Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Marzo de 2012

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados J.L.R. y TAHIDEE GUEVARA, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 19 de diciembre de 2011, emanada del JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el juicio interpuesto por el ciudadano GUILIO METTIMANO TIMOTEO contra la empresa CONSTRUCTORA VIALPA, S. A.

Por auto de fecha 19 de enero de 2012 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 26 de enero de 2012 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 14 de marzo de 2012, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 21 de marzo de 2012, a las 03:00 PM, oportunidad durante la cual la Jueza Procedió a realizar dicha actuación. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamentos de dichos recursos, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora recurrente expuso como fundamento de apelación, que en lo relativo al bono de producción el Juez de la Primera Instancia incurre en una errónea interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, al considerar que el bono de producción no era salario, por lo que solicita la aplicación de la sentencia N° 1848 de fecha 1 de diciembre de 2011 de la sala Constitucional donde se estableció que los bonos compensatorios, por meta y bonos de producción son salario, pues se pagan por la labor que ejecuta el trabajador y no por la labor que el trabajador va a ejecutar. Asimismo, adujo que el salario forma parte de los derechos fundamentales del trabajador, por lo que si el legislador hubiera considerado que esos bonos compensatorios, bonos de producción, de meta no podían constituir salario, lo hubiera excluido expresamente como lo hizo en el parágrafo primero con otros conceptos.

En este sentido manifestó, que también esa sentencia dice que dichos bonos no tiene que no ser permanente sino que se otorga al trabajador por su esfuerzo, que lo recibe porque va a su patrimonio y lo puede disponer libremente por su propio esfuerzo no es un premio, en consecuencia se considera salario, al tiempo que señala que el artículo 135 dice que un aumento de productividad en la empresa es causa para que el trabajador tenga una remuneración, por lo que solicita se declare que el bono de producción que recibió el actor el 27 de noviembre de 2009 forma parte del salario y se considere formando parte del último salario devengado.

Por otro lado afirma que, existe indeterminación negativa por cuanto el Juez no se pronunció de manera expresa sobre la antigüedad acumulada desde marzo del año 1995 hasta el 19 de junio de 1997 pero si lo hizo en relación al bono de transferencia; y que hay indeterminación objetiva cuando acuerda el pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas y el bono vacacional que manda a pagar con el salario base cuando el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que debe pagarse con el salario normal, por lo que considera que se debe indicar el número de días que debe pagarse por cada año en las vacaciones y el salario que es el normal y explicar como está integrado en definitiva el salario. En este sentido indica que la sentencia N° 31 del 5 de febrero de 2002 de la Sala de Casación Social ratificada en la sentencia N° 727 del 12 de julio de 2004 que ordena que el pago de vacaciones se haga con el último salario por ser el salario mayor, pero si el salario es menor no se aplica esa sentencia por justicia y equidad y se aplica son los salarios devengados en cada momento porque es el que mas favorece al trabajador.

Con relación a la antigüedad aduce que, la sentencia no especifica el número de días y cómo está conformado el salario base para el pago de este concepto, cuando actor tenía salario fijo y comisiones reconocidas y bono último que forma parte del salario. Asimismo adujo que, con respecto a las utilidades quedó reconocido que la empresa pagaba 30 días por año pero no especifica año por año cuántos días hay que pagar y en base a qué salario y debe ser el salario del año fiscal.

Finalmente, expuso que en cuanto a las indemnizaciones por despido se ordena pagar a 30 días por año pero no indica con qué salario ni que debe ser con base al salario integral, ni la indemnización sustitutiva de preaviso que debe indicar que son 90 días por el salario integral; en razón de lo cual solicita se indique que la parte demandada debe cancelar los honorarios del experto que va a realizar la experticia complementaria.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada recurrente expuso como fundamento de su apelación que, se establece conforme a derecho que el bono entregado el 27 de noviembre de 2009 obedece a una liberalidad hecha por el patrono, que ese bono establecido en una documental que se le da valor probatorio luego fue pagado por su representada en forma fraccionada como consta de las pruebas y de los informes, incluso el juez establece que fue pagado por una parte Bs. 50.000,00 y por otra parte Bs. 54.648,67, pero al momento de establecer el Juez en su sentencia cuáles son los conceptos que corresponden y reconocer lo pagado, solo ordena descontar la cantidad de Bs. 50,000,00 y no adicionalmente los Bs. 54.648,67, por lo que pide sean deducidas estas cantidades de ese bono único que pagó la demandada.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que en relación a los Bs. 54.648,67 esta consciente que se le canceló al trabajador una primera parte de Bs. 50.000,00 y luego de Bs. 54.648,67 que deben ser descontados del monto del bono de producción; que la sentencia de la Sala Constitucional revisa sentencia de la Sala Social y se dice que esos bonos forman parte del salario por el esfuerzo del trabajador, le fue dado antes de terminar la relación laboral el 27 de noviembre de 2009 y la relación laboral terminó el 15 de diciembre, al tiempo que indicó que se tome en cuenta que en la audiencia de juicio la misma parte demandada reconoce que ese bono es una compensación por la falta de pago de las comisiones desde el año 2008 al 2009 por lo que insiste que esa cantidad que se obliga pagar la accionada sea considerada salario.

