Decisión nº 166 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 19 de Marzo de 2010

Iniciada la causa por denuncia realizada por la ciudadana G.T.V.D.T., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.049.444, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; asistida por la Profesional del Derecho A.L.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 29.924, contra el ciudadano A.M.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.458.501, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, este Tribunal en auto del 29 de enero del año en curso acordó por aplicación de los artículos 786 del Código Civil en concordancia con el artículo 717 y 713 del Código de Procedimiento Civil, fijar oportunidad para el traslado y constitución en el lugar de los hechos, a fin de la comprobación de las narraciones de la accionante, todo con apoyo del experto que la ley determina.

Cumplida la misión de inspección del Tribunal y agregadas a las actas el informe y las impresiones fotográficas tomadas por el experto J.A.D., debidamente juramentado para la labor de colaboración para la formación de criterio sobre el peligro o daño aducido, procede este Sustanciador sobre la base de los resultados de pesquisa u observación adquirida por medio de la inspección ocular realizada, así como en conjunción con el plexo probatorio proporcionado por la querellante, concatenado a los hechos narrados en el escrito querellal, a emitir el siguiente pronunciamiento:

Se determina de la denuncia que dio origen al presente procedimiento que la accionante reportó:

 Que es propietaria conforme a título registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público Primero del Municipio Maracaibo, en fecha 25.08.08, anotado bajo el No. 1, Tomo 24, así como es poseedora legítima de un inmueble apartamento distinguido con el No. 7, ubicado en el volumen 2, primer nivel, planta baja de la Residencia P.A., situado en la calle E, No. E-23 del Sector 18 de Octubre, de la Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y sus dependencias de tres (3) habitaciones, área de closet, sala comedor, dos salas sanitarias, cocina, lavadero, patio y un estacionamiento de uso exclusivo, signado con las mismas siglas que el apartamento, con un área aproximada de 45 Mts.2, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: pasillo intermedio; Sur: con apartamento No. 6; Este: pasillo intermedio, escaleras y apartamento No. 2 y Oeste: con apartamento No. 6.

 Que es el caso que en lindero que da con el lavadero de su propiedad y que linda con el apartamento No. 1, del ciudadano A.M.F., titular de la cédula de identidad No. 16.458.501, éste ha instalado en la pared correspondiente al lindero del lavadero un aire acondicionado de 18.000 BTU, marca Samsung, lo que representa daño puesto todo el fuego que emana del aparato entra a su apartamento.

 Que dicho ciudadano de forma irrespetuosa entra en su apartamento y le propina molestias psicológicas, amenazándola con hacerle daño físico, y por cuanto es una persona de ochenta años y sufre de hipertensión arterial no puede continuar con tal situación.

 Que por intermedio de terceras personas y de la Intendencia del Municipio Maracaibo, sus hijas y dicho ciudadano llegaron a un acuerdo a fin de quitar el indicado aparato, pero hasta la fecha no lo ha cumplido, por lo que el daño subsiste.

 Que por los hechos narrados solicita se ordene la prohibición de la prosecución de la obra que amenaza daño a su apartamento y mas aún a su persona física; protección que inquiere fundada en el artículo 185 del Código Civil en concordancia con el artículo 609 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

 Que estima la acción en la suma de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) para fijar la cuantía de la demanda y como representación de los daños y perjuicios de su persona.

Expuesta en forma sucinta la forma como ha quedado postulada la indicada denuncia, impera en este Órgano realizar el examen detallado del sentido y alcance del presente procedimiento especial accionado, a fin de establecer la idoneidad de los hechos reclamados a través del mismo.

