Decisión nº S2-125-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 11 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Vista la incidencia de oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por este órgano jurisdiccional en fecha 3 de abril de 2012, este Jurisdicente se permite realizar las siguientes consideraciones:

La presente causa versa sobre demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS instaurada por la abogada M.Q.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 22.884, quien actúa en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos E.R.D.V., O.G.V.M., M.E.Y.D.C.Y., A.A.P., O.P.C.B., S.E.T.C., M.M. BRAVO PEÑA, ARIALDO A.S., G.R.S., W.R.V.N., N.P.C., M.L.P.V., N.G.A., E.G.T., W.D.H., GLADELYS TORO y P.J.R.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.263.434, 1.648.262, 3.588.697, 4.764.016, 4.144.791, 10.162.188, 9.780.641, 2.819.684, 10.901.242, 4.526.578, 7.692.521, 7.973.119, 3.567.016, 3.772.991, 7.979.342, 12.100.700 y 4.7173.752, respectivamente, domiciliados en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; y por el ciudadano V.J.A.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.226.567, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, quien actúa en nombre propio y en representación del ciudadano F.A.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.446.289, según consta de poder notariado en la ciudad de Atlanta, Condado de Georgia, Estados Unidos de Norte América, de fecha 20 de Junio de 2000; contra la sociedad mercantil FIESTAS EXIMPORTACIONES, C.A. (FIEXIMCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 3 de abril de 1995, bajo el Nº 11, tomo 35-A, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, representada por su presidente, ciudadana B.C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.323.689, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 20.340, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

En fecha 20 de diciembre de 2000, dicha demanda fue admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 20 de diciembre de 2001, previa petición de la parte demandante, el Tribunal a-quo decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre determinadas parcelas propiedad de FIEXIMCA, que son las parcelas 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18, las cuales se encuentran identificadas en el documento de parcelamiento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno de los Municipios Escuque y Monte C.d.E.T., de fecha 5 de octubre de 1998, bajo el No. 7, protocolo 1°, tomo 1, y que forman parte de mayor extensión propiedad de FIEXIMCA según documento de fecha 18 de abril de 1997, anotado bajo el No. 39, protocolo 1°, tomo 1.

Una vez sustanciado el juicio, mediante sentencia definitiva, el Juzgado a-quo declaró parcialmente con lugar la demanda y sin lugar la reconvención propuesta por la parte demandada.

Producto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la aludida sentencia, le correspondió el conocimiento de dicho recurso a este Tribunal; el cual le dio entrada en fecha 4 de marzo de 2010.

En fecha 28 de marzo de 2011, quien hoy decide se abocó al conocimiento de la causa, para lo cual se ordenaron las respectivas notificaciones; asimismo, y por mutuo consentimiento de las partes, la causa estuvo suspendida a los fines de llegar a un acuerdo amistoso hasta que en fecha 21 de marzo de 2012 la parte accionada presentó escrito de informes por ante esta segunda instancia.

En fecha 29 de marzo de 2012, la parte actora, por intermedio de su representación judicial, presentó escrito de solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, fundamentándose para ello en los artículos 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, así, en el mencionado escrito señaló que los extremos legales, exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran demostrados; que el pendente lite se encuentra acreditado por cuanto la demanda que contiene la pretensión sub examine fue admitida por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa de la Ley; que el fumus boni iuris ha quedado fehacientemente demostrado con la aportación que se hiciera con el libelo de demanda de todos y cada uno de los contratos firmados por sus representados con la demandada, así como los recibos de pago consignados en el lapso probatorio, junto con todas las probanzas promovidas y admitidas; que el terreno en cuestión fue adquirido por la accionada con dinero de los opcionantes y que éste ha sido sucesivamente traspasado de manera fraudulenta con el fin de obstaculizar aún más la ejecución de un fallo favorable a ellos; que por ante este Tribunal ad-quem cursa la causa signada con el No. 11.347 (contentiva del juicio instaurado por FIEXIMCA contra el ciudadano R.E. por nulidad de contrato de venta con pacto de retracto y contra INGRESA por nulidad de contrato de venta); que INGRESA le vendió el singularizado inmueble a IMANCA; que las partes del juicio contenido en el expediente No. 11.347 y los opcionantes desde hace más de un año se han estado reuniendo a los efectos de llegar a un arreglo amistoso y en virtud de que no se ha concretado acuerdo alguno existe el temor de que se tome alguna decisión que obvie las pretensiones de los opcionantes.

De allí que, una vez examinados los requisitos de Ley, este Tribunal de Alzada, mediante sentencia de fecha 3 de abril de 2012, declaró:

(…Omissis…)

Establecido lo ut supra, corresponde al suscriptor de este fallo pronunciarse sobre la procedencia de la tutela cautelar pretendida:

En relación al fumus boni iuris, revisadas como fueron las actas procesales vertidas en el expediente sub iudice, se obtiene que se encuentra demostrado el requisito bajo estudio, el cual esta referido, como es sabido, a la existencia de la apariencia del buen derecho, lo cual se obtiene de un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la parte demandante, una vez que el órgano jurisdiccional analiza los recaudos o elementos presentados junto con la demanda. En efecto, de las documentales que rielan en autos, las cuales están integradas por la totalidad de las actuaciones judiciales acaecidas en el juicio de resolución de contrato y daños y perjuicios in commento -de las que se observa necesariamente la existencia de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal a quo mediante la cual se declara parcialmente con lugar demanda instaurada por los opcionantes en el presente juicio- se desprende irremediablemente el requisito del fumus boni iuris, es decir, las aludidas documentales configuran un medio de prueba que constituye presunción grave del derecho que se reclama. Y ASÍ SE ESTIMA.