Por su parte, el abogado representante de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que un concepto es salario cuando se produce con ocasión a la relación de trabajo y no ha contradicho la Sala las características que debe tener para que se considere salario como normal que es la regularidad y permanencia, los bonos de producción a pesar de no ser pagados con regularidad pueden constituir salario pero deben tener cierta regularidad y permanencia, este bono fue entregado el final de la relación de trabajo al cancelarse las prestaciones sociales como liberalidad única del patrono pero no con el fin de que sea promediado como salario ni como último salario cuando su salario básico esa únicamente Bs. 3.000,00 mensuales. Asimismo adujo que, debe haber certeza del pago del bono, que el trabajador sabe que le van a entregar eso y del libelo se evidencia que este no sabía que se lo iban a entregar ni porqué concepto ni si se lo iban a entregar por lo que no era un bono entregado en la vigencia de la relación con ocasión del trabajo sino una liberalidad independientemente de la denominación que le haya dado el patrono.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de las partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Ahora bien, para decidir este Tribunal Superior desciende al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar sus servicios en fecha 10 de marzo de 1995 hasta el 15 de diciembre de 2009 cuando fue despedido injustificadamente para un tiempo de servicios de 14 años, 9 meses y 5 días; que comenzó a prestar servicios para la demandada ocupando el cargo de Presidente y en el año 1999 ocupó el cargo de Director.

Que desde el año 1995 hasta el año 1998 devengó un salario mensual de Bs. 300,00, desde el año 1999 hasta el año 2002 devengó un salario mensual de Bs. 2.000,00 mensual, y a partir del año 2003 su remuneración se incrementó en la suma de Bs. 3.000,00 mensuales más una comisión de 0,20% sobre los cobros realizados

Que durante la prestación de servicios en la empresa no recibió pago alguno por concepto de indemnización de antigüedad, prevista en el literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo ni compensación por transferencia, ni por prestación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y no fueron canceladas las vacaciones desde el año 1995 hasta el año 2006 y le adeudan el bono vacacional desde el 10 de marzo de 1995 hasta el 15 de diciembre de 2009, así como utilidades perteneciente a los años 1995 al 2009.

Que en el año 2009 devengó, al igual que años anteriores, comisiones y, en fecha 27 de noviembre de 2009 la parte demandada reconoció adeudarle por dicho concepto la suma de Bs. 276.881,25, por cuanto desconoce el monto devengado por cada uno de los meses del año 2009, a los fines de su incorporación como salario integral se dividió esa cantidad entre los doce meses del referido año.

Que la parte demandada pretendió disfrazar la realidad por cuanto cancelaba las comisiones bajo la forma de Honorarios Profesionales; que para el momento de terminación de la relación laboral devengó un salario normal mensual de Bs. 26.073,444 compuesto por Bs. 3.000,00 de salario fijo y Bs. 23.073,44 por comisiones.

Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos: antigüedad acumulada desde el 10/03/1995 hasta el 19/06/1997, compensación de transferencia, comisiones del año 2009 (bono de producción), vacaciones vencidas desde 10/03/1995 hasta el 09/03/2006, bono vacacional desde el 10/03/1995 hasta el 09/03/2009, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades correspondiente a toda la relación laboral, prestación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación.

Indica que debe deducirse la cantidad de Bs. 50.000,00 cancelador por prestaciones sociales y que la demandada reconoció adeudarle por bono de producción (comisiones) Bs. 276.881,25 y por prestaciones sociales Bs. 227.767,42.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación reconoció un bono de producción durante el mes de noviembre de 2009, pero la parte actora pretende otorgarle el carácter comisiones regulares y dividirla durante los meses del año 2009, y de autos se evidencia que éste sólo devengo un salario variable hasta el mes de julio de 2008, por lo que ese bono único no debe ser considerado como salario por no tener las características de regular y permanente.

