Decisión nº 414-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 17 de Diciembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-046730

ASUNTO : VP02-R-2010-000985

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

Se ingresó la causa en fecha 13/12/2010, y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho P.G.G., en su carácter de defensor de los ciudadanos R.E.V., N.E.R. y R.R.P., contra la decisión N° 2702-10, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 04/11/2010, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, el siguiente pronunciamiento: decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE; cometido en perjuicio del ciudadano J.M.A.V..

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de Diciembre de 2010, declaró admisible el recurso de apelación, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho P.G.G. en su carácter de defensor de los ciudadanos R.E.V., N.E.R. y R.R.P., apela de la decisión ut supra mencionada, en base los siguientes términos:

Con base al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal apela la defensa, arguyendo en el aparte denominado como “TERCERO. MOTIVO DE LA APELACIÓN” luego de realizar una cita textual de un aparte de la decisión recurrida, argumenta que del análisis efectuado a la decisión recurrida, se observan tres pronunciamientos a saber, el primero referido a los delitos que consideraba, el segundo referido a los elementos de convicción, el tercero en lo referente al peligro de fuga y la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso; observándose en el presente caso, que el Ministerio Público, con fecha 01/11/2010 solicitó orden de aprehensión en contra de sus defendidos, siendo acordada sin fundamentarse, tal como se observa de la decisión que contiene la misma, así como tampoco se evidencia, el porqué de la expedición de las misma, lo cual conllevó a que su defendido R.J.R.P. en fecha 02/11/2010 se presentara voluntariamente ante la Jefatura de Delegación, el cual fue identificado por el Jefe de Delegación y le fueron impuestos sus derechos, siendo conducidos al Juzgado que emitió la orden de aprehensión a escasos dos días, para celebrar la Audiencia de Presentación de Imputado por los hechos supra-indicados, acto en el cual el referido Juzgado, acordó la medida cautelar de privación de libertad, en contra de sus defendidos.

Arguye el Defensor Privado que en el presente caso, se observa en su criterio, violaciones a la Garantía Constitucional del Debido Proceso y por ende, al Derecho a la Defensa, violentándose, los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 125, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, durante la fase preparatoria del proceso penal seguido en contra del mismo. Igualmente afirma que el Ministerio Público violentó derechos fundamentales debido a que la solicitud de la orden de aprehensión, su acuerdo así como su ratificación al momento del acto de presentación ante el Juzgado A quo, fue realizado sin haberse verificado previamente el acto de imputación por ante el Ministerio Público, manifestando a tal efecto que su defendidos nunca fueron entrevistados en calidad de testigos ni como imputados, siendo solicitada por parte de la vindicta pública orden de aprehensión en contra de éstos, sin cumplirse el requisito de procedibilidad, como lo es, la obligación de citarles previamente para notificarles del inicio de la investigación en su contra, y tal omisión vulneró el derecho a ser oídos y a la defensa.

A este tenor indica el recurrente, que no solo el Ministerio Público faltó a su deber, sino también el Juez con su decisión de acordar ORDEN DE APRENHENSION, sin verificar que nunca fue citado con tal carácter, enterándose de la situación el día en la cual el jefe de delegación les informo personalmente y a los efectos levantó acta de notificación de derechos, presentándose voluntariamente, tal como se observa de acta policial levantada, es por lo cual se evidencia que a su defendido al serle solicitado la orden de aprehensión y ser decretada, en fecha 01/11/2010, en ningún momento, fue notificado por el Ministerio Público, para comparecer a su despacho a los efectos de investigación que cursaba en su contra, lo que le hubiese permitido imponerse de actas en compañía de su Abogado de confianza, sino que fue trasladado al Juzgado inconsultamente contrariando Sentencia de la Sala de Casación Penal, señalando que no obstante ello, aún cuando su defendido desconocía los cargos por los cuales se le investigaba, el Ministerio Público sin el menor respeto a los derechos inherentes a su persona solicitó, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, se decretara la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y SE LIBRE ORDEN DE APREHENSIÓN en su contra, lo cual fue acordado por el Juzgado, quien no tuvo la menor intención de controlar en la fase preparatoria, obviando de esta forma los deberes que le impone la Constitución de la República en su artículo 334, así como el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pues antes de acordar el pedimento fiscal, la jurisdiscente ha debido verificar, si su defendido ostentaba la condición de imputado en la mencionada investigación, o por lo menos constatar, si había sido notificado de los cargos por los cuales se le investigaba, a los efectos de acceder a las pruebas y disponer del tiempo necesario para su defensa.