Asimismo, y en lo que respecta al periculum in mora, debe expresarse que este requisito está referido a la determinación sobre la existencia de la prueba que haga presumir en forma seria, precisa y concordante que la ejecución de la sentencia pueda hacerse ilusoria por actos imputables a la parte demandada cuya finalidad sea la de ocasionar una disminución en su patrimonio que afecte los derechos litigados. Así, es relevante señalar que el peligro en la mora tiene dos causas: una constante y notoria (que no necesita ser probada) que consiste en la tardanza en el resultado del proceso y otra referida a los hechos del demandado durante el proceso tendentes a burlar o desmejorar la eficacia del fallo; razón por la que este Juzgador de Alzada estima que en el caso de autos se encuentran acreditados suficientes elementos de convicción que llevan a esta Superioridad a la convicción de que en el presente juicio la ejecución del fallo puede quedar ilusoria. Y ASÍ SE VALORA.

Lo precedentemente establecido se deriva del contrato celebrado entre la sociedad de comercio accionada y el ciudadano R.E. protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 12 de febrero de 1999, bajo el No. 40, tomo 15, protocolo 1°; del contrato celebrado entre dicho ciudadano y la sociedad de comercio INGRESA protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 14 de julio de 1999, bajo el No. 6, tomo 50, protocolo 1°; y del contrato celebrado entre ésta y la sociedad de comercio INVERSIONES MANUEL, C.A. (IMANCA) protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de agosto de 2007, bajo el No. 45, tomo 24, protocolo 1°; así como también, del convenimeinto autenticado por ante la Notaría Novena de Maracaibo de fecha 13 de octubre de 2008, bajo el No. 63, tomo 86; todo lo cual se obtiene de la revisión minuciosa y rigurosa de las actas procesales que conforman los expedientes No.11.582 (contentivos del juicio sub iudice) y No.11.347 (contentivos del juicio que por nulidad de contrato instauró la sociedad mercantil FIEXIMCA contra el ciudadano R.E. y contra la sociedad de comercio INGRESA) de la nomenclatura interna de este órgano jurisdiccional. Y ASÍ SE APRECIA.

En definitiva, debe expresarse que la sentencia proferida en sede cautelar debe fundamentarse no sólo en el simple alegato de perjuicio sino en la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante. Así, es de resaltarse que las medidas preventivas restringen en forma acentuada el derecho que tiene la parte demandada sobre los bienes contra los cuales obra la medida, razón por la que se exige prueba que por lo menos haga presumir que dicha parte demandada efectúa o efectuará actos tendentes a burlar el dispositivo de un fallo que le sea eventualmente adverso, lo cual debe ser adminiculado necesariamente con el artículo 1.399 del Código Civil que establece que Las presunciones que no estén establecidas por la ley, quedarán a la prudencia del juez, que no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admita la prueba testimonial, ello, en razón de que el legislador exige, para que proceda la tutela cautelar peticionada, prueba de la presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; todo lo cual se encuentra cubierto en el caso de marras.

En consecuencia, y en atención a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub litis, y evidenciado como fue que en actas se encuentran acreditados medios de prueba suficientes que constituyen presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en sintonía con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso, para este órgano superior, DECRETAR la medida solicitada por la parte actora en el presente juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA (…) declara:

PRIMERO: SE DECRETA medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ubicado en la avenida M.N., sector S.R.d.T., también llamado Monte C.B., en jurisdicción de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, cuyos linderos son: Noreste: Su frente con la avenida M.N., Suroeste: Con terrenos que fueron de CACTUSSA y ahora pertenecen a P.M. y N.M., Noroeste: Linda con inmuebles propiedad de J.S. y K.S., antes CACTUSSA y Sureste: Con terrenos que fueron de CACTUSSA, hoy propiedad de R.S., J.S. y Sucesión Prieto Catronuovo; y cuya área es de SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTÍMETROS CUADRADOS (6.965,89 Mts2).

SEGUNDO: se ordena oficiar al Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia a los fines de notificarlo de la medida decretada por este Tribunal Superior y estampe la correspondiente nota marginal sobre el documento protocolizado por ante la referida Oficina de Registro, en fecha 16 de agosto de 2007, bajo el No. 45, tomo 24, protocolo 1°

(…Omissis…)

Ahora bien, en fecha 11 de abril de 2012, la abogada B.C.S., actuando en su carácter de presidente y representante legal de la parte demandada, presentó ESCRITO DE OPOSICIÓN a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por esta Superioridad en fecha 3 de abril de 2012.

Así, en el precitado escrito manifestó que la atención cómo la parte demandante afirma en su solicitud cautelar, sobre el periculum in mora, que el terreno identificado “fue adquirido por la accionada con dinero de los opcionantes, ha sido sucesivamente traspasado de manera fraudulenta con el fin de obstaculizar aún más la ejecución de un fallo favorable a ellos, vulnerándose así sus legítimos derechos como el debido proceso y sus garantías constitucionales consagrados en la Carta Magna” todo lo cual es falso en primer lugar porque las cantidades otorgadas de ninguna manera se equiparan con el valor del inmueble y todas las bienhechurías que la empresa realizó y que esa afirmación de ninguna forma se respalda con la sentencia del Juzgado a-quo que se limitó a discutir una obligación monetaria bilateral y en segundo lugar porque mal puede alegar una vulneración de sus legítimos derechos como el debido proceso y sus garantías constitucionales cuando la acción judicial no tiene ninguna relación declarativa sobre el inmueble sobre el que se decreta la medida y la parte actora ya tiene una medida cautelar de aseguramiento sobre un inmueble de FIEXIMCA, medida ésta que les ha causado estragos patrimoniales durante más de 12 años; que una vulneración del debido proceso es que después de 12 años no se haya resuelto su oposición a la medida cautelar decretada al comienzo del juicio; que la solicitud de la demandante, que no demostró el periculum in mora y a su vez pretenden deducir el fumus boni iuris de la admisión de la demanda y la subsecuente decisión del Tribunal a-quo, no respalda ninguna pretensión que la accionante pretenda ahora sobre el inmueble sub litis.