Que ese bono sólo tiene carácter de una liberalidad reconocida por el patrono al final de la relación laboral de allí deviene que el mismo sea no seguro y de carácter accidental que no puede considerarse salario. Niega que a partir del año 2003, la parte actora devengara una comisión de 0,2%, adicional a los salarios básicos devengados por el actor.

Niega que le corresponda a la parte actora los conceptos correspondientes a indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, dado que la parte actora era un trabajador de dirección.

Niega que deba cancelar vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado y utilidades por cuanto estos conceptos fueron cancelados. Niega que desde el mes de agosto de 2009 hasta la terminación de la relación laboral, el actor haya devengado comisiones con un salario variable, a diferencia del periodo comprendido entre el año 2003 y mes de julio de 2008 en el cual si devengó un salario variable.

Niega que a la terminación de la relación devengara un salario normal de Bs. 26.073,44 por cuanto éste sólo devengó en el mes de noviembre de 2009 un salario fijo de Bs. 3.000,00 y lo que pretende adicionar por comisiones no forma parte del salario.

Niega rechaza y contradice todos y cada una de los conceptos reclamados por la parte actora en la demanda.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, negando la procedencia de comisiones con un salario variable y, condenó a la demandada a cancelar al actor incluir en el salario una comisión de 0,20% a partir del año 2003 hasta el año 2008, y en consecuencia, acordó el pago de diferencias demandadas mas los conceptos no demostrados su pago, siendo los siguientes: antigüedad desde el 10/03/1995 hasta el 19/06/1997, compensación de transferencia, vacaciones vencidas desde 10/03/1995 hasta el 09/03/2006, bono vacacional desde el 10/03/1995 hasta el 09/03/2009, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades correspondiente a toda la relación laboral, prestación de antigüedad de la Ley vigente, bono de producción restante, indemnizaciones por despido injustificado, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación.

Ahora bien, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que el Juez de la Primera Instancia incurre en un error de interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando establecio que bono de producción no era salario, por lo que solicita la aplicación de la sentencia N° 1848 de fecha 1 de diciembre de 2011 de la sala Constitucional donde se estableció que los bonos compensatorios, por meta y bonos de producción son salario pues se pagan por la labor que ejecuta el trabajador y no por la labor que el trabajador va a ejecutar, no tiene que ser permanente sino que se otorga al trabajador por su esfuerzo, lo recibe y va a su patrimonio y lo puede disponer libremente por su propio esfuerzo, por lo que solicita que se declare que el bono de producción que recibió el actor el 27 de noviembre de 2009 forma parte del salario y se considere formando parte del salario normal. 2) Por considerar que el juzgador omitió pronunciamiento respecto a la antigüedad acumulada desde marzo del año 1995 hasta el 19 de junio de 1997, oportunidad en que se incurre en falta de determinación en el pago acordado por concepto de las vacaciones vencidas y fraccionadas y el bono vacacional, por cuanto lo ordena pagar con el salario base y debe pagarse con el salario normal, al tiempo que omite indicar el número de días que debe pagarse por cada año en las vacaciones y el salario que es el normal y explicar como está integrado, invocando para ello el contenido de la sentencia N° 31 del 5 de febrero de 2002 de la Sala de Casación Social ratificada en la sentencia N° 727 del 12 de julio de 2004 que ordena que el pago de vacaciones se haga con el último salario por ser el salario mayor, y que si el salario es menor no se aplica esa sentencia por justicia y equidad y se aplica son los salarios devengados en cada momento porque es el que más favorece al trabajador. 4) Con relación a la antigüedad por no especificar la sentencia el número de días y cómo está conformado el salario en que ha de utilizarse para el calculo de dicho concepto, al tiempo que considera con respecto a las utilidades quedó reconocido que la empresa pagaba 30 días por año pero no especifica año por año cuántos días hay que pagar y en base a qué salario y si debe ser el salario del año fiscal. 5) Por considerar que en cuanto a las indemnizaciones por despido se ordena pagar a 30 días por año pero no indica con qué salario cuando debe ser a salario integral y en relación a la indemnización sustitutiva de preaviso porque debe indicar que son 90 días por el salario integral.

