Decisión nº 415 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 28 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, veintiocho (28) de Mayo de dos mil diez (2010)

Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2009-000219

SENTENCIA DEFINITIVA

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: G.B.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-3.889.100.

APODERADAS JUDICIALES: M.T.B.C., J.R.S.P., A.E. y F.L., abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 76.065, 39.055, 47.984 y 49.801; en su orden.

PARTE DEMANDADA: CERVECERÍA LA P.M.D.P.V., debidamente inscrita bajo la figura de Firma Personal en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de Febrero de 1974, bajo el Nº 26, Tomo 8B, actualmente denominada “RESTAURANTE LA P.M.”, debidamente modificado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 02 de Noviembre de 2004.

APODERADA JUDICIAL: NINOSKA SOLORZANO, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.510.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

SÍNTESIS

Se inició el presente juicio el veintitrés (23) de Julio de 2009, mediante libelo de demanda, interpuesto por el ciudadano, G.B.M., representado por la abogada M.T.B.C., contra la Firma Personal, CERVECERÍA LA P.M.D.P.V., siendo la misma admitida luego de su subsanación en fecha tres (03) de Agosto de 2009, notificándose a la demandada, en fecha seis (06) de Agosto del mismo año, iniciándose la preliminar en fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2009, y culminada la fase de sustanciación y mediación en fecha cuatro (04) de Febrero de 2010, luego de varias prolongaciones, por no haberse logrado la mediación e incorporándose las pruebas promovidas por las partes.

Una vez recibido el expediente por este Tribunal, se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia oral, pública y contradictoria; la cual tuvo lugar el once (11) de Mayo de 2010, prolongándose la misma en fecha catorce (14) de Mayo de 2010, difiriendo el dispositivo del fallo para el quinto (05) día hábil siguiente, es decir, para el día veintiuno (21) de Mayo del presente año. Levantándose las Actas correspondientes, conjuntamente con un registro audiovisual de las mismas, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral.

Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

THEMA DECIDEMDUM

ALEGATOS DE LA DEMANDANTE. (Síntesis).

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, así como en su subsanación señaló lo siguiente:

Que su representado comenzó a prestar servicios subordinados e ininterrumpidos para la firma personal “RESTAURANTE LA P.M.”, en fecha veintitrés (23) de Enero de 2006, desempeñándose con el cargo de Capitán de Mesoneros.

Que en fecha veintiuno (21) de Agosto de dos mil ocho (2008), el actor decidió renunciar a la prestación de sus servicios, mediante carta de renuncia, laborando un tiempo de servicio de dos (02) años, siete (07) meses y veintiocho (28) días.

Aduce que la actitud del patrono era la de minimizar los derechos laborales que le correspondían al actor, obligándolo a firmar recibos donde acordaban sueldos no ajustados con la realidad.

Que devengaba un salario mensual variable constituido por un salario fijo, el cual era el salario mínimo para la fecha, el diez por ciento (10%) del consumo y la propina, que son considerados como un retribución graciosa o gratificatoria que el cliente deja como recompensa adicional por la atención recibida por el mesonero, llamado porcentaje de servicio y del derecho a percibir la propina aduciendo que no es discutible el carácter salarial de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aduce que en virtud de la actitud reiterada del patrono de ocultar información, el actor junto a sus compañeros, procedieron a llevar en un cuaderno un registro de los ingresos que percibían cada uno de estos por concepto de diez por ciento (10%) del consumo y la propina, estableciendo entre ellos un mecanismo de distribución por dichos conceptos en función de un puntaje, correspondiéndole al actor la cantidad de cinco (5) puntos; siendo el mayor puntaje de todos por el desempeño del cargo de Capitán de Mesoneros.

Que el promedio mensual de los últimos doce (12) meses de salario fue de dos mil setecientos noventa y nueve Bolívares fuertes con ochenta y seis céntimos (Bs. F. 2.799,86).

Con respecto a los días Domingos laborados, días de descanso semanal, días Feriados nacionales, entre los cuales se encuentran: los veinticinco (25) de Diciembre, primero (1°) de Enero, primero (1°) de Mayo, diecinueve (19) de Abril, veinticuatro (24) de Junio, cinco (05) de Julio, veinticuatro (24) de Julio, Lunes y Martes de Carnaval, Jueves y Viernes Santos de los años: 2006, 2007 y 2008, los cuales aduce que no le fueron cancelados, incluyendo las horas extras y el bono nocturno.

Que tenía un horario de jornada mixta por lo que cumplía períodos de trabajo diurnos y nocturnos, laborando sin interrupción desde las cuatro de tarde (4:00 p.m) hasta las once de la noche (11:00 p.m), una semana y otra trabajaba en un horario diurno desde la diez de la mañana (10:00 a.m) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m), librando los días Miércoles, aduciendo que para poderlo librar debía trabajar el día Martes en un horario corrido de, diez de la mañana (10:00 a.m), hasta las once de la noche (11:00 p.m), por lo que los días Martes trabajaba una jornada mixta de trece (13) horas, sin que se le cancelara hora extra alguna.

Que para establecer el monto de lo adeudado, se realizaron los cálculos de todos los conceptos desde el inicio de la relación laboral y luego deduciendo lo cancelado como anticipo.

Que el salario recibido por el actor estaba conformado por una parte fija que era el salario mínimo, según Gaceta Oficial y una variable, determinado por el diez por ciento (10%), sobre el monto facturado por concepto de servicio a los clientes del restaurante y propina donde prestaba sus servicios, sumados diariamente y repartido en función de los puntos asignados entre todos los empleados.

Que el salario integral fue calculado de la forma prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, al salario base se le agregó las horas extras, días Feriados y Domingos, Bono Nocturno, cuota parte del bono vacacional y participación en los beneficios.

Así mismo, reclama el concepto de descanso semanal, de conformidad con los artículos 216 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el actor laboraba de Jueves a Martes, librando los días Miércoles de cada semana, en un horario comprendido de 10:00 a.m a 6:00 p.m una semana y de 4:00 p.m a 11:00 p.m, otra semana, percibiendo un salario variable conformado por una parte fija y otra variable, percibiendo en los días de descanso sólo la parte fija oficial, sin percibir por parte del patrono la parte correspondiente al porcentaje que le era entregado a cada uno de los mesoneros presentes y de acuerdo con la puntuación correspondiente a cada uno, por lo que reclama la diferencia por dicho concepto no cancelado en su totalidad.

Que en v.d.h. laborado por el actor ut supra señalado, de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador que preste servicios en días feriados como son los días domingos, su pago debe ser equivalente a salario y medio, diferencia de medio día aduciendo que nunca le fue cancelado, por lo que reclama el pago de la diferencia por el porcentaje del cincuenta por ciento (50%) no cancelado por los días domingos trabajados.

Con respecto a las horas extras nocturnas de conformidad con el horario de trabajo laborado por el actor se le adeuda dicho concepto de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 189 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y de los artículos 90 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, que el actor aduce que laboró un total de cinco (05) horas extras semanales, generando una diferencia adeudada.

Que como se ha expuesto dada la naturaleza de la labor en horario nocturno, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Sustantiva Laboral vigente le corresponde el incremento del treinta por ciento (30%) que origina el trabajo en dicho horario, por lo que reclama el concepto de bono nocturno.

Aduce el actor, que la empresa demandada no canceló la totalidad de las vacaciones y bono vacacional, de los cuales el actor no posee la información precisa ya que la empresa accionada le retenía los comprobantes de pago; sin embargo, lo que si puede precisar es que el patrono incurría en practicas como la reducción del salario base para el cálculo de vacaciones y bono vacacional, lo cual se traduce en la disminución de los días adicionales de disfrute y de bono vacacional, por lo que procede a reclamar la totalidad de los adeudado en los períodos: 2006, 2007 y 2008, con el derecho de que el patrono demuestre lo que efectivamente haya cancelado por dichos conceptos a los efectos de descontar del monto reclamado.

Asimismo, reclama la participación en los beneficios como Derecho contemplado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los años: 2006, 2007 y 2008, en base a dos (02) meses, el pago de dicha participación, con el derecho de que el patrono demuestre lo que efectivamente haya cancelado por el concepto reclamado a los efectos de descontar del monto reclamado.

Demandando los siguientes conceptos y montos, resumidos de la siguiente manera:

Conceptos demandados. Bs. F.