Además, negó y rechazó la total desproporción de la pretensión usurera de aseguramiento peticionada por la actora y el otorgamiento desmedido realizado por este Tribunal. Agrega que al decretar una medida cautelar no se debe estudiar el periculum in mora y el fumus boni iuris sino que el Juez se encuentra en la obligación de ponderar la presunta obligación demandada con respecto al valor de la cosa sobre la cual se decreta la medida; que, en el presente caso, aparte que la demandante ya posee garantía -por demás suficiente, incluso tomando en cuenta el monto otorgado por el Juzgado de la causa en su sentencia, éste no se equipara ni en forma cercana con el valor superior del inmueble litigado en el juicio de nulidad- afirma que han traspasado de manera fraudulenta el inmueble, es decir, reconoce que ha instaurado desde hace 12 años un juicio contra el ciudadano R.E. (pacto usurario) y contra INGRESA, como tercero de mala fe, sobre la propiedad del inmueble donde se decretó la medida; que éstos últimos fueron quienes efectivamente realizaron ventas fraudulentas pero sobre las cuales ella (FIEXIMCA) fue víctima y no parte ya que lo que se había acordado era un préstamo con intereses y nunca se pretendió realizar una venta con pacto de retracto; que la demandante no forma parte del mencionado juicio de nulidad y ésta ya posee garantía suficiente frente a su pretensión a través de la medida acordada ab initio; que los abogados de la parte accionante, especialmente la Dra. M.Q., tienen pleno conocimiento sobre la situación litigiosa real que envuelve al inmueble objeto de la medida; que el juicio principal no tiene jurídicamente ninguna relación con el inmueble sobre el cual se dictó la mediada ni con el juicio de nulidad y al ya poseer una garantía cautelar de ninguna forma se cumple la pendente lite; que reconoce que se han realizado determinadas conversaciones con el fin de llegar a un arreglo amistoso pero una de las razones por las que estas conversaciones llegaron a su punto final fue por la ambición desmedida de pretender obligarla (a FEXIMCA) a pagar un monto por encima del otorgado en la sentencia del Tribunal de la causa, incluyendo la indexación como si estuviera firme, lo que constituye un abuso de derecho, sobre todo cuando la apelación interpuesta por ella (FIEXIMCA) se basa en que fue la actora quien incumplió los términos contractuales; y que lo que se desea es ejercer presión para coaccionar un posible arreglo desventajoso en detrimento de FIEXIMCA, lo que se reconoce con la afirmación según la cual “existe el temor de que se tome alguna decisión que obvie las pretensiones de sus representados”.

Igualmente, niega, rechaza y contradice los demás alegatos presentados por la parte actora. Afirma que el inmueble no fue adquirido con dinero que los opcionantes hayan aportado y de ninguna forma se equipara con la opeaividad desplegada, el valor del inmueble y todas las bienhechurías que sobre éste han sido construidas. Niega, rechaza y contradice que su FIEXIMCA haya realizado un fraude sino que, previo a las controversias judiciales planteadas, estaban en la imperiosa necesitad de liquidez financiera, debido al incumplimiento de los demandantes, y se acordó un prestamos con intereses con el ciudadano R.E., quien sorpresivamente si realizó una venta fraudulenta a un tercero (INGRESA) que tenía pleno conocimiento del préstamo bajo la figura de la retroventa. Niega y rechaza los argumentos empleados contra de FIEXIMCA para ser empleados como excusa contra terceros que no forman parte del presente juicio, cuando en tal caso debieron solicitar la medida dirigiendo los presupuestos de su acción y medida directamente contra ellos. Por ende, se opone a la primera resolución del dispositivo.

Niega, desconoce, rechaza y contradice que FIEXIMCA mantenga una relación comercial o judicial con la denominada FUNDACYPRESS que no es parte en este juicio ni se relaciona con los contratos por lo que es impertinente la consignación de su acta constitutiva. Finalmente, requiere: 1) que de inmediato se separe, en otro cuaderno, lo relacionado con la presente incidencia cautelar, lo que comienza con la solicitud de medida del día 29 de marzo de 2012 con sus anexos, el decreto cautelar del día 3 de abril de 2012 y el presente escrito de oposición; 2) que sea revocada la primera resolución del dispositivo de la sentencia de fecha 3 de abril de 2012 por el cual se ordenó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble. Será atribución del Tribunal el actuar en consecuencia o motivar a derecho con respecto a la segunda resolución del dispositivo; y 3) en el supuesto negado de que no se revoque la primera resolución del dispositivo del fallo del día 3 de abril de 2012 o que por cualquier razón se dilate la resolución de la presente oposición peticiona que sea levantada la medida de prohibición de enajenar y gravar otorgada a la parte demandante al inicio del proceso en el año 2000.

Ulteriormente, en fecha 18 de abril de 2012, la parte actora, por intermedio de su representación judicial, presentó escrito mediante la cual ratificó en todas y cada una de sus partes la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar; pidiendo a este Tribunal declare sin lugar la oposición formulada por FIEXIMCA por ser improcedente y mantenga la medida en cuestión; expresa, sobre la otra medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble ubicado en Altos de Escuque del municipio Escuque del estado Trujillo, que la misma es insuficiente ya que estos terrenos se encuentran invadidos por vecinos de la zona y por consejos comunales, de allí que se hace muy deficiente a los efectos de garantizar la resultas del presente juicio, amen de que la medida no es sobre todo el inmueble sino sobre 9 parcelas del mismo.

En fecha 26 de abril de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil accionada presentó escrito mediante el cual impugnó los nuevos alegatos de la parte demandante y aportó pruebas. En efecto, ratificó su escrito de fecha 11 de abril de 2012; ratificó su rechazo al decreto de la medida otorgada; impugnó y rechazó los nuevos alegatos presentados por la actora en fecha 18 de abril de 2012 con los que pretende subsanar la falta de requisitos de Ley para el otorgamiento de la medida con lo que se reconoce el vicio delatado en lo que a su representada respecta; afirmó que deben ignorarse tales alegatos dado que la oportunidad procesal para demostrar el periculum in mora y el fumus boni iuris es al momento de interponer la solicitud y obviamente el litigio de la presente incidencia se trabó con la oposición realizada y la presente oportunidad procesal corresponde únicamente al lapso probatorio; que es forzoso para este Juzgado revisar la medida de fecha 2001, a fin de revocarla o declararla sin lugar, y revocar de inmediato la primera resolución del dispositivo de la sentencia de fecha 3 de abril de 2012 por el cual se ordenó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble; que será atribución del Tribunal el actuar en consecuencia o motivar a derecho con respecto a la segunda resolución del dispositivo.