En cuanto al primer punto de apelación de la parte actora referente a la consideración como salario del denominado bono de producción que recibió el actor el 27 de noviembre de 2009 el a quo negó su naturaleza salarial en los siguientes términos:

“Respecto al salario devengado por el ciudadano Giulio Mettimano Timoteo, la parte actora sostiene que para el momento de la terminación de la relación laboral, devengó un salario normal de Bs. 26.073,44 compuesto por Bs. 3000 de salario fijo+ 23.073,44 (comisiones), dado que en el año 2009 la empresa reconoció adeudarle la cantidad de Bs. 276.881, 25, el cual dividido entre 12 meses del referido año, resulta la suma de Bs. 23.074,44 por mes. Por su parte, la representación judicial de la empresa Constructora Vialpa negó rechazó y contradijo que durante el periodo del año 2009, el actor haya devengado comisiones bajo la forma de honorario profesionales, y que desde el mes de agosto de 2009 hasta la terminación de la relación laboral, el actor haya devengado comisiones con un salario variable, a diferencia del periodo comprendido entre el año 2003 y mes de julio de 2008, en el cual si devengó un salario variable. Al respecto la Sala de Casación Social de fecha 30 de julio de 2003, caso F.B.H. contra Banco Mercantil C.A. que establece “que por regular y permanente debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura”, así como lo aducido por la representación judicial de la parte demandada, quien tiene la carga de la prueba de desvirtuar el salario aducido por la parte actora en la demanda. Este Sentenciador observa que riela al folio (55) comprobante de pago por concepto de bono de producción por la suma de Bs. 276.881,25, no impugnado ni desconocido por la parte demandada en la audiencia de juicio, en la cual la empresa cancelo al trabajador en dicha oportunidad la suma de Bs. 50.000, debidamente reconocido mediante diligencia de fecha 21 de septiembre de 2011, (fol. 227), en la cual admite el cobro de un cheque por parte de la actora, por dicha cantidad, cuyo pago a juicio de quien decide, deviene por concepto de bono de producción y no por comisiones, y fue percibido por el trabajador como un único pago, no siendo cancelado tal concepto en forma regular y permanente por la empresa, en consecuencia este Juzgador establece que el salario del ciudadano Giulio Mettimano Timoteo para el año 2009 fue por la suma de Bs. 3000 mensual.”

Al respecto, se desprende del libelo de la demanda que el actor alega que en fecha 27 de noviembre de 2009 la parte demandada reconoció adeudarle por comisiones la suma de Bs. 276.881,25, e indica que por cuanto desconoce el monto devengado por cada uno de los meses del año 2009, a los fines de su incorporación como salario integral, procedía a dividir esa cantidad entre los doce meses del referido año, de forma que, a decir del actor, para el momento de terminación de la relación laboral devengó un salario normal mensual de Bs. 26.073,444 compuesto por Bs. 3.000,00 de salario fijo y Bs. 23.073,44 por las referidas comisiones.

Sin embargo, en la audiencia oral de apelación indica la parte actora solicita que el concepto recibido por el actor en fecha 27 de noviembre de 2009, como bono de producción, sea considerado por esta Alzada como formando parte del salario, a lo cual la demandada, en su escrito de contestación y en la audiencia de apelación, reconoce haber cancelado al actor el denominado bono de producción en el mes de noviembre de 2009 como una liberalidad, la cual fue reconocida por el patrono al final de la relación laboral, pero niega que dicho concepto tenga el carácter comisiones regulares por lo que considera que el mismo no debe ser considerado como salario por no tener las características de regular y permanente.

De la forma como la demandada contestó la demanda, observa esta Alzada que correspondía a la parte actora demostrar sus afirmaciones en cuanto a que la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 276.881,25, lo realizó por concepto de comisiones adeudadas.

Así pues, del análisis de los medios probatorios aportados a los autos se observa que la parte actora promovió al folio 55 de la pieza 1 comprobante de pago emitido por la CONSTRUCTORA VIALPA, por la suma de Bs. 50.000,00, por concepto de Bono de Producción, dicha documental, fue debidamente reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar que la empresa se comprometió en cancelar al actor Bs. 276.881,25 por concepto denominado bono de producción. ASI SE ESTABLECE.