Concluyendo que con vista a todo lo anterior, en su criterio se vulneró normas procesales y constitucionales, toda vez que la orden de aprehensión debe estar precedida del acto formal de imputación, salvo los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia como lo es el procedimiento por flagrancia, lo cual no ocurrió en la presente causa. Para reforzar su criterio pasa a realizar una cita textual del criterio dado por la MAGISTRADA BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en la Sentencia N° 390, Expediente N° A10-151, de fecha 19/08/2010, referido a la excepcionalidad de las privativas de libertad, y al mismo tenor lo referido por la Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 499 de Agosto del año 2007, y así mismo para reforzar su criterio en cuanto a la orden de aprehensión , se permite citar textualmente la Sentencia N° 714 dictada por la Sala de Casación Penal en fecha 16/12/2008, así como lo referido por la Sala Constitucional, en su Sentencia N° 820 de fecha 15/04/2003, y por la Sala de Casación Penal, en su Sentencia N° 665 del 9/12/2008, y finalmente pasa a realizar citas textuales de decisiones varias dictadas por nuestro máximo tribunal de justicia, que afianzan sus alegatos y denuncias.

Finalmente en el aparte denominado como “PETITORIO” solicita que en razón de que sus defendidos no dispusieron de los medios adecuados para defenderse, pues la ausencia del acto formal de imputación fiscal, los colocó en una situación de desigualdad e indefensión, que vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional, lo cual se traduce en encontrase viciado de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la NULIDAD de la decisión recurrida y en consecuencia sea acordada la L.I. a sus defendidos, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho no fue impuesto previamente, no fue citado, no existía fundamentación de extrema necesidad y urgencia y existe un procedimiento ordinario y no se configuró flagrancia alguna, ello para que de esta manera se le garantice y restituya los derechos infringidos en virtud de lo alegado en el desarrollo de la presente apelación y ordene que sea citado e investigados e libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho A.M.M., actuando con el carácter de Fiscal Septuagésimo Sexto (76°) a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales, pasa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los Imputados Sub Comisario R.E.V., Sub Inspector N.E.R. y Detective R.J.R.P., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en base a los siguientes argumentos:

En el aparte denominado como “CAPITULO I. DE LOS HECHOS“ narra que en fecha 15/09/2010, entre las 02:00 y 03:00 horas de la tarde, los ciudadanos A.R.P., Y.S.O., ALVEIRO R.A.S. y L.M.M.M., acompañados de quien en vida respondía al nombre de J.M.A.V., se encontraban en la Sub Inspectoría del Trabajo en los Municipios Machiques y R.d.P., adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, lugar en el cual el ciudadano M.M., en su carácter de Administrador de la Hacienda La Isla y asistido por la profesional del derecho M.D.G., le entregaron a los ciudadanos Y.S.O. y A.R.P. sus prestaciones sociales, el cual una vez recibido, se levantó la correspondiente acta en la Sub Inspectoria del Trabajo, quedando asentada la misma bajo el N° 040-2010-03-00734, siendo firmada por las partes intervinientes en razón de su conformidad, terminándose la referida reunión a las 03:00 horas de la tarde aproximadamente.

