual debe ser investigado por el Ministerio Publico, también es cierto que el ciudadano juez solicito que se verificara los datos de los imputados a ver si efectivamente presentaban por los tribunales competentes o cualquier órgano policial, evidentemente este J. al realizar tal solicitud pretendió demostrar que estaba completamente desvirtuado, no solo el peligro de fuga, sino que los imputados no tienen conducta predelictual alguna, con lo cual puede influir en la decisión de quien aquí decide de que los hoy imputados no se iban a someter a este proceso judicial, toda vez que efectivamente el ciudadano juez tomo en consideración al momento de dictar la sentencia correspondiente, que gracias a la Constitución nacional y el COPP, la simple presunción no constituye prueba alguna con la cual se pretenda demostrar la responsabilidad penal de mi defendidos, toda vez que no esta configurado el delito de robo agravado, sino lo mas correcto por la conducta desplegada por los hoy imputados, es robo agravado en grado de frustración, y a su vez el ministerio publico cuando se refiere al delito de lesión pretende hacer ver al tribunal y la defensa que aun cuando en una copia simple, donde ni siquiera como el mismo expreso, no se entiende que tipo de lesión es, en que lugar del cuerpo se encuentra dicha lesión, y es donde esta defensa le explica que eso realmente no es ninguna lesión eso simplemente se trata de una excoriación leve ubicada en el brazo derecho por cuanto esta defensa se tomo el atrevimiento de investigar a través de los pocos conocimientos de medicina que tiene, los términos que en esta copia simple se reflejan. Por ultimo, en relación al párrafo único del articulo 430, el cual expresa textualmente “la interposición de este recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario y posteriormente en su párrafo único expresa los delitos en los cuales tiene efecto suspensivo, no encontrándose el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración en cualquiera de sus modalidades, por ultimo quiero dejar constancia de que no solo los abogados que ejercemos la defensa de nuestros representados e igual como lo realizan los fiscales del ministerio publico, deben actuar de buena fe, ambos debemos respetar aquí a quien corresponde tomar decisiones y juzgar a los ciudadanos presentes en esta sala de audiencia…”

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…Vista la solicitud del Ministerio Público y oída la declaración del imputado y revisadas las actas este Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Oída la exposición del Ministerio Publico y la defensa Publica, se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 373 del Código Penal Venezolano. SEGUNDO: En relación a la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES DEL TIPO LEGAL BASICAS, previstos y sancionados en el artículo 458 y 413 del Código Penal, este Tribunal desestima dicha calificación y acoje la dada por la Defensa como lo es el delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 80 del Código Penal, en lo que respecta a las lesiones presentadas por la victima, no consta de la revisión de las actas informe medico forense, que determina el tiempo de curación y tipo de lesiones que presuntamente presento la victima, solo consta en las actas que conforman la causa, ACTA POLICIAL, de fecha 12-01-2013, suscrita por el funcionario OFICIAL A.M., adscrito al servicio de la Policía Nacional, quien entre otras cosas dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practico la aprehensión de los ciudadanos J.A.H.G. y J.A.M.S.. R. al folio 7 de la causa, DENUNCIA, de fecha 12-01-2013, interpuesta por el ciudadano DICKSON PEREZ. Al folio 8 del expediente, cursa ACTA DE ENTREVISTA tomada al ciudadano R.R.. Cursa a los folios 10 y 11 de la presente causa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS. Cursa al folio 12 de la presente causa INFORME MEDICO de fecha 12-01-01-2013 correspondiente a DIXON PEREZ. TERCERO: Considerando las circunstancias contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda a los imputados a los imputados J.A.H.G. y J.A.M.S., las medidas cautelares sustitutivas de libertad, conforme a lo establecido en el articulo 242 ordinales 3, 6 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consisten en: Presentación cada 15 días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y 2º) Prohibición de acercarse a la victima y 3º) Prohibición de andar juntos, dichas medidas obedece a que este J. considera que no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación; aunado a la buena conducta predelictual de los imputados, y su arraigo en la localidad, permiten estimar a este J. que es procedente dicha medida cautelar, por lo que se declara sin lugar la solicitud del ministerio publico, en cuanto a que se acuerde a dichos ciudadanos la medida privativa de libertad, por ende con lugar la solicitud de la defensa. CUARTO: Líbrese el respectivo oficio, participando lo decidido en esta audiencia. Se declara con lugar la solicitud de las copias…

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose esta Alzada en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no respecto al recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.M.G., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se observa:

Con respecto a la legitimación para actuar, esta Superioridad observa de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que el referido F. se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo a tenor de la norma in comento.