Antigüedad Art. 108 L.O.T. -------------------------------------------------- 19.937,42

Descanso Semanal Art. 216 y 218 L.O.T. ---------------------------------- 11.625,95

Domingos o Feriados trabajados Art. 154 L.O.T. ------------------------ 17.343,68

Horas extras (sic) nocturnas Arts. 189 y

195 L.O.T. y los Arts. 90 y 334 C.R.B.V. ------------------------------------ 17.772,35

Bono nocturno Art. 156 L.O.T. ----------------------------------------------- 24.140,43

Diferencia por Vacaciones y Bono Vacacional;

Arts. 219, 223 y 225 L.O.T. ------------ 7.439.81

Participación en los beneficios Art. 174 L.O.T. y 58 del Reg. L.O.T. 17.493,93

Total General demandado -------------------------------------------------- 114.753,57

Por último, señala que en virtud de todos los intentos para tratar de obtener el pago de sus prestaciones sociales ,sin haber logrado respuesta satisfactoria, es por lo que decidió demandar, como en efecto lo hace en la presente demanda, a la firma personal “CERVECERIA LA P.M. DE PUERTO VIEJO”, actualmente denominada “RESTAURANTE LA P.M.”, representada por el ciudadano en su carácter de representante legal, J.E.T.M..

ALEGATOS DE LA DEMANDADA. (Síntesis).

La parte demandada, firma personal, “CERVECERIA LA P.M. DE PUERTO VIEJO” actualmente denominada, “RESTAURANTE LA P.M.”, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Admitió como ciertos los siguientes hechos:

Que el actor comenzó a prestar sus servicios como Jefe de mesoneros para la empresa demandada en fecha veintitrés (23) de Enero de 2006.

Que el actor renunció en fecha veintiuno (21) de Agosto de 2008.

Que es cierto que la demandada le canceló al accionante las vacaciones y bono vacacional como lo reconoce en el libelo de la demanda.

Niega, rechaza y contradice lo siguiente:

De forma general la demanda intentada contra la firma personal demandada, en virtud de que aduce que los hechos narrados y el derecho invocado son falsos.

Y de forma especifica niega los siguientes alegatos:

Que la demandada minimice los derechos que le adeuda al actor, obligándole a firmar recibos donde se acordaba sueldos no acordes con la realidad, ya que aduce que siempre le cancelaba salarios superiores al mínimo legal, lo cual en todo momento fue aceptado por el trabajador.

Que el actor devengara un salario variable y que deba incluirse como parte de éste el salario fijo, el diez por ciento (10%) del consumo y la propina, ya que aduce que el establecimiento no cobra el diez por ciento (10%) en las facturas de consumo y la propina se la dan directamente al trabajador los usuarios, no teniendo inherencia el patrono en ésta conducta, negando y desconociendo el cuadro explicativo de este concepto.

Que la demandada oculte información según lo alegado, por lo que aduce que es falso que el actor conjuntamente con otros empleados llevaran en un cuaderno o un registro de los ingresos que percibían cada uno por concepto de diez por ciento (10%), en virtud de que no se generaba y la propina si manejaban tal cuaderno, era entre ellos, sin que tuviese ninguna participación el patrono, ni autorizó tal situación, ya que las propinas las cobraban directamente los trabajadores y que así se continua haciendo.

Que al actor le correspondiera la cantidad de cinco (05) puntos, alegados en el libelo de la demanda, así como que fuese un puntaje mayor en virtud del cargo desempeñado.

Que el salario mensual de los últimos doce (12) meses fuera por la cantidad de dos mil setecientos noventa y nueve Bolívares fuertes con ochenta y seis céntimos (Bs. F. 2.799,86), así mismo, desconoce el cuadro que se alega, aduciendo que su contenido es falso y los conceptos que se alegan de diez por ciento (10%) y propina m,as el salario fijo.

Que el actor devengara a parte de su salario, el diez por ciento (10%) y propina y además se deba usar como base para calcular sus prestaciones.

Que al trabajador no se le cancelaban los Domingos laborados, días de descanso semanal, días Feriados nacionales, horas extras (sic) y bonos nocturnos.

Que el actor tuviera una jornada de trabajo mixta, conformada por períodos de trabajo diurnos y nocturnos, sin cancelarle horas extras, ni bono nocturno durante todo el tiempo de prestación de servicio, negando que el actor laborara sin interrupción desde las 4:00 p.m hasta las 11:00 p.m una semana y la otra semana trabajara en un horario diurno desde las 10:00 a.m hasta las 6:00 p.m.

Que el actor para poder librar el Miércoles debiera trabajar el día Martes en un horario corrido de 10:00 a.m a 11:00 p.m, es decir, 13 horas en virtud de que aduce que es humanamente imposible dado el tipo de cargo, y sin cancelarle hora extra alguna.

Que al actor se le deba calcular el salario integral con base a horas extras, Feriados, Domingos, Bono Nocturno, cuota parte del bono vacacional y participación como se indica en cuadro explicativo del libelo de la demanda.

Que la demandada le adeude al actor, los siguientes conceptos y cantidades:

Bs. F. 19.937,42, por concepto de antigüedad, no cancelada.

Bs. F. 11.625,95, por concepto de descanso semanal, no cancelado oportunamente.

Bs. F. 17.343,68, por concepto de recargo de Domingos y Feriados laborados del 50%.

Bs. F. 17.772,35, por concepto de horas extras nocturnas, por haber laborado 5 horas extras semanales.

Bs. F. 24.140,43, por concepto de Bono nocturno laborado.

Bs. F. 7.439,81, por concepto de vacaciones y bono vacacional, por cuanto el actor reconoció del libelo que se le cancelaron dichos conceptos.

Bs. F. 17.483,93, por concepto de participación en los beneficios de la empresa, a razón de 2 meses, en virtud de que fueron canceladas.

El total de la demanda, de Bs. F. 114.753,57; por concepto de prestaciones sociales, como se estimó la demanda, aduciendo que se considera exagerada, falsa e incongruente.

Así mismo, el cuadro relativo a dichos conceptos en el libelo de la demanda.

Que la demandada haya tenido la intención manifiesta y fraudulenta frente al actor, ni que hayan querido distraerlo o confundirlo para evadir su responsabilidad ya que ante todos los organismos públicos y privados que actúan, están claras las responsabilidades del arrendatario y nunca se ha ocultado ésta condición ni a los trabajadores ni a ningún ente.

Por último, aduce que mal puede hacerse la deducción que pretende la actora de deducir lo cancelado como un anticipo, ya que los conceptos demandados deben estar perfectamente definidos, a menos que resulten de una experticia complementaria del fallo, ya que no se podrían aplicar intereses moratorios y otras sanciones de Ley a lo que se ha cancelado debida y oportunamente.

CONTROVERSIA

Vistos los hechos libelados , así como las defensas expuestas por el fondo de comercio demandado tanto en su contestación al fondo de la demanda como en el devenir de la audiencia oral y pública; observa este Tribunal que en el presente asunto quedaron como admitidos los siguientes hechos: La relación de trabajo; la prestación del servicio; la fecha de ingreso el veintitrés (23) de Enero de 2006; el cargo desempeñado por el actor como Capitán de Mesonero; la naturaleza de la terminación de la relación de trabajo, que fue por renuncia, el veintiuno (21) de Agosto de 2008; el concepto de propina, que le fueron cancelados al accionante los conceptos por vacaciones y bono vacacional generados durante la relación de trabajo, sin embargo en virtud de la controversia con respecto al salario el actor admite que se le debe una diferencia con respecto a lo cancelado. En tal sentido, la controversia queda delimitada en torno a determinar, primeramente, los elementos que conforman el salario devengado por el actor; la modalidad del salario devengado por el actor, es decir, si es variable o no; el concepto por diez por ciento (10%); la relación de las propinas transcritas en un libro directamente por los mesoneros; el puntaje asignado a el actor para determinar el pago de la propina; así como la procedencia de lo reclamado por los siguientes conceptos: diferencia en el pago de los Domingos laborados, día de descanso Semanal, días Feriados nacionales, horas extraordinarias nocturnas y bono nocturno; el tipo de jornada de trabajo; el horario de trabajo; así como la procedencia o improcedencia de los montos y conceptos demandados relativos, a la antigüedad, días adicionales, diferencia de las vacaciones y bono vacacional y la participación en los beneficios a razón de 2 meses. Así se establece.

Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda.

Para ello, considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria, y en este sentido, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

En plena conexión con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135, eiusdem:

“Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

Visto lo anterior, se procede a la determinación de la carga de la prueba, ello teniendo en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante Sentencia 419 de fecha once (11) de Mayo del año dos mil cuatro (2004), en la cual señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral:

…omissis…

…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

En este orden de ideas, corresponde determinar a cual parte le corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, el demandado tiene la obligación de expresar cuales hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, lo cual, en caso de omitirse tiene como consecuencia para el accionado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos probatorios del proceso.