Por su parte, la demandada promovió a los folios 136 al 141 de la pieza Nro 1, recibos de pago y comprobantes de cheques, las cuales fueron debidamente reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio por lo que se le otorga valor probatorio con fundamento a las normas anteriormente señaladas, desprendiéndose el pago realizado por la empresa demandada a la parte actora, de las cantidades de Bs. 50.000,00 y de Bs. 54.648,67, por concepto de Bono de Producción. ASI SE ESTABLECE.

De lo anterior queda plenamente demostrado de autos que la parte demandada reconoce deber al actor la cantidad de Bs. 276.881,25, por concepto de bono de producción, cantidad esta que comenzó a cancelar por pagos parciales, realizado el primero de ellos por la cantidad de Bs. 50.000,00 en el mes de noviembre de 2009, y el segundo, por la Bs. 54.648,67, bono este que la parte actora indica que la demandada las reconocía como comisiones devengadas, sin embargo, de las documentales referidas supra no se desprende que la demandada haya dado la denominación de ese concepto como comisiones ni que esa cantidad de tratada de comisiones adeudadas.

Asimismo, examinando las restantes pruebas promovidas por la parte actora referentes a: constancia de fecha 10 de diciembre de 2003 emitida por la CONSTRUCTORA VIALPA, cursante al folio 54, carta de autorización de fecha 19 de agosto de 2003 al folio 56, comprobantes de retención de impuesto sobre la Renta a los folios 57 al 65, Actas de asamblea Extraordinarias de Accionistas, informes dirigidos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria mediante el cual remite relación de retenciones al ISLR efectuada por la empresa CONSTRUCTORA VIALPA a la parte actora, no evidencia esta Alzada que con estas pruebas se determine la procedencia del concepto de bono de producción cancelado por la demandada como parte variable del salario al resultar ser pago por comisiones como pretende la parte actora, pues en modo alguno detalla el actor las cantidades que mes a mes recibió por dicho concepto, resultando este concepto cancelado una sola vez.

Ahora bien, ciertamente el concepto analizado fue cancelado parcialmente al actor en dinero, por consiguiente, constituía una ventaja económica que ingresó al patrimonio del trabajador, pero al no ser cancelado en forma periódica, continua y permanente en el tiempo, ni estar establecido su pago en alguna norma legal ni contractual, se puede concluir que tal bonificación fue pagada por la empresa no por la prestación del servicio, sino por la existencia del contrato de trabajo entre las partes, como una mera liberalidad, como un pago de gracia realizado unilateralmente y voluntariamente por esa empresa por motivos especiales y subjetivos, que evidentemente carece del carácter retributivo para que pueda ser considerado como salario.

Así, al pagarse dicha bonificación de forma eventual no permanente en el tiempo, al depender de la voluntad unilateral del patrono, y al no estar contenido su pago ni en la Ley Orgánica del Trabajo, ni en el Contrato Colectivo de Trabajo ni en ninguna otra ordenanza legal, concluye este Tribunal Superior que dicho bono no tiene carácter salarial, por lo que en ese sentido, resulta improcedente la denuncia efectuada por el actor por no haberse cancelado dicho concepto como contraprestación de los servicios prestados por el actor, sino como una liberalidad de la empresa demandada; y por ende tampoco tiene incidencia salarial en los conceptos derivados de la relación de trabajo, en razón de lo cual y como indicó el a quo, el pago realizado por la demandada deviene por concepto de bono de producción y no por comisiones, lo que impone declarar sin lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al segundo punto objeto de apelación por la parte actora, no se pronunció de manera expresa sobre la antigüedad acumulada desde marzo del año 1995 hasta el 19 de junio de 1997, se lee de la sentencia apelada en la parte motiva de su fallo al momento de condenar los conceptos lo siguiente:

Respecto a los conceptos reclamados por el accionante en su demanda, relativos a Antigüedad desde el 10/03/1995 hasta el 19/06/1997, compensación de transferencia, (…) prestación de antigüedad, (…) intereses sobre prestación de antigüedad, dichos conceptos son totalmente procedentes, dado que la parte demandada, no logró demostrar con instrumentos probatorios fehacientes su cancelación, en tal sentido se ordena su pago mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto, (…) Así se decide.