Relata el Ministerio Público que posteriormente siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde, los ciudadanos A.R.P., Y.S.O., ALVEIRO R.A.S. y L.M.M.M., acompañados de quien en vida respondía al nombre de J.M.A.V., se encontraban caminando por las inmediaciones del Sector 1° de Mayo de la población de Machiques de Perija del Estado Zulia, portando en un Bolso la totalidad del dinero recibido en efectivo, sin imaginarse que paralelamente una persona aun sin identificar, realizó llamada telefónica a los hoy Imputados, informándoles de su posición y que los mismos cargaban una gran cantidad de efectivo en un bolso y es cuando los funcionarios Sub Comisario R.E.V., Sub Inspector N.E.R. y Detective R.J.R.P., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Machiques, en concierto manifiesto y organizado tomaron la decisión de trasladarse en un vehículo automotor (particular) matrículas AC255EV, a los fines de interceptar a las hoy Víctimas y actuando sobre seguros procedieron a abrir fuego contra personas inocentes, usando para ello dos pistolas marca Glock semiautomáticas y una AMETRALLADORA (arma automática) marca UZI, hiriendo gravemente al ciudadano A.R.P., al punto de poner en riesgo su vida y causándole la muerte a quien respondiera en vida al nombre de J.M.A.V., el cual recibió una herida producida por arma de fuego en la cabeza, e igualmente, no satisfechos con su acción, procedieron a perseguir al ciudadano ALVEIRO R.A.S., el cual se pudo escapar de la acción de sus victimarios corriendo y saltando en reiteradas oportunidades los muros y/o paredes de las casas adyacentes, mientras uno de los Imputados se apoderaba del bolso con el dinero en presencia de toda la colectividad.

Continúa narrando la vindicta pública que no obstante lo anterior, vista la acción despiadada de los hoy imputados, por demás descarada por cuanto fue en presencia de la toda la población que se encontraba en el sitio, los oriundos del lugar al ver tan dantesca situación accionaron contra los funcionarios, en primer término, por cuanto se negaron a prestar la debida asistencia a los heridos, siendo necesario que la población trasladara al ciudadano A.R.P. y a quien respondiera en vida al nombre de J.M.A.V., en unas moto taxi hasta un centro de salud, tal y como queda reflejado en las actas policiales, asimismo, los moradores intervinieron en contra de los hoy Imputados, logrando recuperar el bolso con el dinero en efectivo, extrayéndolo del interior del vehículo en el cual se transportaban los Imputados y realizándole la entrega del dinero a la ciudadana Y.S.O..

Arguye el Ministerio Público en su contestación al recurso interpuesto, que los hoy Imputados al ver frustradas sus intenciones de apoderarse del dinero objeto del trabajo de las hoy Víctimas, procedieron a simular un enfrentamiento y por cuanto no existía ningún elemento objetivo que sirviera para sus intenciones, optaron por buscar al ciudadano JON E.S.M., quien bajo amenazas de los hoy Imputados se vio en la necesidad de declarar hechos falsos, creados por los funcionarios Sub Comisario R.E.V., Sub Inspector N.E.R. y Detective R.J.R.P., para tratar de fundamentar su actuación, sin contar que en fecha 23/09/2010, el mencionado ciudadano cuando rinde declaración ante el Ministerio Público, indica el haber sido obligado bajo amenaza de los funcionarios actuantes, a declarar falsamente y aclarando que nunca presenció los hechos y que solo declaró por temor a su integridad física.