En relación a la oportunidad procesal para incoar el recurso de apelación en la modalidad que nos ocupa, se desprende de la lectura del dispositivo procesal en vigencia que el mentado acto de impugnación debe ser interpuesto al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas de libertad, con ocasión a los delitos allí referidos o en caso de delitos que merezcan penas privativas de libertad cuyo límite máximo sea superior a doce años, de lo que se colige que el representante del Ministerio Público actuó facultado por la ley y en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se verifica que el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, finalizada la audiencia prevista en el artículo 373 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ordena el referido artículo 374 ejusdem.

Asimismo, se desprende de las actuaciones que la decisión apelada no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de la Ley Penal Adjetiva entrada en vigencia el 1º de enero de 2013. Una vez verificada por esta Alzada que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 ejusdem, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.M.G., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en contra del dispositivo de la decisión proferida por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 16 de enero de 2013, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numerales 3°, 6º y 9º de la normativa adjetiva penal, a los ciudadanos J.A.H.G. y J.A.M.S. y ASÍ SE DECIDE.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Antes de emitir pronunciamiento judicial respectivo, esta Alzada considera oportuno efectuar las siguientes consideraciones:

La presente causa se encuentra sometida al conocimiento y estudio de esta Corte de Apelaciones en razón del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Representación Fiscal encargado de la investigación en el asunto seguido a los ciudadanos J.A.H.G. y J.A.M.S., con motivo de las medidas cautelares sustitutivas de libertad decretadas a favor de éstos por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en tal sentido, cónsono con el thema decidendum resulta impretermitible traer a colación la sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, en el expediente Nº 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado P.R.R.H., la cual entre otras cosas, estableció lo siguiente:

…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…

Por otra parte, en razón de que en fecha 15 de junio de 2012 se publicó en Gaceta Oficial Nº 6.078, el Decreto Nº 9.042, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera impretermitible mencionar el contenido del artículo 374 del mentado decreto, en el cual entre otros aspectos se señala lo siguiente:

…Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…

(Subrayado propio de la Corte de Apelaciones)

Así las cosas, de la sentencia anteriormente transcrita, así como del dispositivo legal in comento, se confirma la tesis de que el recurso de apelación con efecto suspensivo debe ser interpuesto al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas de libertad, con ocasión a los delitos en referencia o cuando éstos merezcan penas privativas de libertad cuyo límite máximo sea superior a doce años.

En el caso sub judice, se observa del estudio de las actas procesales que los ciudadanos ut supra mencionados fueron detenidos en virtud del procedimiento de flagrancia, conforme lo prevé el artículo 373 ejusdem, para luego ser presentados conforme a lo previsto en el artículo 44.1 constitucional ante el Tribunal Sexto de Control por el Abogado M.M.G., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, siendo que la precalificación señalada por éste fue por los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES DEL TIPO PENAL BÁSICO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano D.P., solicitando en su contra medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante la aludida instancia judicial luego de realizar audiencia oral de presentación de detenido decretó a los mencionados ciudadanos las medidas cautelares sustitutivas de libertad hoy cuestionadas.

Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos J.A.H.G. y J.A.M.S., representan una pena que oscila entre 10 a 17 años de prisión y 3 a 12 meses respectivamente en razón de ello, siendo éste el motivo por el cual la Vindicta Pública solicitó la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, procediendo el a quo a cambiar la calificación jurídica al delito de ROBO AGRAVADO a ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, desestimando el delito de LESIONES PERSONALES DE TIPO LEGAL BÁSICO procediendo a la aplicación de medidas cautelares sustitutivas tantas veces referidas bajo el siguiente argumento:

…En relación a la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES DEL TIPO LEGAL BASICAS, previstos y sancionados en el artículo 458 y 413 del Código Penal, este Tribunal desestima dicha calificación y acoje la dada por la Defensa como lo es el delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 80 del Código Penal, en lo que respecta a las lesiones presentadas por la victima, no consta de la revisión de las actas informe medico forense, que determina el tiempo de curación y tipo de lesiones que presuntamente presento la victima, solo consta en las actas que conforman la causa, ACTA POLICIAL, de fecha 12-01-2013, suscrita por el funcionario OFICIAL A.M., adscrito al servicio de la Policía Nacional, quien entre otras cosas dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practico la aprehensión de los ciudadanos J.A.H.G. y J.A.M.S.. R. al folio 7 de la causa, DENUNCIA, de fecha 12-01-2013, interpuesta por el ciudadano DICKSON PEREZ. Al folio 8 del expediente, cursa ACTA DE ENTREVISTA tomada al ciudadano R.R.. Cursa a los folios 10 y 11 de la presente causa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS. Cursa al folio 12 de la presente causa INFORME MEDICO de fecha 12-01-01-2013 correspondiente a DIXON PEREZ…

Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada resolver el punto impugnado referido al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a favor de los encartados de marras conforme a los hechos ya expuestos. Esta Superioridad observa del estudio de las actas procesales que la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación, hoy refutada es el primer pronunciamiento del proceso, al encontrarse en la etapa inicial del mismo, en el que se da comienzo a las investigaciones de los hechos para el establecimiento de la verdad, siendo menester acotar que en dicha fase procesal, el legislador exige para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad la existencia de fundados elementos de convicción, que surgen de una mínima actividad probatoria, debiendo además verificar la existencia del delito y la posible participación del imputado, lo que no representa su culpabilidad, si no sólo a fin de no propiciar la impunidad y de asegurar las resultas del proceso, tal como lo dispone en artículo 105 de la novísima ley penal adjetiva.

Además de lo anterior, se hace necesario afirmar que los delitos como los estudiados, específicamente el de ROBO AGRAVADO, son considerados doctrinaria y jurisprudencialmente como pluriofensivo, pues no atenta sólo contra el derecho a la propiedad, sino también la libertad y la integridad física de las personas, observándose al folio 7 del presente asunto, acta de denuncia de fecha 12 de enero de 2013, en la que se visualiza que la víctima ciudadano DICKSON PEREZ, expuso ante el Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana haber sido amenazado de muerte con un arma blanca y posteriormente herido en el brazo derecho, lo cual se corrobora con los dichos del ciudadano R.R. quien presenció los hechos (folio 8); así como por la constancia médica habida al folio 12.

Al respecto se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de nuestro más Alto Tribunal de la República, en decisión Nº 214 de fecha 2 de mayo del año 2002, expediente C-01-16 con ponencia del magistrado Dr. R.P.P. y ratificada en reiterados fallos, en la cual se ha destacado lo siguiente:

…La Sala observa que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades) es cionsiderado como un delito pluriofensivo, que afecta tanto el derecho de propiedad como la libertad y la integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza (Sentencia Nº 649 de la Sala de Casación Penal). Dada la gravedad del delito de robo, cuyo medio comisivo que lo diferencia del hurto, es la violencia o la intimidación personal, tal figura delictiva no es cónsona con la naturaleza de los acuerdos reparatorios…

En el mismo tenor es necesario verificar los elementos de convicción con los cuales el Ministerio Público precalificó jurídicamente la conducta de los ciudadanos J.A.H.G. y J.A.M.S., entre los que destacan la declaración de la víctima ciudadano D.P., quien expresó: “me dijo que me quedara tranquilo por que eso era un atraco… me colocó el cuchillo en el cuello y me dijo que me iba a matar… me cortó en el brazo con el cuchillo”, hechos que fueron calificados por la Vindicta Pública como los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES DEL TIPO PENAL BÁSICO previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 del Código Penal Venezolano, los cuales por exceder en su límite máximo de 12 años –el primero de ellos-, corresponde a un hecho punible que como ya se dijo, se encuentra dentro de los contenidos en el artículo 374 del mentado Decreto Nº 9.042 vigente, lo que lo exceptúa del otorgamiento de la libertad de manera inmediata a un imputado, cuando el Ministerio Público interponga recurso de apelación.