Sin embargo, en criterio de la Sala de Casación Social no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de reconocerse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente, y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47 de fecha 15 de Marzo de 2000, ampliada en la sentencia Nº. 445 del 7 de Noviembre de 2000 y confirmada en sentencias Nº. 35 del 5 de Febrero de 2002; Nº. 444 del 10 de Julio de 2003; 758 del 1º de Diciembre de 2003 y la Nº. 235 de 16 de Marzo de 2004).

Fijados como han sido los límites de la controversia, corresponde de seguidas a este Tribunal determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, y en este sentido, se tiene: recae en la parte demandada la carga de demostrar los hechos controvertidos, esto es, el horario de trabajo; el tipo de jornada y el pago liberatorio de los montos y conceptos demandados relativos a la antigüedad, días adicionales y diferencia de las vacaciones y bono vacacional; así como el pago liberatorio de aquellos conceptos que el actor demuestre su procedencia en virtud de recaer sobre el la carga probatoria. Así se establece.

Por otra parte, corresponde a la parte actora la carga de demostrar los Domingos trabajados, los días de descanso semanal y días feriados laborados, las horas extraordinarias trabajadas, así como la cantidad de días pagados por el concepto de participación de beneficios; De igual forma, el cobro del diez por ciento (10%) sobre las cuentas de consumo facturado a los clientes, y finalmente el puntaje asignado para el pago de la propina. Así se decide.

Análisis y valoración de los medios de pruebas ofrecidos por las partes, a objeto de establecer si los hechos controvertidos quedaron demostrados.

PARTE DEMANDANTE:

1. En el Capítulo I, promovió las siguientes Documentales:

1.1. Ratifica el contenido de todos los documentales promovidos con el libelo de la demanda, los mismos son los siguientes:

Marcado con la letra “B”, copia simple de “Documento constitutivo de la empresa (sic) demandada”, cursante del folio veintinueve (29) al treinta y uno (31) y sus vueltos insertos en la primera (1era) pieza del expediente y por cuanto no fue impugnada por la parte contraria durante la audiencia oral y pública, este Tribunal le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por constituir copia de un documento público, evidenciándose que pertenece a la Firma Personal denominada “CERVECERIA LA P.M. DE PUERTO VIEJO” debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de Febrero de 1974, bajo el Nº 26, Tomo 8B, representada por el ciudadano J.E.T., teniendo por actividad la venta de cerveza, vino, refrescos, licores por copas y servicio de Restaurant, no obstante la misma se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia. Así se decide.

Marcado con la letra “C”, “Contrato de Trabajo”, cursante al folio treinta y dos (32) y su vuelto insertos a la primera (1era) pieza del expediente y por cuanto fue aceptado por ambas partes, este Tribunal lo aprecia y le merece eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de dicho documento, que para el momento de su firma, los representantes (arrendatarios) de la firma personal, eran los ciudadanos R.D.S.L. y A.D.S.L., quienes conjuntamente con el accionante de la presente causa suscribieron Contrato de Trabajo a tiempo “determinado” en fecha veintitrés (23) de Enero de 2006; el cual establece en sus cláusulas, algunos parámetros importantes de destacar: el cargo desempeñado por el contratado era en calidad de Capitán de Mesonero, desempeñando las funciones inherentes al cargo, el horario de trabajo era de Lunes a Domingo, con un día libre, y como salario básico convinieron en la suma de (Bs. F. 13,50), diarios, en el cual se incluía el salario básico, propinas y 10 % sobre consumo, que se cancelaría forma quincenal, . Así se establece.

Marcado con la letra “D”, “Carta de Renuncia”, cursante del folio treinta y cuatro (34) al treinta y ocho (38), insertos a la primera (1era) pieza del expediente y por cuanto no fue impugnado, este Tribunal lo aprecia y le merece eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que accionante de la presente causa renunció a su cargo en el fondo de comercio demandado, por motivos personales, en la fecha 21 de Agosto de 2008, no obstante la misma se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia. Así se decide.

Marcado con la letra “E”, “Documento de venta registrado por ante el Registro II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 03 de Diciembre de 1999, quedando inserto bajo el Nº 29, Tomo 6-C- Sgdo.”, cursante al folio treinta y tres (33), insertos a la primera (1era) pieza del expediente, y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria, este Tribunal le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por constituir copia de un documento público, evidenciándose que el propietario del Fondo de Comercio “CERVECERIA LA P.M. DE PUERTO VIEJO” ciudadano J.E.T.C., dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano J.E.T.M., traspasando al comprador todos los derechos de propiedad y posesión sobre lo mismo, quedando en consecuencia el comprador como único dueño del activo y también del pasivo que pudiera existir, debidamente registrado ante el registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 17 de Julio de 1998, no obstante la misma se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia. Así se decide.

1.2. Marcados con los números del “1” al “15”, “Recibos de pago de salario fijo”, cursante del folio ciento sesenta y uno (161) al ciento setenta y cinco (175), insertos a la primera (1era) pieza del expediente y por cuanto no fueron impugnados, este Tribunal los aprecia y le merecen eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que son emanados de la firma personal “RESTAURANT LA P.M.”, a nombre del demandante, el cargo desempeñado como Capitán de Mesoneros, la fecha de ingreso el 23 de Enero de 2006, que los recibos pertenecen a los meses Noviembre del año 2007, y de Enero a Abril del año 2008, devengando un salario mensual de seiscientos catorce bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs. F. 614,79), y de los meses de Mayo a Julio de 2008, devengando un salario mensual de setecientos noventa y nueve bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (Bs. F. 799,24), evidenciándose también, descuentos por conceptos legales, así como el pago correspondiente a los días Feriados trabajados dentro de dicho período. Así se establece.

1.3. “Cuaderno de Registro mensual de los ingresos obtenidos por concepto de diez por ciento (10%) y propina”, cursante del folio dos (02) al ciento treinta y siete (137), de la segunda (2da) pieza del expediente; no obstante que fue desconocido por la parte accionada, este Tribunal lo aprecia y le merece eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo que se evidencia del contrato de trabajo celebrados entre las partes y la testimonial del ciudadano J.R., medios probatorios con los cuales se demuestra a juicio de quien aquí decide, la existencia de dicho Libro, el motivo por el cual se llevaba dicho libro por parte del personal de la parte demandada y lo percibido mensualmente en el Restaurant por concepto de propinas recibidas y diez por ciento (10%) sobre la cuenta de consumo de los clientes; observándose de igual manera, los siguientes elementos:

Que el libro de control era llevado en su totalidad de forma manuscrita; el nombre del actor de la presente causa, en los primeros espacios de la relación de los integrantes del libro de control por los conceptos de porcentaje del diez por ciento (10%) y propina; la cantidad de puntos asignados al actor -eran de cinco (05) puntos- durante toda la relación del libro; que no se especifican los cargos desempeñados por cada uno de los beneficiarios de los referidos conceptos, sin embargo, se puede observar que el actor tenía asignada una cantidad de puntos, igual a dos ciudadanos más, la cual era superior al resto; el libro se inició en fecha primero (1°) de Enero de 2007 y culminó el 29 de Noviembre de 2008; el registro era realizado de forma semanal; se observa que inserto al libro a los folios treinta y dos (32), ciento dieciocho (118) y ciento veintiuno (121), se encuentran facturas números 14559 del 12 de Octubre de 2007, 00752 del 19 de Octubre de 2008 y 01025 de fecha 25 de Octubre de 2008, respectivamente, emanadas de la empresa demandada en las cuales, de la primera factura, se evidencia el cobro del porcentaje del diez por ciento (10%) por el servicio prestado y de las dos (02) facturas restantes a pesar de estar descrito el rubro del 10 %, el mismo no fue cobrado por cuanto eran por el cobro de “productos para llevar”; así mismo, se observa que el libro a partir del mes de Julio de 2008, cambió en su forma de registro, por cuanto no era llenado en su totalidad sino totalizado los montos de acuerdo a los puntos; finalmente se observa que el nombre del actor se reflejó hasta la semana del 11 al 17 de Agosto de 2008. Así se establece.