Refiere, que en fecha 31/10/2010 ese despacho introdujo solicitud de Orden de Aprehensión debidamente fundamentada, correspondiéndole conocer al Juzgado Segundo de Control, el cual acogiéndose al lapso de ley y previo estudio de la solicitud y sus respectivos anexos, acordó en fecha 01/11/2010, la respectiva Orden de Aprehensión contra los hoy Imputados. Así mismo en fecha 03/11/2010, ese despacho fiscal recibe procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, las actuaciones donde se reflejan la práctica de las correspondientes órdenes de aprehensión, con total respeto a las garantías y derechos constitucionales de los Imputados supra mencionados y en fecha 04/11/2010, estando dentro del lapso de ley, fueron presentados y puestos a disposición del Juzgado Segundo de Control, los hoy imputados Sub Comisario R.E.V., Sub Inspector N.E.R. y Detective R.J.R.P., para imputarles formalmente la comisión de los Delitos de: 1.- HOMICIDIO CALIFICADO (por ser cometido con Alevosía y en la ejecución del delito de Robo Agravado), cometido en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de J.M.A.V.; 2.- HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO (por ser cometido con Alevosía y en la ejecución del delito de Robo Agravado), cometido en perjuicio del ciudadano A.R.P.; 3.- USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En el aparte denominado como “CAPITULO II. FUNDAMENTOS DE DERECHO”,

relata que a su consideración, la decisión dictada por el Juzgado a quo es la correcta, toda vez que la defensa, en primer término no indicó fundamento de hecho alguno, que pueda exculpar y/o de manera alguna justificar las acciones realizadas por los Imputados, denunciando violación al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, fundamentando su aseveración en los artículos 125, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante no indicó los actos Judiciales y de investigación que pretende impugnar, realizando solo la reproducción en su escrito de apelación de una pequeña parte del acta de presentación de los Imputados, indicando que no fue justificada la decisión tomada por el Juzgado a quo, para posteriormente transcribir -veintitrés (23) folios- de la Sentencia N° 390 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19/08/2010, con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., obviando el mencionado Defensor privado en su escrito, que la parte invocada en la referida decisión es el Voto Salvado de la Dra. B.R.M.d.L., trascribiendo posteriormente el resto de la sentencia en la cual se reserva criterio la Magistrada supra mencionada.

Arguye el Ministerio Público que sin pretender convalidar dicho error pasa a responder al fondo de sus pretensiones, considerando pertinente realizar estudio de la sentencia (Avocamiento) invocada por la defensa y de la lectura de los fundamentos de la dispositiva, y a tal efecto afirma luego de citar textualmente lo alegado por la defensa privada en su escrito, que la Defensa invocó una decisión de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se indica inequívocamente que el Ministerio Público puede solicitar una Orden de Aprehensión contra los hoy Imputados sin que previamente se hubiera tenido que citar a los Imputados para imponerlos de actas, muy por el contrario, es en el caso en comento, el acto de presentación en que se debe y tiene que realizar la Imputación Formal, tal y como de hecho se realizó la misma, por supuesto ello puede realizarse solo y exclusivamente en casos de circunstancias de extrema necesidad y urgencia, las cuales tal y como se indicara a continuación fueron debidamente sustentadas por el Ministerio Público y Fundamentadas en el Acta de presentación por el Juzgado a quo.

En el aparte denominado como “SEGUNDO”, señala la vindicta pública que lo anteriormente expuesto, fue tratado de forma integral por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de garantizar una sana Administración de Justicia, cuando la referida Sala publicó sentencia en el expediente 08-0439, de fecha 30/10/2009, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual: establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal.

En el aparte denominado como “TERCERO” arguye el Ministerio Público que a fin de sustentar las circunstancias de extrema necesidad y urgencia, en su solicitud de Orden de Aprehensión invocó como fundamento la magnitud del daño causado, Violación de Derechos Humanos, la pena que podría llegarse a imponer en el caso y el peligro de obstaculización para averiguar la verdad, por cuanto existe sospecha grave que los ciudadanos Sub Comisario R.E.V., Sub Inspector N.E.R. y Detective R.J.R.P., hoy Imputados han destruido, modificado y falsificado elementos de convicción, así como el temor que en su condición de funcionarios de Cuerpos de Seguridad del Estado, influyan sobre testigos, víctimas y/o expertos, todo lo cual nos hace en primer término el asegurar que nos encontramos en presencia del Peligro de Fuga y de Obstaculización, previstos y sanción en los artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (circunstancias de extrema necesidad y urgencia).