Por tal, invoca el mérito favorable de las actas y lo alegado en su oposición, así como también, lo señalado en este escrito; invoca el mérito favorable de lo que no consta en actas puesto que la accionante no consignó ningún recaudo a su favor ni en contra de ella, por el contrario, consigna dos medios de prueba a su favor como lo son: copia del convenio del ciudadano R.E. en el que afirma que el contrato celebrado con FIEXIMCA versó sobre un préstamos y que FIEXIMCA nunca vendió y las copias del juicio de nulidad de venta contra el mencionado ciudadano R.E. y contra INGRESA como tercero de mala fe; consigna copia de extracto de la pieza de medida decretada en fecha 20 de diciembre de 2001 y otras documentales a los fines de remitirse a dicha primera pieza de medidas invocando la notoriedad judicial a fin de que el Juez pueda valorar las pruebas y alegatos de su representada. Acompañó copias simples de actuaciones judiciales pertenecientes a la pieza de medidas del expediente No. 11.582 de la nomenclatura interna de este Juzgado; cuyo número, en el Juzgado de la causa, es el 48.270 de su nomenclatura interna.

Subsiguientemente, en fecha 8 de mayo de 2012, el abogado J.R.V., inscrito en el Inpreabgado bajo el No. 22.881, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio INVERSIONES MANUEL, C.A. (IMANCA), identificada en actas, presentó ESCRITO DE OPOSICIÓN a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por esta Superioridad en fecha 3 de abril de 2012.

Así, en dicho escrito, manifestó que el inmueble que ha sido objeto de la referida medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, cuyo título de propiedad se encuentra inscrito en el Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de agosto de 2007, bajo el No. 45, tomo 24, protocolo 1°, lo configura una porción de terreno propio y todas las construcciones, bienhechurías y mejoras en ella existentes, ubicada en jurisdicción de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, en el sector S.R.d.T. o Monte C.B., comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Noreste: colinda con la avenida principal de S.R., hoy avenida M.N.; Suroeste: con terreno que fue de CACTUSSA y actualmente pertenece a P.A.M.S. y N.L.M.S.; Noroeste: colinda con sendos inmuebles pertenecientes a J.C.S. y K.d.V.S., antes CACTUSSA; Sudeste: colinda con terreno que fue también de CACTUSSA y actualmente con sendos inmuebles propiedad de R.S., J.S.d.P. y Sucesión Prieto Catronuovo; y cuya superficie es de SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y NUEVE DECÍMETROS CUADRADOS (6.975,89 Mts²); pero su propiedad no le pertenece a FIEXIMCA pues la propiedad le corresponde en forma única y exclusiva a IMANCA.

En tal orden, puntualiza que el Código de Procediendo Civil, en su artículo 587, precisa que ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599; por lo que constituye una premisa de procedencia, de toda medida cautelar, con la sola excepción del secuestro regulado en el artículo 599 ejusdem, cuando la propiedad sea objeto de discusión, que los bienes afectados con providencias cautelares decretadas en un juicio sean propiedad de la parte contra quien se libren. De allí que el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 370 ejusdem, establezca una vía recursiva para que el tercero afectado por una medida preventiva, decretada y ejecutada dentro de un proceso donde no es parte, obtenga su inmediato levantamiento.

La oposición de tercero viene a constituir entonces la vía procesal breve sumaria y eficaz mediante la cual el tercero redimirá los poderes inherentes al derecho de propiedad que le hubieran sido afectados por una medida decretada y ejecutada en un proceso donde no es parte. La brevedad, la sumariedad y la eficacia de esa vía procesal la ha reconocido la jurisprudencia de casación en sentencia de fecha 5 de agosto de 1997 bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., caso R.E.B.A. y otros contra L.E.B.A. y otro, expediente No. 94-248, sentencia No. 208, destacando esa jurisprudencia que la sola oposición del tercero, fundada en prueba fehaciente que permita al tercero comprobar que es propietario de la cosa sobre la cual recayó la medida, mediante un acto jurídico válido, encontrándose tal cosa en su poder, impondrá la inmediata suspensión de la medida sin necesidad de abrir la articulación probatoria (Pierre Tapia, Oscar, Jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia, tomo 8-9, año 1997, Caracas, Pág. 433-434).

Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido una inveterada jurisprudencia, con relación a la viabilidad del recurso de oposición de tercero contemplado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, para enfrentar la violación del derecho de propiedad que sufre quien no es parte en el proceso, cuando sobre un bien que le pertenezca hubiera sido decretada una medida judicial aunque fuere distinta a la del embargo ejecutivo e incluso se tratare de una medida de secuestro (sentencia de la Sala del M.T.d.J., de fecha 9 de noviembre de 2001, expediente No. 00-2202). De este modo, hizo referencia a la sentencia No. 1317 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de junio de 2002. Adicionalmente, aseveró que esta posición ha sido adoptada por la Sala Constitucional con un criterio omnicomprensivo, a través del cual le ha sido reconocido, a la oposición de tercero prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, un alcance pleno como medio de impugnación, con lo que le es dable al tercero restablecer, en forma breve, sumaria y eficaz la situación jurídica infringida por medidas cautelares dictadas en procesos judiciales en donde no es parte (sentencia No. 180 de la Sala Constitucional, de fecha 8 de marzo de 2005, caso Inversiones Hoteles y Turismo, C.A.).