Se deja constancia de que a los efectos desvirtuar el contenido y veracidad del libro de registro, la apoderada judicial de la parte demandada a modo ilustrativo aportó dos (02) copias simples de facturas, aduciendo que de las mismas se puede observar que no fue cobrado el diez por ciento (10%) en virtud de la tragedia acaecida en el estado Vargas, cursantes al folio seis (06) y siete (07) de la tercera (3era) pieza, las cuales este Tribunal desecha por ser consignadas de forma extemporáneas en la celebración de la audiencia de Juicio, destacando que las mismas cursan en originales insertas en el libro de control y ut supra valoradas por este tribunal. Así se decide.

2. En el Capítulo tercero, promovió la prueba TESTIMONIAL:

De los ciudadanos J.M.R. y R.A.Z.; extranjero el primero y venezolano el segundo, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad números E- 81.692.493 y V-3.366.982, respectivamente, se deja expresa constancia de la inasistencia del ciudadano R.A.Z. y expresa constancia de la comparecencia del ciudadano J.M.R., el cual declaró lo siguiente con respecto a la ratificación del libro de propinas y porcentaje de servicio (10%):

Con relación al Libro:

El ciudadano antes indicado, manifestó al Tribunal que el se desempeñaba dentro de la empresa como cocinero.

Manifestó que su salario dentro de la empresa estaba constituido por un salario fijo y un puntaje por propinas, correspondiéndole a él, 1 punto, por la cocina, que los capitanes de la empresa llevan y llenaban un libro de porcentajes y puntos y este es uno de ellos. El porcentaje era calculado diariamente, mediante la entrega al capitán de la venta total del día y esta las unía con las propinas, para sacare el porcentaje que le correspondía, el monto de la venta total era dado por el cajero con conocimiento del dueño de la empresa porque este es el que autoriza.

La propina se colocaba en un pote y esto luego se une con el porcentaje que se nos paga todos los Lunes.

Asimismo, manifestó que él no tenía ningún interés en el presente caso y que la relación que mantiene con el actor es solamente era de compañeros de trabajo

.

Con relación a los hechos controvertidos del proceso:

Manifestó que su horario de trabajo dentro de la empresa, son dos turnos, una semana de día, de 8:00a.m. A 4:00p.m, y una semana de noche, de 4:00 p.m. al cierre, sábado y domingo de 2:00 p.m. al cierre, el cierre dependía de la hora que cerrara la empresa, podía ser a las 12 o a la 1 de la mañana. Regularmente debía cerrar a las 11: 00 p.m, su horario era el mismo que el del ciudadano G.M.. Asimismo manifestó que el ciudadano Guido también, devenga el mismo salario que él porque ellos mismo se encargaban y controlaba del Libro, de igual manera, manifestó que él libraba los días Miércoles y que para ello debían trabajar las 24 horas el día anterior, y el señor, Guido también libraba ese día y a veces lo cambiaba con otro empleado, la empresa por el tiempo extra trabajado no cancela algún recargo. Para el pago de la vacaciones nos cancela 32 días con base al salario que yo ganó no incluyen el porcentaje.

Ahora bien, la anterior deposición este juzgador la aprecia y le asigna pleno valor probatorio, sólo en lo que se refiere a los hechos controvertidos, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se aprecia de su declaración, que fue coherente en sus dichos, que mostró imparcialidad en sus respuestas y no entró en contradicciones; y por ello, se constata que el Restaurant si cobraba el concepto del diez por ciento(10%) sobre el consumo y las propinas recibidas se repartía entre el personal de acuerdo con los puntos asignados a cada uno; de igual forma demuestra que el Libro de propinas y porcentaje de servicio (10%): si existió y era llevado regularmente por el personal del Restaurant, en este caso por los Capitanes y en el se asentaba lo correspondiente a los percibido (monto) diariamente por concepto de diez por ciento (10%) sobre el consumo de los clientes y el monto de las propinas recibidas, así como los puntos que cada persona tenía asignado. De otra parte, también queda demostrado, el horario que laboraban, el tipo de jornada que tenía el actor y demás personal, el día Libre que le tocaba al actor y que se laboraban horas extras nocturnas, dado en primer lugar, por el horario de trabajo alegado y probado y el tipo de actividad comercial que se desarrolla el Fondo de Comercio demandado. Y finalmente, que al personal se le pagaban 32 días de vacaciones a salario normal sin incluir los conceptos de diez por ciento (10%) y propina. Así se establece.

3. En el Capítulo quinto del escrito promovió la EXHIBICIÓN.

   3.1.- De los recibos de pago correspondientes al salario, desde el 23 de Enero de 2006 hasta el 21 de Agosto de 2008, por cuanto fueron consignados por la empresa demandada en la oportunidad de promoción de pruebas, cursantes del folio ciento siete (107) al cinto cincuenta y uno (151), este Tribunal los aprecia y le merecen eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en el artículo 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la representación de la parte actora observó que solicitaba se desestimaran los recibos que tiene tachaduras posteriores a la suscripción y que no se tuvieran como cierto su contenido en función de que en ellos sólo aparece reflejado el monto correspondiente al salario básico y algunos días Feriados, no estando señalados los días Domingos, ya que la jornada de trabajo era de Lunes a D.l. los días Miércoles, por lo QUE se puede inferir que trabajaban todos los días Domingos, no evidenciándose de los conceptos cancelados en dicho recibos, los conceptos que comprenden el salario variable alegado en el libelo de la demanda, esto es, lo correspondiente al diez por ciento (10%) y las propinas, que es uno de los hechos controvertidos en la presente causa; por lo pide que el contenido de los mismos no se tenga como cierto en función de que priva de la realidad que tenía la empresa la cual era distinta, insistiendo la parte demandante en su valor. De dichas documentales este Tribunal observa lo siguiente:

   Que los mismos fueron emanados de la firma personal “RESTAURANT LA P.M.”, a nombre del demandante, el cargo desempeñado como Capitán de Mesoneros, la fecha de ingreso el 23 de Enero de 2006, que los recibos pertenecen a los meses Noviembre del año 2007, de Enero a Abril del año 2008, devengando un salario mensual de seiscientos catorce Bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs. F. 614,79, y de los meses de Mayo a Julio de 2008, devengando un salario mensual de setecientos noventa y nueve Bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (Bs. F. 799,24), evidenciándose descuentos por conceptos legales correspondientes, así como el pago correspondiente a los días Feriados trabajados que allí se indican y dentro de dicho período. Así se establece.

   3.2.- La información escrita que debe dar el patrono a los trabajadores de conformidad con el Parágrafo Quinto del artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo desde el 23 de Enero de 2006 hasta el 21 de Agosto de 2008.

   A tal efecto, indicó la parte demandada que dicha información se encuadra debidamente descrita de los recibos de pago consignados en autos cursante del folio ciento siete (107) al ciento cincuenta y uno (151), los cuales ya fueron valorados supra en la prueba exhibición anterior, observando la parte demandante que realmente la prueba solicitada a pesar de aparentemente ser del mismo contenido, no es la misma en virtud de que la información suministraba al trabajador no era completa haciendo valer los mismos argumentos del particular anterior. No obstante, lo expresado por la parte accionada, considera este juzgador que tal afirmación no constituye formalmente una Exhibición en los términos señalados por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero aún así, no deviene la consecuencia jurídica señalada en la ley para dicho medio de prueba, toda vez que el actor al momento de promover el medio probatorio no indicó que hechos o elementos deberían tenerse como ciertos en caso de que la accionada no exhibiera lo solicitado, vale decir, ¿cuál ? o ¿Cuáles? asignaciones salariales o deducciones y su monto deberían tenerse como ciertas ante una eventual falta de exhibición por parte de la accionada. Así se establece.

   3.3.- Del libro de Vacaciones durante los períodos comprendidos entre los años: 2006 al 2008, ambos inclusive y por cuanto fue Exhibido por la representante judicial de la empresa demandada, este Tribunal lo aprecia y le merece eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose lo siguiente:

   Se agregó a los autos copias fotostáticas del contenido de dicho libro insertas del folio sesenta y cinco (65), acta de visita de Inspección Especial en la cual realizó la entrega de los libros tanto de Vacaciones como de días Feriados, del folio sesenta y seis (66) al sesenta y nueve (69), contenido del Libro de Vacaciones del cual en el renglón Nº 15, se observa el nombre del demandante, del período, desde el 25 de Febrero de 2008 hasta el 15 de Abril de 2008, por días pagados, un total de cuarenta (40) días de vacaciones, evidenciándose que es el único período que aparece en dicho libro que se le canceló al actor, observando y reconociendo la parte demandada que ese período era el vencido 2007-2008 y que en virtud de la renuncia del actor, aun se le adeuda la fracción correspondiente el período 2008-2009, y la parte demandante hizo mención de que no se observa el período 2006-2007, el cual no se exhibió y de igual forma se insistió en el pago de las diferencias por no haber sido canceladas con el equivalente a un salario variable, sino a un salario fijo. Así se establece.