Relata, que con respecto al peligro de obstaculización de la investigación y el riesgo que corren actualmente los testigos y víctimas en la presente causa, pudo demostrar al Juzgado a quo, que los hoy imputados en presencia de la toda la población que se encontraba en el sitio se negaron a prestar la debida asistencia a los heridos, siendo necesario que la población trasladara al ciudadano A.R.P. y a quien respondiera en vida al nombre de J.M.A.V. en unas moto taxi hasta un centro de salud, tal y como queda reflejado en las actas policiales, asimismo, los moradores intervinieron en contra de los hoy Imputados, logrando recuperar el bolso con el dinero en efectivo, extrayéndolo del interior del vehículo en el cual se transportaban los Imputados y realizándole la entrega del dinero a la ciudadana Y.S.O.; asimismo, los mismos al ver Frustradas sus intenciones de apoderarse del dinero objeto del trabajo de las hoy Víctimas, procedieron a simular un enfrentamiento y por cuanto no existía ningún elemento objetivo que sirviera para sus intenciones, optaron por buscar a un ciudadano a quien bajo sus amenazas, se vio en la necesidad de declarar hechos falsos, creados por dos de los imputados funcionarios; ello para tratar de fundamentar su actuación, sin contar que en fecha 23/09/2010, el mencionado ciudadano rindió declaración ante el Ministerio Público, e indica el haber sido obligado bajo amenaza de los funcionarios actuantes a decir hechos falsos y aclarando que nunca presenció los hechos y que declaró solo por temor a su integridad física, todo lo cual fue debidamente fundamentado por el Juzgado de Control en el Acta de Presentación de Imputados.

En el aparte denominado como “CUARTO” refiere el Ministerio Público, que tal y como lo establece la doctrina los delitos contra los Derechos Humanos, tienen como uno de sus vértices la participación de Funcionarios de Seguridad del Estado o personas amparadas bajo las fuerzas de Seguridad del Estado, en nuestro caso especifico, los Imputados actuaron en su condición de Funcionarios Policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Machiques, partiendo de este principio, se advierte con razones por demás fundadas, que estamos en presencia de Violaciones de los Derechos Humanos, citando para reforzar sus argumentos la Sentencia N° 3421 dictada en el expediente 03-1844 por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 09/11/2005.

En el aparte denominado como “QUINTO”, la vindicta pública afirma que los Imputados al actuar bajo su investidura de Funcionarios adscritos a Órganos de Seguridad del Estado, lo cual comporta en sí mismo una agravante genérica tal y como lo establece el artículo 77 ordinal 8° del Código Penal, que se trata de un delito contra los Derechos Humanos para finalmente argüir en su aparte denominado como “CAPITULO III. PETITORIO” que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Al respecto, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

En fecha 04 de Noviembre de 2010, la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) del Ministerio Público con Competencia Nacional en Materia de Protección de Derechos Fundamentales, presentó a los ciudadanos R.E.V., N.E.R. y R.R.P., por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual decretó en contra de los referidos ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251.2 y parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como fundamento de ello lo siguiente:

Este tribunal una vez escuchadas las exposiciones hechas por el Fiscal del Ministerio Público y (sic) la Defensa, y las victimas de autos, pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: Primero: Que de actas se desprende la comisión de un hecho punible que merecen sic) pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, como SON LOS DELITOS DE 1.- HOMICIDIO CALIFICADO (por ser cometido con alevosía y en la ejecución del delito de Robo Agravado), previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal) en contra de quien en vida respondiera al nombre de J.M.A.V., 2.- HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO (por ser cometido con alevosía y en la ejecución del delito de Robo Agravado) previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano A.R. (sic) PEÑATE, 3.- USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con los artículos 279 y 277 todos del Código Penal perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y 4.-SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Segundo: Surgen suficientes elementos, de convicción, para estimar que los hoy imputados son autores o partícipes en los delitos imputados, tales como: ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 15-09-2010, suscrita por los funcionarios Sub Comisario R.E.B., Sub Inspector N.E.R. y Detective R.J.R.P., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Machiques. ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 15-09-2010, suscrita por los funcionarios Detective M.R. y H.D. y el Agente A.C.. ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA (sic), de fecha 15-09-2010, suscrita por los funcionarios Detective M.R. y H.D. y el Agente A.C.. ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano JON E.S.M., titular de la cedula (sic) de identidad No.-V-7.931.986, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO (sic) LEGAL de fecha 15-09-2010 No.-9100-218-SDMCH-087, suscrita por el funcionario H.D., Expert6 en armas de Fuego y Balística. ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano ALVEIRO R.A.S., sin cedula de identidad. ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana F.M.M.C., titular de la cedula de identidad No.-V-7.691.903. ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana L.M.M.C., titular de la cedula de identidad No.-E-83.060.058. ACTA de Copia Certificada de fecha 17-09-2010 No.-040-2010-03-00733, suscrita por la Sub Inspectora del Trabajo de los municipio (sic) Machiques y R.d.P.. ACTA DE CONTROL DE CASOS de fecha 15-09-10 del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Machiques. ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano JON E.S.M., titular de la cedula de identidad No.-V-7.931.986. de fecha 23-09-10. ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano A.J.R., titular de la cedula de identidad No. V-3.817.721, de fecha 23-09-10. ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana Y.D.J.S.O., titular de la cedula de identidad No.-E-33.357.630 de fecha 24- 09-10. ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 27-09-10 suscrita por el Agente C.M., adscrito al área de investigación de Homicidios. PROTOCOLO DE AUTOPSIA No.-9700-168-5932 de fecha 28-09-2010, suscrito por la Dra. Mileida Bohorquez, del ciudadano quien en vida se llamo J.M.A. VITOLO. INFORME MEDICO LEGAL No.-9700-135-0460 de fecha 24-09-10 suscrita por la Dra. Lisbeida Rodríguez, practicado al ciudadano A.R.P.. ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana M.C.R., titular de la cedula de identidad No.-V-12.694.891. ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano M.M., titular de la cedula de identidad No.-V-4.592.411. TERCERO: Existe una presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad no solo por la pena que pudiera llegar a imponerse si no (sic) como también por la forma y las circunstancias en la cual ocurrieron los hechos, por la magnitud del daño causado, Así mismo vista la solicitud de la defensa privada en cuanto a la no existencia de los delitos precalificados por el ministerio Público, así como también a su criterio establece que no están llenos los extremos del los artículos 250 del código orgánico procesal penal y como consecuencia solicita la l.p.d.s.d., este tribunal DECLARA SIN LUGAR, los pedimentos realizados por la ciudadana, por cuanto de las actas de investigación se desprende un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido es autor del hecho punible imputado por el ministerio Público, y aunado a esto, al verificar la posible pena que pudiese llegar a enfrentar de ser considerado culpable en un eventual juicio oral y Público, del delito de mayor entidad como lo es el delito de homicidio calificado cuya pena en su limite máximo excede de diez años, para quien aquí decide emerge una razonable y fundada presunción del peligro de fuga y de obstaculización en el proceso, al (sic) tenor de lo establecido ene. (sic) Artículo (sic) 250, 251 y 252 del código orgánico procesal penal (sic), por consecuencia directa se DECLARA SIN LUGAR LA L.P.D.S.D., en cuanto a lo solicitado por la defensora publica (sic) DRA N.O.D.P., relacionada a la medida cautelar sustitutiva de libertad para sus defendidos, basándose en la no existencia de la presunción del peligro de fuga, en la no existencia de suficientes elementos de convicción, en el diferimiento que realiza de la orden de aprehensión, este tribunal DECLARA SIN LUGAR, la solicitud realizada por la referida defensora, por los argumentos de derecho explanados con anterioridad, en este mismo orden de ideas ataca la ciudadana defensora la credibilidad del testigo presencial ALVEIRO R.A.S., por poseer solo identificación colombiana; a tal respecto este tribunal deja asentado que existen una serie de elementos de convicción traídos por los ciudadanos fiscales del ministerio Público en la presente investigación los cuales ha tomado este tribunal para llegar a determinar que se encuentran llenos los extremos en (sic) el artículo lo 250 del código orgánico procesal penal (sic), por lo cual mal puede quién aquí decide en el conocimiento de ese referido testigo sin contar que esta no es la etapa procesal para determinar o impugnar la veracidad o la validez del mismo; de igual forma y vista la solicitud de la defensora privada a la cual se adhiera la defensa publica, relacionada al sitio de reclusión de sus defendidos alegando que existe en actas un oficio signado con el N° 14146, suscrito por el JEFE DE LA SUB DELEGACION DEL Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, comisario MSC. J.J.A.P., al respecto este juzgador considera tal solicitud sin lugar por cuanto al realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la representación fiscal se evidencia, la magnitud del daño causado, la obstaculización en la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso penal, que no solo queda evidenciado con la pena que podría imponerse al delito de mayor entidad como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, si no también con la declaración del ciudadano JON E.S.M., en la cual se evidencia amenazas a su integridad Física para (sic) contraprestación de falsear la verdad de los hechos, en este mismo orden de ideas existen una presunción razonable sustentada por el oficio 14146 anteriormente señalado, de que (sic), establecer este tribunal una medida privativa de libertad, y ordenar la ejecución de esta ante cualquier organismo policial pudiera quedar ilusoria la garantía de que los funcionarios se presenten o se encuentren durante el proceso, por lo cual habiendo (sic) en el centro de arrestos y detenciones preventivas el Marite (sic), un pabellón signado con la letra (A) en la cual se encuentran recluidos funcionarios policiales que han entrado en conflicto con el ordenamiento jurídico vigente, seria discriminatorio no aplicar las mismas condiciones al mismo tipo de funcionarios Público, por lo cual DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia decreta MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos Sub Comisario R.E.V. titular de la cedula de identidad No.-V-7.789.308, Sub Inspector N.E.R. titular de la cedula de identidad No. –V-7.828.211 y Detective R.J.R.P. titular de la cedula de identidad No.-V-14.416.165, todos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y ordena como sitio de reclusión el Centro De Arrestos y detenciones (sic) preventivas (sic) el Marine (sic) y con la finalidad de garantizarles el derecho a la vida no solo como funcionario policial, si no (sic) como ciudadano venezolano, se ordena su resguardo en el pabellón A del referido centro de arrestos el cual esta destinado para la reclusión de funcionarios policiales .ASÍ SE DECIDE. (Negrillas y subrayado de la cita).