Ello así resulta inexorable la presunción del peligro de fuga, tal y como lo establece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer con respecto al delito en cuestión más los suficientes elementos de convicción habidos en autos, para presumir la autoría de los encartados de marras en los hechos atribuidos por la Vindicta Pública, aunado a que de los argumentos impugnatorios fiscales aquél estableció que en el presente caso “si bien es cierto que por la premura del caso no existe reconocimiento medico legal, sin embargo si reposa informe medico emitido por el Dr. J.M., quien al evaluar al ciudadano D.P. determina herida cortante superior en cara anterior de la región derecha..”, por lo que esta Instancia Superior aprecia que, ciertamente se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la ley penal adjetiva vigente; en suma se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita, existen, tal como ya fue acotado en líneas anteriores, fundados elementos de convicción para hacer presumir la autoría de los imputados en los hechos objeto de precalificación fiscal.

En cuanto a los elementos de convicción existentes en autos, se verifica que la recurrida determinó lo siguiente: “…consta en las actas que conforman la causa, ACTA POLICIAL, de fecha 12-01-2013, suscrita por el funcionario OFICIAL A.M., adscrito al servicio de la Policía Nacional, quien entre otras cosas dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practico la aprehensión de los ciudadanos J.A.H.G. y J.A.M.S.. R. al folio 7 de la causa, DENUNCIA, de fecha 12-01-2013, interpuesta por el ciudadano DICKSON PEREZ. Al folio 8 del expediente, cursa ACTA DE ENTREVISTA tomada al ciudadano R.R.. Cursa a los folios 10 y 11 de la presente causa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS. Cursa al folio 12 de la presente causa INFORME MEDICO de fecha 12-01-01-2013 correspondiente a DIXON PEREZ…”

Además vista la precalificación realizada por el Representante del Ministerio Público existe un evidente peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, por la magnitud del daño causado, por la presunción de aquél todo ello conforme lo establecen el ordinal 2° y parágrafo primero del artículo 237 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

De la misma forma considera esta Alzada que la decisión por medio de la cual se proceda al cambio de la calificación jurídica dada a los hechos y se ordene una provisión cautelar o una medida cautelar menos gravosa, debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del articulo 242 del citado Código y motivada de conformidad con lo estipulado en los artículos 232, 240, 242 y 157 ejusdem, los cuales prevén la exigencia para el Juez de Control que las decisiones en las cuales se decrete cualquier medida cautelar, sea privativa o sustitutiva deben estar debidamente motivadas so pena de nulidad y que las circunstancias para que procedan las mismas no solo deben ser razonadas y probadas por quien la solicita, sino que también requiere como condición sine qua non el razonamiento de las mismas en la decisión que las resuelva, exigencias éstas que no fueron satisfechas por el Tribunal a quo.

En correspondencia con lo anterior destaca esta Superioridad que el Juez competente debe aplicar las medidas de coerción a que hubiere lugar, con la finalidad de satisfacer los intereses de la justicia, tomando en consideración que éstas no son castigos que se imponen a una persona por el delito presuntamente cometido, si no que se trata, simplemente, de instrumentos o medios de cautela que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o no de un procesado, basado siempre en los elementos de convicción existentes en los autos.

En el presente caso ya se afirmó, existen una serie de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, con los cuales se configuraron según la Vindicta Pública los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES DE TIPO PENAL BÁSICO, y fue solicitada la medida de privación judicial preventiva de libertad, no obstante ello fue modificada la calificación jurídica y se arribó a la libertad de los encausados.

Para abundar en lo anterior, es oportuno destacar la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Dra. M.M.M., de fecha 11/08/2009, Nº 443, la cual establece lo siguiente:

… En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.

A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…

. (Sentencia del 17 de abril de 2007, ponencia de la Magistrada D.N.B.)