   3.4.- Del Libro de Horas Extraordinarias, llevado durante los períodos comprendidos entre los años: 2006 al 2008, ambos inclusive, y por cuanto fueron Exhibidos por la representante de la empresa demandada, este Tribunal los aprecia y le merece eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en los artículos: 10, 82 y 117; de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose lo siguiente:

   Se agregó a los autos copias fotostáticas del contenido de dicho libro insertas del folio sesenta y uno (61) al sesenta y cuatro (64), de la tercera pieza del expediente; y del cual se observa que no hay registro ningún asiento de Horas Extraordinarias por ningún trabajador de la firma personal. Al respecto, observa este juzgador que ha quedado evidenciados de autos que la actividad comercial de la parte demandada está referida a prestar el servicio de Restaurant y Cervecería, y que dicha actividad la realiza desde las once de la mañana (1:00 a.m.) hasta la media noche aproximadamente, y que el personal que allí labora lo hace en dos turnos, por lo que necesariamente se debe concluir que en algún momento alguno o varios de ellos debieron laborar horas extras, y tal hecho no se encuentra registrado en dicho libro; lo que le obliga a concluir a este sentenciador, que tal situación constituye una presunción de que la demandada no cumple a cabalidad con sus obligaciones legales para con sus trabajadores. Así se establece.

   3.5.- De la declaraciones trimestrales de Empleo durante los períodos comprendidos entre los años 2006 al 2008, ambos inclusive y por cuanto fueron exhibidos por la representante de la empresa demandada, este Tribunal los aprecia y le merece eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en los artículos 10, 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose lo siguiente:

   Se agregó a los autos copias fotostáticas de las declaraciones, insertas del folio veintitrés (23) al sesenta (60), de la tercera pieza, en nueve (09) juegos, para un total de 38 folios útiles, de las cuales se observa que a las declaraciones trimestrales de empleo, horas trabajadas y salarios pagados en el Registro Nacional de empresas y establecimientos; la parte demandada admitió que dichas declaraciones fueron presentadas de forma extemporáneas, no cumpliendo oportunamente con su obligación y la parte demandante observó, que los hechos que pretendían probar con la exhibición era el pago de las horas semanales no lográndose tal fin, sin embargo, se evidencia de la última relación el pago de cuarenta (40) horas semanales, presentada del Trimestre Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2007, presentada ante la Unidad de Registro de Empresas y Establecimientos del estado Miranda y Vargas, Fuera del lapso en el mes de Mayo de 2008; más no aportan ningún otro elemento a juicio de este juzgador, que sea relevante y contribuya a la resolución de la controversia. Así se establece.

   3.6.- De la declaración anual del pago de utilidades durante los períodos comprendidos entre los años, 2006 al 2008, ambos inclusive. Pues bien, por cuanto no fueron Exhibidos, este Tribunal expresa en el presente caso, y de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo pronunciado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, en Sentencia Nº 0693 de fecha 07 de abril de 2006, caso: Transporte Vigal, C.A., lo cual es del tenor siguiente:

   ‘En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.’ (…).

   En ese orden de ideas, visto que el parte promovente no presentó copia de los referidos documentos y en su defecto no indicó en su escrito de promoción de prueba los datos acerca del contenido de los originales de los documentos que pretendió incorporar a los autos, en criterio de este Tribunal es improcedente aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma ut supra citada. Así se decide.

   3.7.- De los recibos de pago de utilidades o participación en los beneficios durante los períodos comprendidos entre los años 2006 al 2008, ambos inclusive. Visto que fueron consignados por la empresa demandada en la oportunidad de promoción de pruebas, y rielan del folio ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento cincuenta y cinco (155), de la primera pieza; este Tribunal los aprecia y le merecen eficacia probatoria en conformidad con lo previsto los artículos, 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidenciándose que le fue cancelado en el año 2006, la fracción de 27,50 días, por un salario diario equivalente a veinte Bolívares fuertes (Bs. F. 20,00), arrojando la cantidad total por utilidades de quinientos cincuenta Bolívares fuertes (Bs. F. 550,00), y por el año 2007, la cantidad de 30 días, por un salario diario equivalente a treinta Bolívares fuertes (Bs. F. 30,00), arrojando la cantidad total por utilidades de novecientos Bolívares fuertes (Bs. F. 900,00). Así se establece.

   3.8.- De los recibos de pago de Vacaciones durante los períodos comprendidos entre los años 2006 al 2008, ambos inclusive; por cuanto fueron consignados por la empresa demandada en la oportunidad de promoción de pruebas, y rielan del folio ciento cincuenta y dos (152) al ciento cincuenta y tres (153), de la primera pieza; este Tribunal los aprecia y le merecen eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en el artículo 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que le fue cancelado el periodo 2006-2007, disfrutado desde el 20 de Marzo de 2007, reintegrándose el 10 de Abril de 2007, por la fracción de 32 días pagados por el concepto de vacaciones y de 7 días pagados por el concepto de bono vacacional, con un salario diario equivalente a veinte Bolívares fuertes (Bs. F. 20,00), arrojando la cantidad total por vacaciones y bono vacacional de setecientos ochenta Bolívares fuertes (Bs. F. 780,00),el y periodo 2007-2008, la cantidad de 32 días, con un salario diario equivalente a treinta Bolívares fuertes (Bs. F. 30,00), arrojando la cantidad total por vacaciones de mil doscientos Bolívares fuertes (Bs. F. 1.200,00). Así se establece.

   3.9.- Del cartel del horario del Trabajo. Por cuanto no fue exhibidos, este Tribunal aplica en el presente caso la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por cuanto fue suficientemente reiterado por el actor el horario laborado, y que es una presunción grave de que el patrono es el que posee dicho elemento y por cuanto no lo presentó, en criterio de este juzgador debe tenerse como cierto el horario alegado por la parte accionante en su libelo. Así se decide.

   3.10.- De las solicitudes de autorización de Trabajo de Horas Extraordinarias durante los períodos comprendidos entre los años, 2006 al 2008, ambos inclusive. Al respecto, señaló la parte demandada que actualmente la Inspectoría del Trabajo no esta aceptando dichas solicitudes y ordena que sea llevado el libro de horas extras ya exhibido y el cual hace valer en toda y cada una de sus partes. En tal sentido, este sentenciador ante la manifestación de la representación judicial de la accionada, reitera lo expresado al momento de valorar ut supra, la exhibición del Libro de oras Extras. Así se establece.

   Se deja constancia de que la representación de la parte demandada consignó la copia del libro de días feriados a fines ilustrativos, los cuales se insertaron del folio ocho (08) al veintidos (22), los cuales por ser consignados de forma extemporánea no se apreciará, desechando su valor probatorio. Así se decide.

   En la audiencia oral y pública, se ordenó la evacuación de la Prueba de Exhibición por parte del Fondo de Comercio “Bar Restaurant La Perla Marina”; en tal sentido, se le ordenó Exhibir los siguientes documentos: 1. Las declaraciones Definitivas de Ingresos Brutos ante la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas, correspondientes a los años: 2006, 2007 y 2008; respectivamente. Así como también, las Declaraciones Definitivas del Impuesto Sobre la Renta, para los años: 2006, 2007 y 2008, respectivamente. 2.- Las facturas Fiscales emitidas por el Fondo de Comercio, a los clientes, durante los períodos: Enero a Diciembre de 2007, y de Enero hasta Agosto de 2008; respectivamente. 3. Las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondientes a los años: 2006, 2007 y 2008.

   En la prolongación de la audiencia de Juicio para la evacuación de la Prueba de Exhibición solicitada, la accionada procedió a exhibir, de la siguiente manera:

   1).- Las Declaraciones Definitivas de Ingresos Brutos ante la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas, correspondientes a los años: 2006, 2007 y 2008 y por cuanto no fueron exhibidas por la representación judicial de la empresa demandada, toda vez que se limitó a exhibir y presentar las declaraciones estimadas de Ingresos Brutos y no las definitivas, aún más no se aprecia en ellas sello húmedo de la entrega de dichas declaraciones ante la Alcaldía del Municipio Vargas, en consecuencia las mismas se desechan por no ser las solicitadas para su exhibición y no aportar nada que permita determinar los ingresos brutos mensuales para así obtener el diez por ciento (10%) que le correspondería al personal. Así se establece.