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa Privada de los imputados de autos, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

Se verifica de la recurrida, que el Juzgado de Instancia consideró al decretar la medida de coerción personal que recae sobre los imputados R.E.V., N.E.R. y R.R.P., una serie de elementos de convicción como los ut supra referidos, observando esta Alzada que la Defensa ataca es la circunstancia que la orden de aprehensión librada en contra de los referidos ciudadanos fue librada sin fundamentación alguna y sin haberse realizado previamente el acto de imputación formal ante el Ministerio Público, todo lo cual vulneró -en su criterio- el derecho a ser oído y el derecho a la defensa y por ende la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Al respecto, convienen en indicar estos Juzgadores, con referencia al presente supuesto de impugnación, que la Sala Constitucional en Sentencia N° 0439 de fecha 30/10/2009 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, señaló lo referente a la imputación argumentando entre otras consideraciones lo siguiente: “esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe. (…) Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas: 1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona haya sido citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano. 2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye. Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo). (…) Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” para luego concluir en la parte dispositiva del referido fallo, específicamente en el aparte N° 3 lo siguiente: “DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECE CON CARÁCTER VINCULANTE QUE LA ATRIBUCIÓN DE UNO O VARIOS HECHOS PUNIBLES POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CONSTITUYE UN ACTO DE IMPUTACIÓN; E IGUALMENTE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO PUEDE SOLICITAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN CONTRA UNA PERSONA, SIN QUE PREVIAMENTE ÉSTA HAYA SIDO IMPUTADA POR DICHO ÓRGANO DE PERSECUCIÓN PENAL”, en consecuencia, lo enunciado por la defensa como violatorio a la tutela judicial efectiva y por ende al debido proceso, no se configura en el caso sub judice y por ende es inexistente. Así se declara.