Pues bien, correspondiéndole única y exclusivamente a IMANCA el derecho de propiedad del inmueble afectado por la medida decretada en este juicio, y comunicada mediante oficio No. S2-138-12 de fecha 3 de abril de 2012 al Registro Público, no siendo IMANCA parte en este proceso ni causahabiente de ninguna de las partes, quedando demostrada la titularidad de ese derecho mediante prueba fehaciente que configura el original del documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de agosto de 2007, bajo el No. 45, tomo 24, protocolo 1°, con base en lo ut supra y en sintonía con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional y 546 del Código de Procedimiento Civil, solicita el levantamiento inmediato de la indicada medida cautelar, oficiando lo conducente a la referida Oficina de Registro. Acompañó copia de documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Décima de Maracaibo, en fecha 25 de marzo de 2010, bajo el No. 17, tomo 22; original de documento contentivo de contrato de compra venta celebrado entre INGRESA e IMANCA protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de agosto de 2007, bajo el No. 45, tomo 24, protocolo 1°.

Una vez ello, y dada la inconformidad verificada en autos con relación al decreto de la medida dictada por este Jurisdicente en fecha 3 de abril de 2012, se hace imperativo pasar a analizar los medios probatorios consignados en actas a los efectos de decidir el fondo de la oposición in commento; no obstante, y antes de descender al mérito de la presente controversia, es menester señalar que en el caso en concreto se han producido dos oposiciones: una oposición de parte formulada por FIEXIMCA y una oposición de tercero formulada por la sociedad de comercio IMANCA. En este sentido, es pertinente abordar en primer lugar la oposición de tercero propuesta en esta incidencia cautelar para luego abordar en segundo lugar la oposición de parte propuesta en esta incidencia cautelar.

En efecto, y en atención a la oposición de tercero, se observa que la misma se fundamenta en el ordinal 2° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 546 ejusdem, razón por la que, bajo la óptica de este Juzgador, y amparado en su soberanía, autonomía e independencia para valorar y apreciar los supuestos fácticos acaecidos en los casos sometidos a su conocimiento, la vía adecuada en el presente caso es la de la tercería en sintonía con el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la tercería es la vía procesal que necesariamente debe verificarse en los casos de oposición de terceros a las medidas de secuestro, de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y a las contempladas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Dentro de tal contexto, la sentencia Nº 72 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 99-676, de fecha 24 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., precisó:

(…Omissis…)

Se ratifica la sentencia de la Sala de fecha 20 de octubre de 1994, en la cual se dejó establecido, que el tercero que se sienta afectado contra una medida precautelativa, o alguna de las medidas complementarias señaladas en el artículo 588 del CPC, o de las innominadas o atípicas a que se refiere el párrafo primero del mismo artículo, ese tercero afectado, de conformidad con lo establecido en el artículo 370 ordinal 1º y 317 eiusdem, deberá proponer demanda de tercería contra las partes contendientes ante el Juez de la causa en primera instancia

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(…Omissis…) (Destacado de este Tribunal Superior)

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 249, de fecha 25 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., expediente 00-0294, estableció:

(…Omissis…)

“Sobre la posibilidad de oposición del tercero al secuestro, el autor Ricardo Henríquez la Roche, en su manual sobre Medidas Cautelares, expone:

Consideramos que la oposición no puede ejercerse contra la medida de secuestro cuya ejecución haya desconocido un supuesto derecho de propiedad de un tercero, pues como esta medida en su naturaleza, presupone una discusión sobre el derecho a la cosa secuestrada, no puede dilucidarse incidenter tantum una pretensión que involucra o interesa el fondo del asunto principal. Será menester acudir a la demanda en forma de tercería de dominio (art. 370, ord. 1° CPC)

.

Esa fue también la posición adoptada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, la cual, por sentencia de fecha 9 de febrero de 1994, precisó cual era el procedimiento que debían seguir los terceros para hacer valer sus derechos sobre medidas cautelares que afectaren bienes de su propiedad.

A tal efecto, señaló lo siguiente:

Ahora, si la medida precautelativa que recae sobre bienes de un tercero es un secuestro; o prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, o alguna de las medidas complementarias de que se trata el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, o alguna de las medidas innominadas o atípicas a que se refiere el Parágrafo Primero del mismo artículo, ese tercero que se siente afectado, de acuerdo a los artículos 370, ordinal 1° y 371 del Código de Procedimiento Civil, debe proponer demanda de tercería contra las partes contendientes ante el juez de la causa en primera instancia

.

Visto que el fallo apelado sostuvo el criterio arriba expresado, la Sala lo encuentra ajustado a derecho, y así se declara

Por otra parte, resulta a toda luces contradictorio el alegato del juez apelante, en el sentido de que el accionante en amparo ha debido oponerse a la medida de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, norma que está destinada al embargo y no al secuestro, que es la medida que se impugna en el presente caso, por lo que debe desecharse por infundado tal alegato, y así también se declara”.

(…Omissis…) (Destacado de este Tribunal Superior)

Del mismo modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 401, de fecha 19 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., expediente 00-0295, expuso:

(…Omissis…)

Del texto parcialmente transcrito, se desprende que ciertamente la empresa CENTRO COMERCIAL LOS TORRES C.A. no era parte en la demanda de partición de comunidad hereditaria e indemnización de daños y perjuicios por privación de la legítima, incoada por el abogado R.M., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.O.T.D.B. y de la Sucesión de M.C.T.D.L., representada por el ciudadano F.J.L.T., contra los ciudadanos A.M.D.J. viuda de TORRES, M.C.D.L.C., L.M., P.J., GUILLERMO, L.E., A.M. Y E.T.D.J..

(…Omissis…)

(…) cuando los bienes del tercero tienen algún ligamen con la causa y ellos son objeto de la medida, esa conexión que hace posible que la medida erradamente se haya practicado sobre esos bienes, debe ser aclarada por el tercero, cuya situación jurídica no es diáfana, y la vía correcta para ello es la tercería prevista en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que dentro del “procedimiento ordinario” por el cual se tramita la tercería y que procura la plena prueba, se logre aclarar sin duda la posición del tercero.

Así pues, observa esta Sala que, en el presente caso, al menos uno de los accionistas (LEONARDO E.T.D.J.) de la sociedad accionante es uno de los co-herederos, por lo que indirectamente los bienes de la sociedad podrían estar sujetos a la acción de partición que originó las medidas, y ello conlleva a que la situación del bien del CENTRO COMERCIAL LAS TORRES C.A. deba ser aclarado en relación al juicio de partición, siendo la vía idónea, no un proceso breve y sumario como el del amparo, sino el más dilatado, de mayor acuciosidad probatoria, como el de la tercería

.

(…Omissis…) (Destacado de este Tribunal Superior)

En refuerzo de lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC-0044, de fecha 27 de febrero de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., expediente Nº 2001-000762, puntualizó:

(…Omissis…)

“Para decidir, la Sala observa:

El Tribunal de alzada estableció en su sentencia lo siguiente:

...PRIMERO: Si bien es cierto como alega la representación del tercero, ciudadano N.E.N.D., que las medidas no pueden recaer sobre bienes que no sean propiedad de aquel contra quién se libren (Art. 587 del Código de Procedimiento Civil), no es menos cierto, como lo afirma el a-quo, que el procedimiento de oposición de terceros a una medida de prohibición de enajenar y gravar, debe ser ejercida por vía de tercería, con fundamento en el artículo 370 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, a saber:

Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

1°)Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o tiene derechos a ellos. (sic) (Subrayado y negrilla de este Tribunal).

Existe una vía procesal expresa para que el tercero se oponga a una medida de prohibición de enajenar y gravar por lo tanto mal puede el a-quo subvertir el proceso como pretende el apelante y decidir en base al procedimiento previsto en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil invocado por el opositor...

Se constata de lo transcrito que, efectivamente, la recurrida avaló la determinación adoptada por el tribunal de la causa, en el sentido de que la oposición del tercero a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble cuya propiedad alegó, debió hacerse a través de un incidente fundamentado en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; vía procesal que en criterio de esta Sala necesariamente debe agotarse en los casos de oposición de terceros a las medidas de secuestro, de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y a las contempladas en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem.

En efecto, la Sala, en sentencia de fecha 20 de octubre de 1994, ratificada en decisión del día 24 de marzo de 2000, (caso: J.D.M.S. c/ V.M.S. y otros), estableció:

...si la medida precautelativa que recae sobre bienes de un tercero es un secuestro, o prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, o alguna de las medidas complementarias de que trata el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, o alguna de las medidas innominadas o atípicas a que se refiere el párrafo primero del primer artículo, ese tercero que se siente afectado, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 370, ordinal 1°, y 371 ejusdem debe proponer demanda de tercería contra las partes contendientes ante el juez de la causa de primera instancia. (...)

Estas actuaciones deben realizarse, siempre de la forma prevista sin que se pueda variar, por expresa prohibición del artículo 7° (sic) del Código de Procedimiento Civil, desde luego que a las partes no a los jueces les está dado subvertir las reglas de procedimiento y, en caso de hacerse, todo lo que se realice estará viciado de nulidad, no susceptible de convalidación , ni siquiera con el consentimiento expreso de las partes, por mandato del artículo 212 ejusdem...

(Negrillas de la Sala).

La tramitación de cualquier pedimento por un procedimiento no previsto (salvo la dispensa contenida en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil) o que esté prohibido por la ley, origina necesariamente la nulidad de los actos así tramitados, como también de los pronunciamientos que se verifiquen con ocasión de tal irregularidad.

En el presente caso, el Juez de la recurrida expresó que el tercero amparó su intervención en el presente juicio, en lo establecido en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto dejó sentado que éste manifestó que “no forma parte del juicio, ni como demandante ni como demandado, que es el legítimo propietario del inmueble objeto del juicio..”. Por ello, el Juez de alzada consideró que al no ostentar el tercero la condición intrínseca de parte, sino que alegó el derecho de propiedad del bien inmueble objeto de la medida sin proponer la respectiva demanda de tercería prevista en el artículo 370 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, tal oposición es improcedente.

La Sala ha establecido en forma reiterada y pacífica que el tercero puede intervenir en el procedimiento cautelar para hacer oposición a la medida decretada, a través de la vía prevista en el artículo 546 mencionado, en el supuesto de que la oposición verse contra una medida de embargo.

Considera este Alto Tribunal que es correcto el pronunciamiento del Juez de Alzada, pues de haber declarado con lugar la oposición interpuesta por el tercero, habría desconocido el procedimiento legalmente establecido (artículo 370 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil) para tramitar la intervención del tercero en el procedimiento cautelar, cuando se trata de medidas distintas del embargo, verbi gratia la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente juicio

.

(…Omissis…) (Destacado de este Tribunal Superior)

A mayor abundamiento, la sentencia Nº 3085 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., expediente Nº 04-1593, resaltó:

(…Omissis…)

En relación con este particular, la Sala aprecia que el prenombrado ciudadano no es parte del juicio de divorcio en el cual se decretó la medida preventiva de secuestro, por lo cual éste no podía ejercer la oposición que establece el artículo 602 de la Ley Adjetiva Civil. Sin embargo, el ordinal 1º del artículo 370 infine eiusdem permite que los terceros que se vean afectados por el decreto de una cautelar de este tipo puedan demandar, por la vía ordinaria de la tercería, para que hagan valer sus derechos sobre las bienes determinados que son objeto de la medida de secuestro.

La jurisprudencia, tanto de esta Sala como de la Sala de Casación Civil de este M.T.d.J., ha sido conteste en que el tercero sólo puede ejercer oposición al decreto de la medida preventiva de embargo, mas no frente a las de secuestro y prohibición de enajenar y gravar (Vid. s.S.C.C. n.º 44 del 27 de febrero de 2003, caso: J.D.M.S. contra V.M.S. y otros, y ss.S.C. n.º 249 del 25 de abril de 2000, caso: Inversiones Torres C.A., n.º 288 del 20 de febrero de 2003, caso: L.E.P., y n.º 147 del 16 de febrero de 2004, caso: Promotora Golden Tree, C. A.)

El a quo fundamentó la decisión que se revisa con ocasión de la apelación de autos en el segundo de los fallos de esta Sala que se citó supra, en el cual, a su vez, ratificó el criterio que se sostuvo en la sentencia n.º 249 del 25 de abril de 2000, caso: Inversiones Torres C.A, en la cual, la Sala asentó que:

Al respecto, esta Sala ha determinado que la oposición a las medidas preventivas, consagrada en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, constituye un medio judicial ordinario breve, idóneo y eficaz para lograr la revocatoria, modificación o confirmación de las mismas.

En ese contexto, al ser la oposición a la medida cautelar el medio judicial ordinario con que cuenta la parte, ésta debe acudir a esa vía, ya que lo contrario conllevaría a declarar la inadmisibilidad del amparo propuesto, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, en el presente caso no operaría esa causal de inadmisibilidad, toda vez que el accionante en amparo, no era parte en el proceso donde se decretó la medida impugnada, sino que era un tercero ajeno a la relación procesal y la medida cautelar era de secuestro y no de embargo, por lo que no podía ejercer la oposición prevista en los artículos 586 y 602 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre la posibilidad de oposición del tercero al secuestro, el autor Ricardo Henríquez la Roche, en su manual sobre Medidas Cautelares, expone:

‘Consideramos que la oposición no puede ejercerse contra la medida de secuestro cuya ejecución haya desconocido un supuesto derecho de propiedad de un tercero, pues como esta medida en su naturaleza, presupone una discusión sobre el derecho a la cosa secuestrada, no puede dilucidarse incidenter tantum una pretensión que involucra o interesa el fondo del asunto principal. Será menester acudir a la demanda en forma de tercería de dominio (art. 370, ord. 1° CPC)’.

Esa fue también la posición adoptada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, la cual, por sentencia de fecha 9 de febrero de 1994, precisó cual era el procedimiento que debían seguir los terceros para hacer valer sus derechos sobre medidas cautelares que afectaren bienes de su propiedad.

A tal efecto, señaló lo siguiente:

‘Ahora, si la medida precautelativa que recae sobre bienes de un tercero es un secuestro; o prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, o alguna de las medidas complementarias de que se trata el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, o alguna de las medidas innominadas o atípicas a que se refiere el Parágrafo Primero del mismo artículo, ese tercero que se siente afectado, de acuerdo a los artículos 370, ordinal 1° y 371 del Código de Procedimiento Civil, debe proponer demanda de tercería contra las partes contendientes ante el juez de la causa en primera instancia’.

De igual forma, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta Sala Constitucional ha interpretado la causal de inadmisibilidad de la pretensión de amparo que preceptúa el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales extensivamente, en el sentido de que la misma ha de aplicarse en aquellos casos en los que el accionante cuente con las vías judiciales ordinarias e idóneas para la satisfacción de su pretensión y no las haya agotado, razón por la cual, en el caso de autos debe confirmarse la declaratoria de inadmisibilidad de la pretensión de tutela constitucional, por cuanto el ciudadano J.A.G.R. pudo haber la demanda de tercería contra el decreto de la medida preventiva de secuestro supuestamente dañosa. (Cfr. s.S.C. n.º 2.369 del 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service`s Maracay C. A.).

4. En relación con los bienes que los accionantes alegaron que eran propiedad de la asociación civil Consultores Tributarios Asociados, el a quo juzgó que la vía ordinaria idónea para la defensa de los derechos que supuestamente se le vulneraron a esta persona jurídica era la oposición que acogió el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto había acaecido un error en la ejecución de la misma y, por tanto, declaró inadmisible la pretensión de amparo, de conformidad con el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Esta Sala manifiesta su disconformidad con esta apreciación del a quo, por cuanto no hubo, en la ejecución de la preindicada medida, error alguno, ya que hubo perfecta conformidad entre el decreto de secuestro y los bienes sobre los cuales recayó la ejecución; asimismo la medida se acordó sobre aquellos bienes que el demandante en la causa originaria señaló como propiedad de la ciudadana D.R.D., por todo lo cual, si la representación de la asociación civil Consultores Tributarios Asociados consideraba que se había menoscabado su derecho de propiedad debió, de igual forma, incoar demanda de tercería, según el ordinal 1º del artículo 370 del Código Adjetivo Civil.

Conforme a los razonamientos que se expusieron supra, esta Sala juzga que la sentencia contra la cual se ejerció la apelación está apegada a derecho, en consecuencia, la confirma en los términos que se indicaron”.

(…Omissis…) (Destacado de este Tribunal Superior)

Derivado de lo cual, y visto como ha sido el criterio que reiterativa y pacíficamente ha sostenido nuestro M.T.d.J., en Sala de Casación Civil y Sala Constitucional, el cual acoge para si este órgano jurisdiccional, se obtiene que el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil opera únicamente en el caso específico del embargo, es decir, el tercero puede intervenir en el procedimiento cautelar para hacer oposición a la medida decretada, a través de la vía prevista en el precitado artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en el supuesto de que la oposición verse contra una medida de embargo; por el contrario, el artículo 370 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil está referido a las medidas de secuestro, de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y las contempladas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. En el supuesto de la medida de embargo, la intervención puede ser más expedita y célere (artículo 546 del Código de Procedimiento Civil) sin necesidad de un incidente extenso; en el supuesto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, como es el caso de autos, esta en juego la titularidad del inmueble; y en el supuesto de la medida de secuestro, cuyas causales taxativas del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil hacen que dicha medida tenga características peculiares y diferentes al resto de las medidas cautelares, se requiere, al igual que en la medida de prohibición de enajenar y gravar, un incidente más dilatado para dilucidar el mejor derecho alegado por el tercero. Por lo tanto, se concluye que IMANCA, quien funge como tercera, ejerció indebidamente la oposición in commento puesto que se opuso de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, cuando lo ajustado a derecho era interponer la correspondiente demanda de tercería en estricta observancia del artículo 370 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la medida cautelar contra la cual se formuló la oposición de tercero versa sobre una prohibición de enajenar y gravar. En conclusión, este Juzgador Superior declara improcedente la oposición de tercero formulada por IMANCA. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En otro contexto, y una vez aclarado lo ut supra, se desciende al analisis de los medios probatorios aportados a las actas:

Pruebas de la parte demandante:

Junto al escrito de solicitud de medidas se consignó:

• Copia simple del convenimeinto autenticado por ante la Notaría Novena de Maracaibo de fecha 13 de octubre de 2008, bajo el No. 63, tomo 86.

• Copias certificadas del acta constitutiva estatuaria de la Fundación Prodefensa de los Derechos de los Opcionantes del Proyecto Maracaibo Cypress de la empresa FIEXIMCA (FUNDACYPRESS) protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 15 de noviembre de 1999, bajo el No. 19, tomo 15, protocolo 1°.

Lo anterior se valorado por este Tribunal de conformidad con el artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil.

Dentro de la articulación probatoria de esta incidencia cautelar no aportó medio de prueba alguno.

Pruebas de la parte demandada:

Con el escrito de oposición de la parte demandada, ésta no acompañó medio probatorio alguno.

Dentro de la articulación probatoria de esta incidencia cautelar aportó:

• Copias simples de actuaciones judiciales pertenecientes a la pieza de medidas del expediente No. 11.582 de la nomenclatura interna de este Juzgado; cuyo número, en el Juzgado de la causa, es el 48.270 de su nomenclatura interna. De las anteriores documentales se observa escrito de solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 31 de octubre de 2001 y decreto de medida de fecha 20 de diciembre de 2001, oficio No. 2036-01 de fecha 20 de diciembre de 2001 librado por el juzgado a-quo a la respectiva oficina de registro, escrito de oposición de la empresa FIEXIMCA e informe (peritaje de avalúo) del experto L.C..

Lo anterior se valorado por este Tribunal de conformidad con el artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil.

Pruebas del tercero:

No obstante que se haya declarado improcedente la oposición del tercero es importante destacar la existencia de cierto medio probatorio incorporado a esta incidencia cautelar por dicho tercero, el cual es el documento de compra venta protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de agosto de 2007, bajo el No. 45, tomo 24, protocolo 1°, por el cual INGRESA le vendió el inmueble sub examine a IMANCA; ello, en razón de que el mismo constituye original de documento público emanado de un funcionario público, con las solemnidades exigidas por la Ley, el cual tiene facultad para darle fe pública. En derivación, se valora de conformidad con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

Conclusión:

El poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que esta preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares según Couture “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Así pues, en interpretación del citado artículo, se decretarán, por el Juez, medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar, dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso, sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir. La Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro de tal orden, el autor E.N.D.L., en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…)

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que el Juez tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles o bien de secuestro de bienes determinados o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar que la discrecionalidad otorgada al Juez no es absoluta, sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose, además, el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos, y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer” ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

(…Omissis…)

“Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”

(...Omissis...)

De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

(...Omissis...)

La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

(...Omissis...)

Plasmados los precedentes fundamentos, pasa este operador de justicia al correspondiente pronunciamiento para resolver la incidencia de oposición sub facti especie:

Una vez analizadas de manera exhaustiva y rigurosa las actuaciones procesales vertidas en el expediente contentivo de la controversia in commento, adicionado al análisis de los medios probatorios antes examinados, este órgano jurisdiccional concluye, verificado como fue el contradictorio en esta incidencia, que, ciertamente, en el caso en concreto, existe otra medida cautelar, que es la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el tribual a-quo en fecha 20 de diciembre de 2001, la cual asegura las resultas del proceso; máxime que la parte demandante no incorporó medio probatorio alguno del que se evidencia que el inmueble bajo el cual recayó la singularizada medida se encuentre invadido; aunado a que del documento de compra venta protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de agosto de 2007, bajo el No. 45, tomo 24, protocolo 1°, por el cual INGRESA le vendió el inmueble sub examine a IMANCA, se colige que ésta última, es decir, IMANCA, es la propietaria del mismo, la cual es una tercera ajena a la litis, y según el artículo 587 de la Ley Adjetiva Civil las medidas cautelares sólo pueden recaer sobre bienes propiedad de aquél contra quien se libren, y éste no es el caso puesto que IMANCA no es parte en este juicio tal y como ya se expresó.

En conclusión, se declara procedente la oposición de parte de FIEXIMCA; y se levanta la medida decretada por este Juzgado Superior en fecha 3 de abril de 2012.

En atención a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub litis, y evidenciado como fue la improcedencia de la oposición del tercero y la procedencia de la oposición de parte, lo cual originó el levantamiento de la medida, se deja sin efecto el decreto cautelar de fecha 3 de abril de 2012Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS siguen los ciudadanos E.R.D.V., O.G.V.M., M.E.Y.D.C.Y., A.A.P., O.P.C.B., S.E.T.C., M.M. BRAVO PEÑA, ARIALDO A.S., G.R.S., W.R.V.N., N.P.C., M.L.P.V., N.G.A., E.G.T., W.D.H., GLADELYS TORO y P.J.R.D.; y el ciudadano V.J.A.H., actuando en nombre propio y en representación del ciudadano F.A.H.; contra la sociedad mercantil FIESTAS EXIMPORTACIONES, C.A. (FIEXIMCA), declara:

PRIMERO

SE DECLARA SIN LUGAR la oposición de la sociedad mercantil IMANCA; y SE DECLARA CON LUGAR la oposición de la sociedad de comercio FIEXIMCA.

SEGUNDO

DEJA SIN EFECTO y se levanta la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ubicado en la avenida M.N., sector S.R.d.T., también llamado Monte C.B., en jurisdicción de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, cuyos linderos son: Noreste: Su frente con la avenida M.N., Suroeste: Con terrenos que fueron de CACTUSSA y ahora pertenecen a P.M. y N.M., Noroeste: Linda con inmuebles propiedad de J.S. y K.S., antes CACTUSSA y Sureste: Con terrenos que fueron de CACTUSSA, hoy propiedad de R.S., J.S. y Sucesión Prieto Catronuovo; y cuya área es de SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTÍMETROS CUADRADOS (6.965,89 Mts2).

TERCERO

se ordena oficiar al Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia a los fines de notificarlo del levantamiento de esta medida.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

DR. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag/ff