En tal tendencia, se debe notar que la peticionante al hacer relación de hechos que la impulsaron a mecanizar esta instancia jurisdiccional, refiere, y así destaca este Sustanciador, el relativo a la colocación o adaptación de un aparato de aire acondicionado de 18.000 BTU en una de las paredes que forman lindero con su apartamento No. 7 y el apartamento del ciudadano A.M.F., y siendo que la parte posterior del aparato descansa hacia el lavadero de su apartamento, esto le genera una molestia suprema por cuanto el aire caliente que expulsa el indicado aparato entra directamente a dicha área; luego de esta exposición fáctica, dicha accionante indica que le asiste el amparo normativo contemplado en el artículo 185 del Código Civil en conjunción con los artículos 609 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Es el caso que los hechos exhibidos y las normas referidas por la querellante no guardan relación entre sí, esto condujo al Tribunal para el momento de la admisión de la demanda en el auto del 29.01.10, establecer que la acción se procesaría en acogimiento y aplicación del dispositivo legal contenido en el artículo 786 del código Civil en concordancia con el artículo 717 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en lugar de una denuncia interdictal prohibitiva de obra nueva, los asertos desarrollados en la demanda concluyen que dicha denuncia trata de una reclamación interdictal de obra vieja o daño temido. Con la Providencia de admisión de la demanda, se hizo representación y desarrollo del oficio o facultad del Juez mediante el cual -con base a la relación fáctica de la pretensora- se califica el derecho idóneo aplicable a los elementos circunstanciales propuestos. Este aforismo iura novit curia o “el derecho lo sabe el juez”, involucra como principio, que los tribunales no están ligados a la ignorancia, error u omisión de las partes en lo que se refiere a la aplicación o calificación de los recursos o del derecho, por lo que el decisor no queda constreñido de manera indefectible a seguir los planteamientos jurídicos de los litigantes, pudiendo apartarse de ellos cuando considere que los mismos son incorrectos. En modo alguno el juez está obligado a conceder todo lo que ha sido pedido, sino sólo lo que considere es procedente en derecho, por aplicación de la ley, lo que en virtud del principio iura novit curia debe ser determinado por el sentenciador con independencia de lo que al respecto hubiesen alegado las partes.

Esclarecido lo precedente, es propio encuadrar al engranaje fáctico detallado el precepto relacionado en el artículo 786 del Código Civil:

Quien tuviere motivo racional para temer que un edificio, un árbol o cualquiera otro objeto amenace con daño próximo un predio u otro objeto poseído por él, tendrá derecho de denunciarlo al juez, y de obtener, según las circunstancias, que se tomen las medidas conducentes a evitar el peligro, o que se intime al interesado la obligación de dar caución por los daños posibles.

Por su parte el artículo 717 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

En los casos del artículo 786 del Código Civil, se procederá en la forma prevista en el artículo 713 de este Código, y el juez resolverá según las circunstancias, sobre las medidas conducentes a evitar el peligro o que se intime al querellado la constitución de una garantía suficiente para responder de los daños posibles, de acuerdo a lo pedido por el querellante.

En tal sentido el artículo 713 del Código Adjetivo determina:

En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará denuncia ante el juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente su se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella y asistido de un profesional experto resolverá sin audiencia de la otra parte sobre la prohibición de continuar la obra nueva o prohibirla.

(Subrayado del Tribunal)

La posesión es una situación de hecho que produce efectos jurídicos por disposición de la ley. Los interdictos constituyen el medio de que disponen los poseedores para obtener la protección de esa situación jurídica, sea ante un despojo o una perturbación por parte de terceros, o ante el riesgo o amenaza causado por una obra nueva o una obra vieja en estado de vetustez o en ruinas. El fundamento o justificación de este instituto es la necesidad de garantizar la paz social, la cual resulta alterada por el ataque a la situación actual de la tenencia de una cosa.

Esta acción de damni infesti (en el Derecho Romano) o denuncia de temores a daños inminentes tienden exclusivamente a evitar el riesgo de los mismos –los daños- que puedan producirse por el estado de vetustez de un edificio, condiciones de caída de un árbol o cualquiera otra circunstancia que pueda reportar un objeto un daño inminente, de allí que esta acción de protección posesoria confiere al juez facultades para dictar y ejecutar, según las circunstancias, aquellas medidas que tiendan a conjurar el peligro, así como para intimar al interesado la obligación de caucionar posibles daños.