Por otra parte, observa esta Alzada que en el presente caso concurren los supuestos de ley previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al peligro de fuga y peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y en tal sentido, señala esta Sala que ante la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente prevalecer la valoración de una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso en específico, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen la sujeción del imputado. Por ello, consideran estos Juzgadores que para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer un análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, la cuales deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En tal sentido, y en consonancia con lo alegado por el Juez de Instancia en la recurrida y el Representante Fiscal en la contestación al escrito recursivo; esta Sala afirma, que el supuesto de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia en el caso de autos, partiendo de la entidad de los delitos que les fueron atribuidos a los imputados de autos, como fueron, los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, los cuales prevén penas que al ser conmutadas cada una de ellas, la pena que resulta a imponer excedería de los diez (10) años de prisión; así como, su condición de funcionarios de seguridad del Estado, hace concebir la presunción de que exista peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que se configura la sospecha fundada de que éstos ciudadanos modifiquen, destruyan o falsifiquen elementos de convicción o que puedan influir sobre testigo, víctimas y/o expertos, y siendo que el hecho mismo de la presunta comisión de ilícitos penales por parte de funcionarios del Estado, se considera un daño grave que causan un perjuicio social, ya que atentan contra la sociedad y la credibilidad hacia el Estado y sus instituciones. Así las cosas, esta Alzada conviene en señalar que, los supuestos de peligro de fuga y peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el caso concreto, fueron ponderados por la Instancia de manera objetiva a través de criterios y juicios debidamente razonados, y fundamentados en la gravedad de los delitos imputados, circunstancias éstas, que lo conllevaron a decretar una medida de coerción personal en contra de los imputados R.E.V., N.E.R. y R.R.P.. Así se declara.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Alzada estima que lo procedente en derecho como bien lo hizo el Juzgado de Instancia era el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados R.E.V., N.E.R. y R.R.P., quienes fungían como Sub Comisario, Sub Inspector y Detective, respectivamente, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Machiques; en razón de la concurrencia de supuestos de ley establecidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose una situación lesiva por parte del Órgano jurisdiccional, que atentara los principios, derechos y garantías de orden constitucional. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, se verifica de autos, que se encuentran llenos los extremos de ley previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, no se evidencia de la decisión impugnada, lesión alguna a los principios, derechos y garantías de orden constitucional; por tanto, este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho P.G.G., en su carácter de defensor de los ciudadanos R.E.V., N.E.R. y R.R.P., contra la decisión N° 2702-10, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 04/11/2010, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, el siguiente pronunciamiento: decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE; cometidos en perjuicio del ciudadano J.M.A.V. y del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del derecho P.G.G., en su carácter de defensor de los ciudadanos R.E.V., N.E.R. y R.R.P., en contra la decisión N° 2702-10, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 04/11/2010; y, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente de Sala

Dra. G.M.Z. Dr. R.R.R.

Juez de Apelación Juez de Apelación (T)/Ponente

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se Público la anterior decisión y se registró bajo el Nº 414-10 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

RRR/ecp

VP02-R-2010-000985