Así mismo, la Sala Constitucional en torno al deber de los jueces de motivar los autos por medio de los cuales dictan una medida privativa o una medida cautelar sustitutiva de libertad, ha dicho firmemente lo siguiente:

…Observa esta J. que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. (Sentencia 1383 del 12 de julio de 2006, ponencia del Magistrado D.P.R.R.H.)…

(Resaltado de esta Superioridad)

Igualmente la Sala, estableció en fallo Nº 077, de fecha 03/03/2011, con Ponencia de la Magistrada DRA. N.B.Q.B., lo siguiente:

“…asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

Resaltado de esta Corte de Apelaciones

Ahora bien, la Jurisprudencia patria ha sido clara al establecer diferencias entre las medidas cautelares sustitutiva de libertad y la privación judicial preventiva de libertad y debe entenderse que la actividad que realiza cada J. al aplicar una u otra debe ajustarse a la Constitución y a las Leyes y a cada caso en concreto, ajustándolo a la actividad propia de juzgar, haciendo énfasis a que la medida cautelar sustitutiva de libertad es sólo la restricción a la libertad personal, siendo concebidas por el Legislador como un medio para asegurar la finalidad del proceso, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de su procedencia.

En el caso bajo estudio, el Juez de Instancia no motivó el cambio de calificación jurídica para aplicar la medida cautelar sustitutiva de libertad, a lo cual estaba obligado conforme a los artículos 157, 240 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, sólo con el fin del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, verificado como ha sido que existen fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de éstos a no someterse a la persecución penal, y en torno a lo planteado, este Tribunal de Alzada considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado D.F.A.C.L., la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:

“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta S. en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

Dicho lo anterior, lo ajustado en el presente caso es revocar la decisión del Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, dictada en fecha 16 de enero de 2013, mediante en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 242 numerales 3°, 6º y 9º del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos J.A.H.G. y J.A.M.S. a quien el representante del Ministerio Público imputó el delito de ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES DE TIPO LEGAL BÁSICO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano DICKSON PEREZ, en consecuencia declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.M.G., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Cuarta Principal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la aludida decisión dictada en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, recurso de apelación éste interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, revisadas las actuaciones cursantes a los autos, se determina en primer lugar, tal como se expresó en líneas anteriores la existencia de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de dichos hecho punibles y una presunción razonable de peligro de fuga, es por lo que se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236 y ordinales 1, 2º y 3º del artículo 237, 238 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos J.A.H.G., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-24.827.137, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 24-05-1990, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de los ciudadanos J.I.H. (v) y MILAGROS GRANADO (v), residenciado en la Vereda 10, casa Nº 5, Las casitas, Sector 03, Barcelona, Estado Anzoátegui, 04148486967 y J.A.M.S., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-25.272.093, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 01-03-1994, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de los ciudadanos J.L.M. (v) y OLI SILVA (v), residenciado en Las Casitas, B. delM., Sector 03, frente al preescolar B., Barcelona, Estado Anzoátegui, ordenándose al Juzgado a quo ejecutar el presente fallo y una vez verificado ello se proseguirá el lapso para que la Vindicta Pública presente el acto conclusivo que considere y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Se REVOCA el dispositivo de la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 16 de enero de 2013 en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, en la cual acordó el cambio de calificación a los ciudadanos J.A.H.G. y J.A.M.S., concediéndole medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 242 numerales 3°, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal vigente. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.M.G., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en contra de la aludida decisión dictada en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, recurso de apelación éste interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del texto adjetivo penal vigente. TERCERO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y ordinales 1, 2º y 3º del artículo 237, 238 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos J.A.H.G., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-24.827.137, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 24-05-1990, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de los ciudadanos J.I.H. (v) y MILAGROS GRANADO (v), residenciado en la Vereda 10, casa Nº 5, Las casitas, Sector 03, Barcelona, Estado Anzoátegui, 04148486967 y J.A.M.S., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-25.272.093, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 01-03-1994, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de los ciudadanos J.L.M. (v) y OLI SILVA (v), residenciado en Las Casitas, B. delM., Sector 03, frente al preescolar B., Barcelona, Estado Anzoátegui, ordenándose al Juzgado a quo ejecutar el presente fallo y una vez verificado ello se proseguirá el lapso para que la Vindicta Pública presente el acto conclusivo que considere. CUARTO: Se ordena el cese del efecto suspensivo.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

R., déjese copia y remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

Dra. L.F.S.

LA JUEZA SUPERIOR (TEMPORAL) LA JUEZA SUPERIOR

Dra. N.R.A.D.. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. Z.I.S.