En la doctrina española, inclusive, en la nuestra sobre este aspecto se recoge que:

El interdicto de obra ruinosa tiene un doble objeto de medidas urgentes de precaución para evitar los riesgos que ofrece el mal estado de conservación de un edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo cuya caída pueda causar daño a las personas o cosas, y la demolición total o parcial de una obra ruinosa que, aunque la ley no lo diga, debe llevarse a efecto por la misma causa. Se ve claro “en esta delimitación funcional que sólo con grandes reservas puede admitirse que se trata de un interdicto auténtico, pues ello obliga a entender que aquí se trata de proteger la posesión de las personas que, puedan experimentar daño por la caída de un objeto o el estado ruinoso de una obra” (GUASP)” (Vasquez Barrios, Sergio. “Los Interdictos en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil” Doctrina y Jurisprudencia. Barcelona, España. Editorial Bosch, S.A. 2000. Pág. 190)

En línea a este análisis doctrinario de la institución interdictal, resulta propio tomar en consideración el criterio respetado del Dr. Gert Kumerow, en su obra “Bienes y Derechos Reales”. Derecho Civil II. Quinta Edición, con referencias a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. MC GRAW Hill, Pág. 222, en cuanto a:

…El peligro de daño puede derivar de múltiples causas, naturales o indirectamente ligadas a la conducta del hombre, como sería la ruina por falta de obras de conservación.

… El daño debe ser grave y próximo a la vez. No requiere que sea actual y efectivo, pero ha de tratarse no de un peligro genérico de daño futuro, sino de un peligro cierto, inminente o, al menos cercano. No descarta la denuncia el hecho de que, para el momento de interponerla, se hubiera producido ya algún daño…

(Subrayado nuestro)

Resultan aceptables todas las proposiciones doctrinarias hechas supra, las cuales conjugadas con la normativa legal sustantiva y adjetiva preestablecida producen en la mente de este Jurisdicente la necesidad de atender a la denuncia realizada, toda vez que existe comprobación documental por virtud de las inspecciones oculares practicadas y rielantes en autos, la primera practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 15.07.09, así como por este propio Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 24.02.10, arrojando de ellas la existencia de la condición gravosa derivada de la adaptación realizada del aparato de aire acondicionado de 18.000 BTU en la pared lindera del apartamento propiedad y posesión de la querellante y apartamento del ciudadano A.M.F., debido a que esta unidad teniendo la salida del aire caliente hacia el espacio del lavadero del apartamento No. 7 de la querellante, no solo invade el espacio aéreo correspondiente a la altura de una persona, pudiendo producir en cualquier oportunidad a quien se disponga a estar en esta área verse golpeado por dicho aparato, sino que representa la imposibilidad de estar en dicha área puesto mientras se encuentra funcionando o encendido, el fuerte calor que del mismo proviene, no hace soportable ejercer el oficio de lavar ropa. Igualmente pudo determinarse de la observación directa realizada por este Titular que hoy emite el presente fallo, al momento del desarrollo de la inspección relacionada, que el agua que dispensa este aparato cae en el área del lavadero del ya referido apartamento No. 7, circunstancias que quedaron claramente apreciadas dado que para dicha oportunidad el indicado dispositivo se encontraba encendido, sintiéndose la molestia del calor fuerte y el ruido insoportable que expela. Coetáneamente quedó comprobado por apreciación del experto designado para el desarrollo del asunto, que se trata de una área reducida, de poca dimensión propia para este tipo de viviendas y adecuada para lavandería, lo que representa un eventual daño físico para las personas que deseen ejecutar el oficio, llegando a afectar incluso su salud, máxime cuando se ha podido evidenciar que la propietaria y poseedora del apartamento por tanto quien desarrolla este oficio es una persona de edad avanzada. Finalmente del informe emitido y proporcionado por el relacionado experto designado para el caso, éste fijó mediante la reproducción fotográfica del área y del dispositivo enclavado en la pared colindante entre los dos apartamentos, de la querellante y del referido querellado, todos las adversidades que dicho aparato constituye.