   2).- Las Declaraciones Definitivas del Impuesto Sobre la Renta, para los años: 2006, 2007 y 2008; por cuanto fueron Exhibidos por la representante de la empresa demandada, este Tribunal los aprecia y le merece eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que las declaraciones presentadas de los años 2006, 2007 y 2008; fueron las declaraciones definitivas, cumpliendo con su obligación como contribuyente, no obstante, al no exhibir las declaraciones definitivas de ingresos mensuales correspondientes y señaladas en el punto anterior, resulta imposible cotejar si los montos expresados en la declaración definitiva del Impuesto Sobre la Renta coinciden plenamente con las que debió presentar ante la Alcaldía del Municipio Vargas, por tanto, con ellas tampoco se puede determinar cual fueron los ingresos brutos mensuales obtenidos por el Fondo de Comercio; siendo ello así, las mismas se desechan por no aportar nada a la solución de la controversia. Así se decide.

   3).- Las facturas Fiscales emitidas por el Fondo de Comercio, a los clientes, durante los períodos: Enero a Diciembre de 2007, y de Enero hasta Agosto de 2008. Las miasmas no fueron exhibidas por la empresa demandada, en los términos que se le solicitó, evidenciándose que no fueron presentadas las facturas Fiscales sino los reportes Fiscales diarios, aduciendo la representante de la empresa que se presentaban dichos reportes de los años 2006, 2007 y 2008, no poseyendo las facturas originales en virtud de que la maquina emite una sola factura que es con la que se queda el cliente y que lo único que posee la empresa es el Reporte Diario Fiscal, al que esta obligada la empresa a tener en materia Tributaria; así mismo, en tal sentido, cabe señalar que la representación judicial del actor indicó que en materia Tributaria el contribuyente está obligado a conservar la copia de la factura Fiscal, sin embargo, posteriormente cuando entra en vigencia la resolución de Máquinas Fiscales, es en donde se establece que los contribuyentes que emitan mas de cinco mil facturas podrán prescindir de tener la copia ya que la maquina guarda un registro el cual da la posibilidad de imprimir la que se requiera, debiendo entonces tenerse la prueba como no presentada, ya que era el único medio para probar el cobro del 10%. Pues ante tal afirmación, este sentenciador concluye, en primer lugar, que no fue lo que se solicitó; y en segundo lugar que surge una vez más la presunción de que la accionada realizó todo lo posible para no suministrar ninguna información que permitiera determinar lo correspondiente a sus ingresos y que conllevara a la determinación del diez por ciento sobre el consumo; siendo forzoso para este sentenciador desechar las mismas por no aportar nada a la solución de la controversia; no obstante las consideraciones que se expresarán en la motiva de la presente decisión. Así se decide.

   4).- Las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondientes a los años: 2006, 2007 y 2008, y por cuanto fueron exhibidos por la representante de la empresa demandada, este Tribunal los aprecia y le merece eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que las declaraciones presentadas de los años 2006, 2007 y 2008 fueron las declaraciones definitivas, cumpliendo con su obligación como contribuyente, observándose sello húmedo del Banco receptor del pago, correspondiente a cada mes de cada año; lo allí expresado no es suficiente por si sólo para determinar los ingresos brutos percibidos por la accionada, en consecuencia se desecha. Así se establece.

   Ahora bien, la actividad probatoria desplegada por el Tribunal, estaba orientada dilucidar el monto de los ingresos brutos mensuales de la parte demandada y cobro del porcentaje por servicio, es decir, el 10%, por consumo, el cual de ninguna de las documentales exhibidas se pudo evidenciar, por cuanto dos (02) de ellas fueron desechadas, además de evidenciarse que de las declaraciones Municipales, de la Declaración de Impuesto sobre la Renta y de la Declaración al Valor agregado (IVA), no existe similitud en los montos declarados. No obstante, con respecto a los reportes diarios fiscales se observa que la empresa no cumplió con la obligación de exhibir las facturas fiscales, las cuales son obligación de la empresa contribuyente conservar una copia, no siendo la única la que se entrega al cliente, presumiéndose entonces que la accionada no actuó en el proceso conforme a la verdad, más se evidenció fue una solapada conducta obstaculizadora de la búsqueda de la verdad. Así se establece.

   De igual forma, se ordenó la comparecencia del ciudadano, R.D.S.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº. 13.826.840; arrendatario del Fondo de Comercio “Restaurant La Perla Marina”, a fin que este juzgador procediera a ejercer la facultad probatoria del Interrogatorio de parte, prevista en el artículo 103 del texto adjetivo laboral; no obstante, se dejó expresa constancia de la no comparecencia del ciudadano R.D.S.L. , teniendo la responsabilidad de responder a las preguntas formuladas por el Tribunal, la apoderada judicial de la demandada, y ante las preguntas formuladas, en resumen contestó: Que el ciudadano R.D.S.L., es el arrendatario del Fondo de Comercio, insistió en que la empresa no cobraba el 10 % por el servicio, y finalmente que admite, que los mesoneros recibían cantidades de dinero por concepto de propina, sin embargo, que no tenía en conocimiento como era manejado por éstos, es decir, si era recibido y administrado individual y personalmente por cada uno de los mesoneros o que fuese ingresado en un pote por todos y luego repartido entre todos, en consecuencia insistió en desconocer el Libro de Control por dicho concepto. Al respecto, observa este sentenciador que la parte accionada no fue lo suficientemente colaboradora con el Tribunal a los fines del esclarecimiento de los hechos controvertidos, circunstancia esta que será considerada al momento de expresar las motivaciones correspondientes para decidir mérito de la controversia. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. En el Capítulo primero: Reprodujo el mérito favorable de los autos, en ese sentido, este Tribunal observa que dicha mención implica uno de los principios rectores del sistema probatorio exhaustivamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina venezolana, de modo tal que por sí mismo no implica medio probatorio alguno y por ende no tiene medio de prueba sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

2. Documentales:

   En el Capítulo Segundo:

   1.1. Marcado con la letra “A”, “Contrato de trabajo”, Cursante al folio ciento tres (103), y su vuelto insertos a la primera (1era) pieza del expediente y por cuanto fue valorado ut supra de las pruebas de la parte actora, se ratifica dicha valoración. Así se decide:

   1.2. Marcada con la letra “B”, “Carta de renuncia” presentada por el actor a la empresa demandada, Cursante al folio ciento cuatro (104), insertos a la primera (1era) pieza del expediente y por cuanto fue valorado ut supra de las pruebas de la parte actora, se ratifica dicha valoración. Así se establece.

   1.3. Marcadas con las letra “C”, dos (02) folios útiles de “Recibos de adelanto de prestaciones sociales” del actor, Cursantes del folio ciento cinco (105), al ciento seis (106), insertos a la primera (1era) pieza del expediente y por cuanto no fueron impugnados, este Tribunal lo aprecia y le merece eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que son emanados de la firma personal “RESTAURANT LA P.M.”, a nombre del demandante, en la cual éste solicita un adelanto de sus prestaciones sociales hasta un máximo de un setenta y cinco por ciento (75%), para satisfacer sus necesidades para la construcción y adquisición mejora o reparación de vivienda; otorgado mediante recibo de pago por un monto de dos mil Bolívares fuertes (Bs. F. 2.000,00), recibo debidamente firmado por el actor en fecha 23 de Junio de 2008, en dicho recibo se dejó constancia de que fue entregado mediante cheque girado contra la entidad bancaria Banco Mercantil identificado con el número 87548721. Así se establece.

   1.4. Marcados con la letra “D”, sesenta (60) folios útiles de “Recibos de pago de salario”, cursantes del folio ciento siete (107) al cinto cincuenta y uno (151), insertos a la primera (1era) pieza del expediente y por cuanto fueron lo suficientemente valorados ut supra, en las pruebas de la parte actora y mediante la prueba de exhibición, se ratifica dicha valoración. Así se establece.

   1.5. Marcados con la letra “E”, dos (02) folios útiles de “Constancia de cancelación de vacaciones de los períodos 2006-2007 y 2007-2008”, del actor, cursante del folio ciento cincuenta y dos (152) al ciento cincuenta y tres (153), insertos a la primera (1era) pieza del expediente y por cuanto fueron valorados ut supra mediante la prueba de exhibición, se ratifica dicha valoración. Así se establece.