Se desprende del párrafo copiado supra que el a quo acuerda el pago de la antigüedad acumulada desde marzo del año 1995 hasta el 19 de junio de 1997, sin embargo, al momento de señalar la forma de cálculo del concepto de antigüedad establece lo siguiente:

“INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y COMPENSACIÓN DE TRANSFERENCIA: Será equivalente a 30 días de salario por cada año de servicio, con base al salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996, cuyo monto de esta compensación en ningún caso será inferior a 45 Bs, conforme a lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-“

De lo anterior se desprende que el a quo al momento de ordenar los cálculos no hace mención expresa a la antigüedad acumulada desde marzo del año 1995 hasta el 19 de junio de 1997, como lo indicó la parte actora, lo que impone declarar con lugar la apelación en este punto, procediendo esta alzada al momento de señalar los conceptos a cancelar al actor a establecer la forma de calculo del referido concepto. ASÍ SE DECIDE.

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Por considerar que el juez de la recurrida al momento de establecer cuáles son los conceptos que corresponden al accionante ordena descontar de la condena total sólo la cantidad de Bs. 50,000,00 y no la cantidad de Bs. 54.648,67, cancelados adicionalmente por su representada, pese a que el propio actor mediante diligencia reconoció haber recibido ambas cantidades, por lo que pide sean deducidas estas cantidades de ese bono único que pagó la demandada.

En cuanto al único punto de apelación expuesto por la parte demandada en cuanto a deducir la cantidad de Bs. 54.648,67, que fuera cancelada al actor como parte del bono único, siendo que el a quo sólo ordenó disminuir Bs. 50,000,00, se observa de la sentencia apelada lo siguiente:

COMISIONES 2009 (BONO DE PRODUCCIÓN): Riela al folio (55) comprobante de pago por concepto de bono de producción, por la suma 276.881,25, donde se evidencia el pago parcial de tal concepto por la suma de Bs. 50 mil, en consecuencia se ordena el pago de restante de dicha cantidad por parte de la empresa Constructora Vialpa.

De la transcripción parcial de la sentencia, se observa que la parte demandada promovió a los folios 136 al 141 de la pieza. 1, recibos de pago y comprobantes de cheque, las cuales fueron debidamente reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose el pago por la empresa demandada a la parte actora, por concepto de Bono de Producción en dos (2) pagos uno de Bs. 50.000,00 y el segundo de Bs. 54.648,67, lo cual fue aceptado por la representación judicial de la parte actora inclusive en la audiencia de apelación, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora y modificar la sentencia apelada ordenando descontar las referidas cantidades canceladas al actor por concepto de bono de producción. ASI SE DECIDE.

Determinado lo anterior, y resueltos todos los puntos de apelación argumentados por las partes, pasa esta Alzada a señalar los conceptos que corresponden a la accionante, condenados por el Juzgado de la Primera Instancia los cuales quedaron firmes al no ser objeto de apelación por la parte accionada, indicando de manera detallada los días y salarios que corresponden, con las modificaciones acordadas por este Juzgado Superior, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aún cuando se tenga por admitidos hechos alegados por el actor y no desvirtuados contundentemente por la demandada, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine:

En cuanto al concepto de antigüedad acumulada por el corte de cuenta desde el 10 de marzo de 1995 hasta el 18 de junio de 1997 reclamadas por la accionante, le corresponden a la trabajadora el salario de 30 días por año se servicio para un total de 60 días y se ordena su pago con el salario devengado para el 19 de mayo de 1997, de acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, compuesto por el salario normal de Bs. 300,00, para un total a pagar por este concepto de Bs. 600,00. ASÍ SE DECIDE.

En relación con la compensación por transferencia, a tenor de lo establecido en el artículo 666, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la relación se inició el 10 de marzo de 1995, le corresponden a la trabajadora el salario de 30 días por año se servicio para un total de 60 días, con base al salario normal devengado al 31 de diciembre de 1996, de Bs. 300,00 mensuales, para un total a pagar por este concepto de Bs. 600,00. ASÍ SE DECIDE.