Atendiendo a la norma que contiene esta institución interdictal prevista en el artículo 786 del Código Civil, se desprende de la misma que el juez asumiendo la inminencia del peligro delatado, tomar las medidas conducentes a evitar el peligro, o que intimar al interesado la obligación de dar caución por los daños posibles. Esto es, que el accionante puede solicitar del juez cualquiera de las dos soluciones que considere apropiadas para segar el peligro, observando en tal sentido que la pretensión de la querellante es el conjuro inmediato de los perjuicios que el dispositivo le ocasiona en su vida diaria, y aun cuando ésta refirió la prohibición de continuar con la obra, cuestión que no se corresponde con las circunstancias observadas in situ por este Operador, dado que dicho aparato ya se encuentra adaptado a la pared y se encuentra en pleno funcionamiento, lo que arroja en convencimiento que la medida propia y forzosa es el retiro y desincorporación del indicado aparato de aire acondicionado.

Elemental fijar que la Ley de Propiedad H.p.

Artículo 3°: “El uso y disfrute de cada apartamento o local estará sometido a las siguientes normas: a. Respetar las instalaciones generales o en provecho de otros propietarios incluidas en su apartamento o local;… Omisis… f. No producir ruidos, molestias ni daños, ni ejecutar actos que perturben la tranquilidad de los propietarios, amenacen su seguridad o afecten a la salud pública.”

Artículo 4°. “El propietario de cada apartamento o local podrá modificarle sus elementos ornamentales, instalaciones y servicios cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otros propietarios, debiendo dar cuenta previamente de tales obras al Administrador.”

En lo que atañe al condominio, la doctrina más autorizada (Dr. Gert Kumerow, en su obra “Bienes y Derechos Reales”. Derecho Civil II. Quinta Edición, con referencias a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. MC GRAW Hill, Pág. 223) suele distinguir entre el peligro de daño de la omisa ejecución de las obras de conservación de la cosa común , en cuyo caso no puede ser acordada la acción a quien resulte responsable del hecho, y el peligro determinado por la actividad de los otros comuneros, hipótesis en la cual procede la acción.

Bajo estos reconocimientos, es inderogable para este Sustanciador emitir juicio en cuanto a que inteligencia que en el caso facti especie, vinculado el inmueble respecto del cual ahora se solicita protección posesoria al régimen condominal propio de un apartamento, rigen y así deben hacerse prevalecer, las normas que se acaban de interponer con antelación. De allí que la adaptación que por actividad volitiva unilateral ha efectuado el mencionado querellado, del aparato de aire acondicionado, que aparece incrustado en la pared lindera de ambos apartamentos y que les resulta común y por ende también de común aprovechamiento, ello no es óbice para que dicho ciudadano efectúe un aprovechamiento que para su propiedad puede representar un beneficio pero con perjuicio de su vecina. El derecho de un sujeto se extiende hasta donde nace el derecho de otro sujeto. En este orden, no puede haber un aprovechamiento de un derecho en detrimento o perjuicio del titular de otro derecho.

Colige este Operador que ante la contraposición de intereses expuesta en esta acción, no puede imperar la voluntad de aprovechamiento de la pared común en beneficio de un condominio con perjuicio o detrimento de las condiciones físicas, salud y estado del inmueble del otro condómino.

Queda asumida, por análisis al material probático y por observación directa a través de los sentido por este Titular, la versomilitud de las circunstancias fácticas relacionadas por la actora y de allí que lo propio para el cese del peligro inminente que representa la adaptación o instalación que se hizo en la pared de inmediata y común que sirve a los dos apartamentos, del aparato de aire acondicionado, es que el ciudadano A.M.F., titular de la cédula de identidad No. 16.458.501, a quien la querellante ha indicado como el autor de la actividad dañosa, haga el retiro y desincorporación del indicado aparato de aire acondicionado, para lo cual se le concede un plazo no mayor de treinta (30) días para la concreción de esta orden judicial, so pena de hacerse acreedor de las medidas sancionatorias a que hayan lugar por parte de los órganos judiciales legalmente establecidos. Así se decide.

Se acuerda la notificación del presente fallo al mencionado querellado a fin que entre en conocimiento de los límites de esta Providencia.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese.

Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecinueve (19) del mes de marzo de dos mil diez (2010).- Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez

Abog. Adan Vivas Santaella

La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini

En la misma fecha anterior, se dictó y publicó la anterior resolución, siendo anotada en el libro respectivo llevado por el Despacho, bajo el No. 166.-

LA SECRETARIA,