   1.6. Marcados con la letra “F”, dos (02) folios útiles de “Constancia de cancelación de utilidades de los años 2006 y 2007 “del actor, cursante del folio ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento cincuenta y cinco (155), insertos a la primera (1era) pieza del expediente y por cuanto fue valorados ut supra mediante la prueba de exhibición, se ratifica dicha valoración. Así se establece.

3. En el Capítulo tercero, promovió la prueba TESTIMONIAL:

   De los ciudadanos R.J.V. y R.J.M.; venezolanos, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad números V- 6.467.975 y V- 11.060.129, respectivamente, se dejó expresa constancia de la incomparecencia a la audiencia oral y pública de Juicio de los testigos promovidos a los fines de que rindieran su testimonio.

   Prueba Promovida por el Tribunal

   Declaración de partes:

   Este Tribunal haciendo uso de sus facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, acuerda la declaración del ciudadano G.B.M., accionante en la presente causa y del representante legal del Fondo de Comercio demandado, los cuales deberán comparecer en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, se deja expresa constancia de que el representante legal del Fondo de Comercio no compareció a la audiencia oral y pública, expresando sus deposiciones el accionante de la presente causa, expresando lo siguiente:

   Manifestó que el se encargaba de dirigir al personal de mesonero para que el empleador estuviera a gusto con su trabajo, que los mismos dueños percibían 2 puntos cada uno de ellos más los 3 puntos que iban para el negocio y todo eso se lo reflejaba en ese libro, ellos me pagaban el sueldo quincenal y la propina no las sacábamos semanal tal como esta en el libro nunca hubo la disciplina de firmar el libro, ingrese a laborar dentro de la empresa en enero del año 2006, y para ese momento ya existía el libro, la empresa estaba al tanto de estos conceptos porque ellos veían el libro también y participaban en el mismo, además el porcentaje del 10% aparecía reflejado en la factura, cuando el público pedían comida para llevar en ese caso no se le cobraba el 10% al cliente porque no se le había prestado el servicio en la mesa

   .

   MOTIVA

   De las resultas del debate probatorio, obtuvo convicción en relación a la modalidad del salario percibido por el trabajador, en primer lugar, que en fecha veintitrés (23) de Enero de 2006, las partes suscribieron un Contrato de Trabajo en el cual estipularon en su Cláusula Segunda, que el trabajador percibiría un salario -para ese momento- de trece mil quinientos Bolívares diarios (13.500.00), que incluía salarios básico, propinas y diez por ciento (10%) sobre el consumo; en segundo lugar, que los términos en que se estipuló el pago del salario es contrario al principio de la libre estipulación del salario consagrado en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que dicho Principio conlleva una limitante de orden legal, referida al hecho de que, si bien las partes pueden estipular libremente el quantum del salario a percibir por el trabajador, este nunca podrá ser inferior al fijado como mínimo por el Ejecutivo nacional, por una parte, y por la otra, las normas sustantivas y adjetivas que informan al derecho del Trabajo son de orden público y con un carácter eminentemente tuitivo; de allí que, siendo el artículo 129 una norma de orden público, no podía ser relajada por las parte mediante un acuerdo que en nada favorece o favorecía al trabajador, y menos aún cuando el derecho al salario es irrenunciable y es una obligación a cargo del patrono. En tal sentido, de acuerdo a lo alegado por el actor y de lo que se evidencia de autos, la parte fija del salario que debió percibir el trabajador, era el equivalente al salario mínimo que haya Decretado el Ejecutivo Nacional durante el período que duró la relación laboral, sin agrégale el concepto del diez por ciento (10%) sobre el consumo ni la propina como lo pretendió el patrono. Así se decide.

   Por otra parte, a juicio de este juzgador, se demostró que la modalidad del salario del trabajador, era la de un salario variable, el cual debió estar conformado por lo percibido por la parte fija (salario mínimo) y adicionalmente, lo correspondiente al diez por ciento (10%) sobre el consumo (su alícuota por los 5 puntos que le correspondía como capitán de mesoneros) más la propina, (Su alícuota por los 5 puntos que le correspondía como capitán de mesoneros); elementos estos que conforman el salario que debió percibir mensualmente durante la relación de trabajo; y con base en esta modalidad de salario variable es que este juzgador ordenará el cálculos de la prestación de antigüedad y demás conceptos que le correspondan al trabajador. Así se decide.

   En cuanto a la determinación de lo que debió percibir el trabajador durante la relación de trabajo por los conceptos de: diez por ciento (10%) y propinas; su quantum deberá extraerse de los asientos que reposan en el “Libro de Control de Porcentaje y Propinas que cursa en autos; toda vez que a juicio de quien aquí decide, tales asientos debe considerarse fidedigno, no obstante su desconocimientos por parte de la accionada; ello así, por cuanto se logró demostrar a través de la testimonial rendida por el ciudadano J.R., el por que existe y es llevado en el Restaurant dicho libro, y por otro lado, por la evidente conducta obstaculizadora de la parte accionada que emerge de autos, quien desplegó un conducta procesal dirigida a no permitir que se determinara cuales fueron los ingresos brutos que percibió mensualmente la accionada, para así lograr establecer cual sería el monto correspondiente a lo percibido por concepto de diez por ciento (10%) sobre el consumo; todo lo cual obliga este juzgador, partiendo del principio de que la buena fe se presume y en obsequio de la justicia, a considerar como ciertos y fidedignos todos los asientos (montos y puntaje de los trabajadores) que reposan en el señalado Libro de Control de Porcentaje y Propina”, y considerando los montos allí expresados por concepto de diez por ciento (10%) y propinas y los puntos que le correspondían (5) al demandante es que el experto designado determinará el quantum del salario variable que debió percibir el trabajador durante la relación de trabajo. Así se decide.

   En igual sentido, a juicio de este juzgador, del debate probatorio quedó evidenciado que el actor laboró los días Domingos alegados en el libelo, así como también, los días de descanso y feriados; ya que se demostró el horario de trabajo existente en el Fondo de Comercio y el tipo de jornada que tiene dicho Restaurant para sus empleados. De igual manera, se demostró el tipo de jornada que tenía el trabajador accionante, vale decir, que laboraba una semana con jornada diurna y otra mixta, de acuerdo el horarios que quedó admitido y demostrado tanto de la contestación de la demanda al no ser fundado su rechazo como ante la falta de exhibición que se le solicitó; de allí que el actor laboró horas extras nocturnas, pero cuatro (49 horas y no cinco como se alegó en el libelo, ello, dado el horario de trabajo que quedó admitido; y subsecuentemente debió percibir el bono nocturno; conceptos estos sobre los cuales la parte accionada no demostró su pago liberatorio; De igual forma, no se demostró el pago liberatorio de las diferencias reclamada por vacaciones, bono vacacional y participación en los beneficios o utilidades que le corresponden al actor, de allí que su reclamación resulte procedente. En consecuencia, ante la procedencia de los conceptos reclamados su quantum deberá determinarse mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo con los siguientes parámetros:

   CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES

   Nombre del trabajador: G.B.M..

   Fecha de ingreso: 23 de Enero de 2006.

   Fecha de egreso: 21 de Agosto de 2008.

   Tiempo de Servicio: 02 años, seis (06) meses y 28 días.

   A los efectos de determinar el salario normal se toma en consideración que el salario esta conformado por una parte fija que es el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional y lo percibido por el diez por ciento (10%) sobre el consumo, más la propina proporcionada por los clientes, teniendo el actor un equivalente a 5 puntos por el cargo de capitán de mesoneros.

   Los salarios de referencias aplicables son los determinados por los recibos de pago durante toda la relación de trabajo y los señalados en la siguiente tabla como salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional:

   AÑO FECHA DE GACETA NÚMERO DECRETO SALARIO Bs. F.

   2005 27/04/2005 38.174 3.628 405,00

   2006

   03/02/2006 Y 25/05/2006 38.372 38.426 4.247 4.446 465,75 512,32

   2007 02/05/2007 38.674 5.318 614,79

   2008 30/04/2008 38.921 6.052 799,23

   A este salario base el experto deberá sumar los montos de los conceptos de propinas y el diez por ciento (10%), los cuales serán tomados del “Libro de Control de Porcentaje y Propina”; obteniendo el valor de los cinco (5) puntos que le corresponden al actor; y el cual inicio el primero (1°) de Enero de 2007 y culminó el 29 de Noviembre de 2008.

   Determinado el salario variable mes a mes, éste se tomara de referencia para el cálculo de los días Domingos y de descanso trabajados, los cuales fueron cancelados de forma sencilla, por lo cual el experto deberá determinar el salario promedio diario para poder calcular el valor de un (01) día y a éste sumarle el recargo de cincuenta por ciento (50%), de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, descontando la cantidad que ya fue cancelada de manera incorrecta y que obtendrá de los recibos de pagos cursantes en autos. De igual manera deberá proceder para el cálculo de los días Feriados, considerando los días establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo con el recargo del cincuenta por ciento (50%) señalado en el artículo 217, eiudem.

   En v.d.H. demostrado, es decir una semana en horario de jornada mixta por lo que cumplía períodos de trabajo diurnos y nocturnos, laborando sin interrupción desde las cuatro de tarde (4:00 p.m) hasta las once de la noche (11:00 p.m), una semana y otra trabajaba en un horario diurno desde la diez de la mañana (10:00 a.m) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m), librando los días Miércoles, aduciendo que para poderlo librar debía trabajar el día Martes en un horario corrido de diez de la mañana (10:00 a.m), hasta las once de la noche (11:00 p.m), por lo que los días Martes trabajaba una jornada mixta de trece (13) horas.

   En consecuencia, le correspondía:

   4 horas extraordinarias nocturnas, es decir la comprendida desde las 7:00 p.m hasta las 11:00 p.m de Jueves a Lunes, por 2 semanas al mes, es decir por 8 horas extraordinarias al mes.

   4 horas extraordinarias nocturnas, es decir, la comprendida desde las 7:00 p.m hasta las 11:00 p.m, los 4 martes de cada mes, es decir por 16 horas extraordinarias al mes.

   Para un total de 24 horas extraordinarias al mes.

   Determinadas las horas extraordinarias al mes y determinado el salario variable mensual éste se tomara de referencia para el cálculo de las mismas determinando el valor de la hora diaria las cuales fueron cancelados de forma sencilla, por lo cual el experto deberá tomar el valor de la hora y a éste sumarle el recargo de cincuenta por ciento (50%) de la hora, de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Prestación de Antigüedad: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra el pago de este concepto señalando la forma para su determinación, al estipular que después del tercer mes ininterrumpido se servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (06) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley el patrono pagará al trabajador dos (02) días adicionales de salario por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. En el presente caso quedó establecido que la prestación de servicios alcanzó la cantidad de dos (02) años, seis (06) meses y veintiocho (28) días.

   Del monto total que resulte de la experticia se le deberá descontar la cantidad de (Bs. F. 2.000,00), por adelanto de prestaciones sociales solicitado por el actor, evidenciado del folio ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento cincuenta y cinco (155) de la primera (1era) pieza del expediente.

   Para determinar el último salario promedio normal el experto deberá sumar el salario de los doce (12) últimos meses a los efectos del cálculo de los siguientes conceptos:

   Vacaciones y bono vacacional fraccionados:

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

   El artículo 223, eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley. Correspondiéndole al actor los siguientes días:

   15 días de disfrute vacaciones el primer año desde el 23/01/2006 hasta el 23/01/2007.

   15 días X el salario promedio del último año

   7 días de bono vacacional el primer año desde el 23/01/2006 hasta el 23/01/2007.

   7 días X el salario promedio del último año

   16 días de disfrute vacaciones el segundo año desde el 23/01/2007 hasta el 23/01/2008.

   16 días X el salario promedio del último año

   8 días de bono vacacional el segundo año desde el 23/01/2007 hasta el 23/01/2008.

   8 días X el salario promedio del último año

   Vacaciones fraccionadas del tercer año desde el 23/01/2008 hasta el 21/08/2008.

   17 días de disfrute de vacaciones / 12 meses = 1.42 X 6 meses completos = 8.52 x último salario promedio diario.

   Bono Vacacional fraccionado del tercer año desde el 23/01/2008 hasta el 21/08/2008.

   9 días de disfrute de vacaciones / 12 meses = 0.75 X 6 meses completos = 4.5 x último salario promedio diario.

   Al monto total determinado el experto deberá descontar el monto ya pagado por dichos conceptos, es decir: Del período 2006-2007 la cantidad de (Bs. F. 780,00), y del periodo 2007-2008 la cantidad (Bs. F. 1.200,00), arrojando un total de (Bs. F. 1.980,00), evidenciado de los autos del folio ciento cincuenta y dos (152) al ciento cincuenta y tres (153) de la primera (1era) pieza.

   Participación de beneficios o Utilidades fraccionadas

   Los trabajadores de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario y como límite máximo el equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Correspondiéndole al actor los siguientes días como se especifica a continuación considerando el salario promedio del último año más la alícuota de bono vacacional:

   (Salario promedio del último año + ALICUOTA PROMEDIO DE BONO VACACIONAL)

   Primer año desde el 23 de Enero de 2006 hasta el 31 de Diciembre de 2007

   30 días de utilidades / 12 meses = 2.5 X 11 meses completos = 27,50 x salario promedio del último + alícuota promedio de bono vacacional

   Segundo año desde el 01 de enero de 2008 hasta el 23 de Agosto de 2008

   30 días de utilidades / 12 meses = 2.5 X 7 meses completos = 17,50 x salario promedio del último + alícuota promedio de bono vacacional

   Al monto total determinado el experto deberá descontar el monto ya pagado por dichos conceptos, es decir: Del año 2006 la cantidad de (Bs. F. 550,00), y del año 2007 la cantidad (Bs. F. 900,00), arrojando un total de (Bs. F. 1.450,00), evidenciado de los autos del ciento cinco (105), al ciento seis (106), insertos a la primera (1era) pieza del expediente.

   Del total de todos los beneficios se deberá sumar lo que resulte de las experticias complementaria del fallo efectuada para determinar los intereses y la corrección monetaria, de acuerdo con los términos que se especificarán infra, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución y de no ser posible esto el Tribunal lo solicitará al Banco Central de Venezuela. Así se decide.-

   Asimismo, se acuerda y ordena el pago de los intereses sobe la prestación de antigüedad, los de mora y la corrección monetaria, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo conforme a los parámetros que se indican a continuación:

   Los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un sólo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución la cual se regirá por los siguientes parámetros:

   El cálculo se computará a partir del 23 de Abril de 2006 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, el 21 de Agosto de 2008, sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. Y sin capitalización de intereses de manera mensual, y sólo se capitalizará anualmente. Así se decide.

   Igualmente, se acuerdan los intereses moratorios y la corrección monetaria o indexación, de acuerdo con lo previsto en la decisión Nº 1.841; de fecha 11 de Noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, la cual acoge este juzgador, relativa al criterio que se debe seguir para el cálculo de dichos conceptos; cuales se acuerdan y se ordena su pago conforme a los siguientes parámetros:

   En primer lugar, en lo que respecta a los intereses moratorios, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 21 de Agosto de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme y se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Así se establece.

   En lo que respecta a la Indexación.

   Se acuerda y ordena su cálculo sobre el monto total condenado, con exclusión del monto que arroje el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, y deberá ser calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, para la fecha de notificación de la demandada, esto es, seis (06) de Agosto de dos mil nueve (2009), y el de la fecha en que la Sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como: vacaciones judiciales y decembrinas; Así se decide.

   En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados, computados desde la fecha de emisión del Decreto de Ejecución Forzosa, hasta la fecha del pago real y efectivo de las sumas condenadas. Así se decide.

   Vista la procedencia de los hechos demandados, la demanda incoada deberá ser declarada con lugar y así se expresará en el dispositivo del fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano: G.B.M., ya identificado, contra el Fondo de Comercio “RESTAURANTE LA P.M. “; por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos. En consecuencia, se acuerda y ordena el pago de los siguientes conceptos: días domingos, días de descanso y feriados laborados; horas extras nocturnas, bono nocturno; prestación de antigüedad y días adicionales, y la diferencia por vacaciones, bono vacacional y participación en los beneficios o utilidades; así como también los intereses sobre la prestación de antigüedad, los de mora y la corrección. El quantum de dichos conceptos se determinará mediante experticia complementaria del fallo con base en el salario devengado por el actor, con inclusión de lo percibido por propinas y diez por ciento (10%); y conforme a los parámetros que se indicarán en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, veintiocho (28) de Mayo de dos mil diez (2010).

   Año: 199° y 150°

   EL JUEZ.

   Abg. F.J.H.Q.

   LA SECRETARIA

   Abg. YNDORYANA VALLES.

   En la fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.)

   LA SECRETARIA.

   Abg. YNDORYANA VALLES.

   FJHQ/dsm

   EXP: WP11-L-2008-000219.