En relación a lo demandado por concepto por antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y días adicionales de antigüedad, se considera procedente al no demostrarse su pago por lo que se ordena el pago desde el 19 de junio de 1997 hasta el 15 de diciembre de 2009, esto es, 12 años y 6 meses, a razón del salario de 5 días por cada mes laborado, contado a partir del cuarto mes, inclusive, en 60 días por cada año de servicio, en 120 días, y por los seis meses laborados 30 días, para un total de 750 días, 2 días adicionales por cada año en 22 días adicionales, a ser calculada con base al salario devengado por el actor mes a mes, compuesto por el salario básico desde el año 1997 hasta el año 1998 un salario mensual de Bs. 300,00 en el año 1999 hasta el año 2002 devengó un salario mensual de Bs. 2.000,00 mensuales y, desde año 2003 su salario era por la suma de Bs. 3.000,00 mensuales, al cual se adicionan las comisiones generadas mes a mes que forman parte del salario del trabajador desde el mes de febrero de 2003 hasta el mes de julio de 2008, cuyas cantidades mes a mes se indican en el libelo de la demanda al vuelto de folio 2 y folio 3, más la alícuota de utilidades en 30 días anuales y la alícuota de bono vacacional en 7 días más un día adicional por cada año, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde el pago por BONO DE PRODUCCIÓN y siendo fue acordado por la demandada en la cantidad de Bs. 276.881,25 de lo cual fueron canceladas las cantidades de Bs. 50.000,00 y Bs. 54.648,67, se ordena descontar las referidas cantidades, ordenándose el pago del monto restante, lo cual será realizado por experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

Corresponde el pago de utilidades desde el año 1996 hasta el año 2009, correspondiéndole 30 días por cada año, para un total de 420 días de utilidades, a ser calculado sobre la base de los salarios normales diarios devengados por el accionante en cada uno de esos períodos, compuesto por el salario básico desde el año 1997 hasta el año 1998 un salario mensual de Bs. 300,00 en el año 1999 hasta el año 2002 devengó un salario mensual de Bs. 2.000,00 mensuales y, desde año 2003 su salario era por la suma de Bs. 3.000,00 mensuales, al cual se adicionan las comisiones generadas mes a mes que forman parte del salario del trabajador desde el mes de febrero de 2003 hasta el mes de julio de 2008, cuyas cantidades mes a mes se indican en el libelo de la demanda al vuelto de folio 2 y folio 3, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, resulta procedente el pago de Indemnización por despido injustificado en 150 días e Indemnización sustitutiva del preaviso en 90 días con base al último salario integran conformado por la cantidad de Bs. 3.000,00 de salario normal mensuales, más la alícuota de utilidades en 30 días anuales y la alícuota de bono vacacional en 7 días más un día adicional por cada año, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las vacaciones anuales y fraccionadas desde el 10 de marzo de 1995 hasta el 09 de marzo de 2006, corresponde 15 días por el primer año, más un días adicional por cada año de servicio, para un total de 220 días, a ser calculado por el último salario básico de Bs. 3.000,00, siendo que, si se aplicara el salario normal devengado en el mes inmediatamente anterior al día que nació el derecho a la vacación, que sería el mes de febrero de cada año, se observa que sólo en el mes de febrero del año 2003 el actor devengó comisión ordenada cancelar, sin que se observe el resto de los meses de febrero hasta el año 2008 que el actor haya generado comisiones en esos meses, por lo que acordar el pago de las vacaciones con el último salario devengado sería mas favorable al trabajador y, no como lo indica el apoderado de la parte actora, de forma que el último salario básico del accionante es de Bs. 3000,00 para Bs. 100,00 diarios que multiplicados por 220 días de vacaciones arroja la cantidad a pagar la demandada por este concepto de Bs. 22.000,00. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al bono vacacional anual y fraccionado desde el 10 de marzo de 1995 hasta el 09 de marzo de 2006, corresponde 7 días por el primer año, más un días adicional por cada año de servicio, para un total de 189 días, a ser calculado por el último salario básico de Bs. 3.000,00, siendo que, si se aplicara el salario normal devengado en el mes inmediatamente anterior al día que nació el derecho a la vacación, que sería el mes de febrero de cada año, se observa que sólo en el mes de febrero del año 2003 el actor devengó comisión ordenada cancelar, sin que se observe el resto de los meses de febrero hasta el año 2008 que el actor haya generado comisiones en esos meses, por lo que acordar el pago de las vacaciones con el último salario devengado sería mas favorable al trabajador y, no como lo indica el apoderado de la parte actora, de forma que el último salario básico del accionante es de Bs. 3000,00 para Bs. 100,00 diarios que multiplicados por 189 días de vacaciones arroja la cantidad a pagar la demandada por este concepto de Bs. 18.900,00. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y calculará los intereses de prestaciones sociales conforme lo establecido en el artículo 668 ejusdem, tomando como fecha de ingreso desde el 10 de marzo de 1995 hasta el 15 de diciembre de 2009, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de diciembre de 2009 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 07 de diciembre de 2010, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de diciembre de 2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, lo que conlleva a MODIFICAR la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: