Decisión nº 518 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 16 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO (10°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS

Caracas, dieciseis (16) de noviembre de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: AP21-L-2009-003648.

PARTE ACTORA: G.A.O.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.195.836.

APODERADO DEL ACTOR: J.L.C.R., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 98.550, quien asiste al actor.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA), empresa mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 57, Tomo 4-A.

APODERADO DE LA DEMANDADA: R.B., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 76.919.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

I

Por auto de fecha 12 de enero de 2010, este Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo por auto de fecha 19 de enero de 2010, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijándose por auto separado de esa misma fecha el día de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral, siendo diferida la misma por el Juez se encontraba de reposo, luego por el cambio de horario acordado y posteriormente por renuncia de poderes, cuyo acto finalmente tuvo lugar el día nueve (09) de noviembre de 2010, de lo cual se dejó expresa constancia en acta levantada al efecto en esa misma fecha. Una vez finalizada la misma, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano: G.A.O.G., en contra de la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA). SEGUNDO: Se condena a la demandada a pagar a la parte actora los montos y conceptos señalados en la parte motiva del presente fallo en atención a los parámetros allí establecidos. Asimismo, se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar lo correspondiente al pago de los intereses sobre prestaciones, intereses moratorios y la corrección monetaria conforme a los parámetros establecidos en la motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

II

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Consta en las actas del expediente, folios 228 al 229, Acta de celebración de la audiencia de juicio, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada al citado acto.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 810, del 18 de abril de 2006, lo siguiente:

(Omissis)

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos (…).(Omissis)

.

De lo transcrito con anterioridad, se puede inferir que el legislador estableció como consecuencia para el demandado que no compareciera a la audiencia de juicio, la presunción de confesión tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos, siempre y cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante. A este respecto es preciso señalar, que tal presunción de confesión recae sólo sobre los hechos alegados por la parte actora en su libelo de demanda, no así en cuanto al derecho, razón por la cual forzoso es para este juzgador, examinar este último aspecto y establecer su procedencia o no, en cuanto a los límites previstos por el legislador, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

La representación de la parte actora alegó que su representado G.A.O.G., prestó servicios personales, por cuenta ajena y bajo dependencia, como vigilante, para la empresa demandada desde el 18 de enero de 2007. Que cumplía una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, con (1) día de descanso semanal el día sábado, que una semana laboraba de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. siendo una jornada nocturna y la otra semana de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. siendo una jornada diurna, jornada esta superior a la establecida en el último aparte del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que trabajaba los días feriados incluyendo los días domingo y inclusive algunos días de descanso o redoble. Que fue despedido injustificadamente el 15 de abril de 2009, acudiendo a la Inspectoría del Trabajo y la demandada no compareció al acto, que desistió del procedimiento y acudió a los tribunales competentes a los fines de reclamar sus prestaciones sociales.

En razón de lo anterior reclama los siguientes montos y conceptos:

-Aumento de salario mínimo, de conformidad con la cláusula 47 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, la empresa debió efectuar un aumento del 15% sobre el salario base, tal como lo estipuló la Convención Colectiva 2003-2006 vigente hasta febrero 2008 y la 2008-2011 estipula el 10% de aumento salarial, lo cual alcanza la cantidad de Bs. 967.842,50, es decir, Bs.F. 968,00.

-Días conmemorativos o júbilo, de conformidad con la cláusula 23 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, la empresa reconoce como día feriado de remuneración obligatoria el día ocho (08) de julio de cada año. La empresa deberá pagarles un (01) día de salario adicional, a los vigilantes que presten servicios ese día o que coincidan con su día de descanso semanal. Se reclama el 08 de julio de 2007 la cantidad de Bs. 23.111,00 y el 08 de julio de 2008 la cantidad de Bs. 31.269,00, total Bs. 54.380,00, es decir, Bs.F. 54,00.

-Por concepto de reducción de jornada de conformidad con la cláusula 52 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, dos días de salario adicional cuando durante la respectiva quincena hayan laborado sus turnos completos, si bien es cierto que la empresa canceló dicho concepto, existen diferencias en cuanto a los montos que realmente le correspondían a la trabajador, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.008.581,15, es decir, Bs.F. 2.009,00.

-Días feriados, de conformidad con la cláusula 28 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, 1º de enero, jueves y viernes santos, 19 de abril, 1º de mayo, 24 de junio, 05 de julio, 24 de julio 12 de octubre y 25 de diciembre, lo que arroja la cantidad de Bs. 815.124,64, menos Bs. 688.828,30 cancelados en los comprobantes de pago, existe una diferencia de Bs. 126.296,34, es decir, Bs.F. 126,00.

-Horas Extraordinarias Nocturnas trabajadas, por cuanto su jornada era de 12 horas nocturnas continuas, trabajaba una hora adicional por día. En los recibos de pago aparece este concepto cancelado pero existen diferencias. Total de horas extras nocturnas Bs. 1.306.342,34, menos lo cancelado Bs. 183.472,65 determinados en los recibos de pago, existe una diferencia de Bs. 1.122.869,69, es decir, Bs.F. 1.123,00.

-Utilidades fraccionadas 2009, de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva SITRAMAVI (2008-2009), 15 días, a razón de Bs. 53.137,00, la cantidad de bs. 797.055,00, es decir, Bs.F. 797,00.

-Vacaciones período 2008-2009 y fracción 2009-2010, de conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, 45 días, a razón de Bs. 41.831,00 la cantidad de Bs. 1.882.395,00, y la fracción de vacaciones período 2009-2010, 7 días, a razón de Bs. 41.831,00 la cantidad de Bs. 292.817,00, lo que arroja un total de Bs. 2.175.212,00, es decir, Bs.F. 2.175,00.

-Sueldo retenido, quincena laborada y no cancelada, desde el 01 de abril al 15 de abril de 2009, Bs. 746.730,00, es decir, Bs.F. 747,00.

-Cesta ticket retenido, 14 guardias, a razón de Bs. 52.000,00, total Bs. 182.000,00, es decir, Bs.F. 182,00.

-Prestación de antigüedad, 5 días acumulativos de salario por cada mes laborado de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral devengado mes a mes, la cantidad de Bs. 7.162.314,76, es decir, Bs.F. 7.162,00.

-Intereses de prestaciones, la cantidad de Bs. 984.648,16, es decir, Bs.F. 985,00.

-Indemnización de antigüedad de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 51.358,48, la cantidad de Bs. 3.081.508,80, es decir, Bs.F. 3.082,00.

-Indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 51.358,48, la cantidad de Bs. 3.081.508,80, es decir, Bs.F. 3.082,00.

-Reintegro de los conceptos correspondientes a Seguro Social Obligatorio, Aporte Paro Forzoso y Política Habitacional.

Total de los conceptos demandados Bs.F. 22.493,00.

Finalmente solicita los intereses moratorios y la indexación.

Procede ahora este juzgador a valorar las pruebas aportadas por las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

-Promovió marcada “B”, folios 39 al 56, recibos de pago, desprendiéndose de los mismos los diferentes conceptos y montos pagados por la empleadora con ocasión de la prestación de servicios, así como los debitos efectuados sobre el monto de las remuneraciones.

-Promovió marcada “B”, folios 57 al 59, acta de inspectoría a fin de demostrar que acudió a amparase al ser despedido.

-Promovió Prueba de informes los cuales constan al folio 192 del expediente.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

-Promovió marcada “19” folios 66 al 71, contrato de trabajo a tiempo determinado desde el 18-01-2007 al 18-06-2007. La actora señala que se firmó el contrato y se siguió prestando el servicio.

-Promovió marcados desde “1” al “17”, folios 72 al 84, recibos de pago desde el 01-11-2008 al 20-03-2009, desprendiéndose de los mismos los diferentes conceptos y montos pagados por la empleadora con ocasión de la prestación de servicios, así como los debitos efectuados sobre el monto de las remuneraciones. Dicha documental no fue atacada por la parte a quien se le opuso, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que al trabajador se le cancelaron las vacaciones correspondientes al período 2008, 47 días, por la cantidad de Bs.F. 1.845,78.

-Promovió marcado “18” folios 85 al 108, Ficha Histórica de pagos al trabajador desde 2007 hasta 2009, desprendiéndose de los mismos los diferentes conceptos y montos pagados por la empleadora con ocasión de la prestación de servicios, así como los debitos efectuados sobre el monto de las remuneraciones.

-Promovió marcado “20” folios 109 al 115, detalle operación usuarios de cesta ticket Accor Services, beneficiario G.O., desde el 2007 hasta el 2009. Observa quien decide, que de la mencionada documental se desprende que al beneficiario se le realizó una carga, es decir, se le depositó la cantidad de Bs.F. 169,32, en fecha 14-02-2008. Dicha documental no fue atacada por la parte a quien se le opuso, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que al trabajador se le cancelaron los cesta ticket correspondientes a la primera quincena del mes de febrero de 2008. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, valoradas y a.c.f.l. pruebas cursantes en autos, este juzgador se pronuncia de la siguiente manera:

Señala el apoderado judicial de los actores que la relación laboral de sus representados estaba regida por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias en el Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAMAVI) y la empresa Serenos Responsables, C.A (SERECA) y en consecuencia, para el cálculo del salario integral se deben tomar en cuenta las respectivas alícuotas de bono vacacional y utilidades de acuerdo a la Convención Colectiva y no las legales, tal como las toma la demandada para calcular las mismas.

Al respecto, ha señalado el Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sentencia de fecha 17 de julio de 2008, caso Yandrick C.V.. Serenos Responsables, C.A., (SERECA), en un caso similar, lo siguiente:

“Pues bien, vale la pena señalar lo establecido por la Sala de Casación Social en su sentencia No. 1209 de fecha 31/07/2002, que desarrolla la teoría del conglobamento:

…previo al análisis de las reglas que sirven de base para determinar a través del principio de favor la norma más beneficiosa para el trabajador, no debemos pasar por alto lo que la doctrina ha denominado “jerarquía normativa”, la cual constituye el más elemental mecanismo para asegurar la aplicación de unas normas sobre otras. (…)

En sintonía con lo anterior, podemos decir que esta “pirámide normativa” o “gradación normativa” en materia laboral, la encontramos en Venezuela en su artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que:

Artículo 60: Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán, en el orden indicado:

a) La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso;

b) El contrato de trabajo;

c) Los principios que inspiran la Legislación del Trabajo, tales como los contenidos explícita o implícitamente en declaraciones constitucionales o en los Convenios y Recomendaciones adoptadas en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y en la jurisprudencia y doctrina nacionales;

d) La costumbre y el uso, en cuanto no contraríen las disposiciones legales ni los principios a que se refiere el literal anterior;

e) Los principios universales admitidos por el Derecho del Trabajo;

f) Las normas y principios generales del Derecho; y

g) La equidad.

De la transcripción de la norma precedentemente expuesta, se deduce, que en la cúspide normativa (encabezamiento del artículo en estudio) se ubica obviamente la Constitución Nacional, la cual además de consolidar su propia preeminencia destaca los tratados internacionales sobre relaciones de trabajo y seguridad social, los cuales privarán sobre cualquier norma de rango legal en cuanto fueren más favorables al trabajador (artículo 5° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo); luego las normas legales de carácter imperativo ocupan el escalón inmediato y con ella, las normas que se le asimilen (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, etc.); el nivel siguiente es ocupado por la convención colectiva o el laudo arbitral, si fuere el caso, a los cuales se les atribuye fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado; luego el contrato de trabajo; los principios que inspiran la legislación del trabajo; la costumbre y el uso (a falta de regulación legal, convencional o contractual); y por último la equidad. (Negrillas y Subrayado nuestro).

En este orden de ideas, la Sala de Casación Social de nuestro M.T.d.J., al desarrollar la teoría de conglobamento, señala que dicho sistema implica optar excluyentemente por una norma o por otra en su totalidad, integralmente, como un conjunto, in totum. Por el conglobamento, señala el autor, M.G. “se deben confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto (no las cláusulas singulares, contrapuestas entre sí, ni menos los institutos singulares, contrapuestos entre sí), y […] se debe dar la preferencia a aquella fuente, a aquel tratamiento, que valorado comprensivamente, con juicio conjuntivo, aparece como más favorable al trabajador; de modo de que se aplica la disciplina de una fuente en bloque, global, homogénea, excluyendo completamente la disciplina de la otra fuente considerada, todo sumado, como menos favorable”

Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto, debemos concluir que la norma a aplicar lo será en su integridad, como un todo inescindible; no puede ser el resultado de fragmentos favorables de una y otra norma, sino un conjunto orgánico o una serie de conjuntos orgánicos, por lo que lo alegado por la parte demandada en el sentido que para el cálculo de las alícuotas que componen el salario integral, debe considerarse lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo y para el resto de los conceptos reclamados por el trabajador accionante, señala que da cumplimiento a lo establecido en la Convención Colectiva del Trabajo, no es apegado a derecho.

En efecto, observa esta Alzada, que las disposiciones respecto a utilidades, vacaciones y bono vacacional, contenidas en la convención colectiva de trabajo, son en su conjunto superiores económicamente a las contempladas en la Ley. En este sentido, la doctrina ha dicho, que en el caso de que el convenio colectivo vaya más allá de la complementación o franca suplementación del ordenamiento legal, las alteraciones que introduzcan serán válidas si la resultante es, según el cotejo efectuado respecto de cada institución, más favorable; caso contrario, si alguna disposición de la Convención Colectiva no realiza con mayor plenitud el objetivo perseguido por la norma imperativa, debe tenerse entonces como ineficaz dicha norma convencional, aplicándose por consiguiente lo establecido en la Ley, aun y cuando la convención colectiva contenga condiciones cuantitativas más superiores, por consiguiente, y en virtud de todo lo anteriormente expuesto, atendiendo lo dispuesto en los artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 6º de su Reglamento, es decir, con fundamento al principio general de la jerarquía normativa, el principio de favor y de la teoría del conglomamento orgánico, se concluye, que para el caso que nos ocupa, la Convención Colectiva que rigió las relaciones entre las partes, constituye la norma mínima aplicable con preferencia a la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia las alícuotas a considerar para componer el salario integral atenderán lo dispuesto en la convención colectiva. Así se establece.

En armonía con el criterio establecido anteriormente, el cual comparte este sentenciador, debe establecerse en consecuencia, que la Convención Colectiva que rigió las relaciones entre las partes, constituye la norma mínima aplicable con preferencia a la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia las alícuotas a considerar para componer el salario integral atenderán a lo dispuesto en la convención colectiva. ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, señala el actor que durante toda la vigencia de la relación de trabajo, prestó sus servicios en una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, con (1) día de descanso semanal. Que tal servicio lo prestó en una jornada de trabajo nocturna, pues su hora de ingreso era desde las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m. del día siguiente, es decir, que prestan servicios durante doce (12) horas continuas ininterrumpidas, y la semana siguiente era de 7:00 a.m. a 7:00 p.m.

Al respecto, el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de este Circuito del Trabajo ha señalado que:

el legislador estableció, en el artículo195 de la Ley Orgánica del Trabajo limitaciones en cuanto a las jornadas de trabajo, de la manera siguiente: jornada diurna de ocho (08) horas diarias y de cuarenta y cuatro (44) horas semanales; jornada nocturna de siete (07) horas diarias y treinta y cinco (35) horas semanales (establecido este límite por doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con base a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); y jornada mixta de siete y media (7 ½) horas diarias y cuarenta y dos (42) por semana.

El artículo 198 ejusdem establece:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) (...)

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

(...)

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

De esta manera, la limitación señalada en el artículo 195, no tiene aplicación cuando las labores desempeñadas son de vigilancia.

En este caso los accionantes desempeñaban labores de vigilancia, en cuyo caso, se concluye, que la jornada diaria no puede exceder de 11 horas, incluidas en éstas la hora de descanso mínimo; de esta forma, la limitación semanal de permanencia en el sitio de trabajo es de 66 horas”.

criterio éste compartido por quien decide.

Así las cosas, se pasa a determinar si el accionante percibió el salario por su labor como vigilante, considerando que debía permanecer en jornadas de once (11) horas, seis (6) días a la semana, dentro de las cuales tenían una hora de descanso en cada día laborado, por cuanto, tal como se señaló anteriormente, no están sometidos a la limitación del artículo 195 ejusdem, y en consecuencia, no están sometidos a la limitación máxima de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

-En cuanto a las horas extras reclamadas por el trabajador, observa quien decide, que de los recibos de pago aportados a los autos, se evidencia el pago de horas extras al trabajador, lo cual a criterio de quien decide, fortalece el reclamo del actor de que sí trabajaba el horario por el señalado, es decir, de 12 horas diarias, y de conformidad con el artículo 198 antes mencionado, por ser un trabajador de vigilancia y cuya jornada no podrá exceder de 11 horas diarias, lo que conlleva a concluir a este sentenciador, que es cierto que el accionante laboraba una (1) hora extra en forma diaria nocturna y continuada desde el inicio de la relación laboral, la cual pasa a formar parte de su salario normal. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el actor el aumento de salario mínimo, de conformidad con la cláusula 47 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, la empresa debió efectuar un aumento del 15% sobre el salario base, tal como lo estipuló la Convención Colectiva 2003-2006 vigente hasta febrero 2008 y la 2008-2011 estipula el 10% de aumento salarial, lo cual alcanza la cantidad de Bs. 967.842,50, es decir, Bs.F. 968,00.

Por su parte la demandada en el escrito de contestación señaló que “Aceptamos que el ciudadano actor devengó durante toda la relación laboral el Salario Mínimo Nacional (…)”.

Ahora bien, se observa que inició su relación laboral mediante contrato con un salario de Bs. 650.000,00, en fecha 18-01-2007, culminando dicho contrato en fecha 18-06-2007 y continuando el actor prestando servicios a la demandada hasta el 15-04-2009 cuando fue despedido. También se observa en los recibos de pago consignados por el actor que para el 01-05-2008, el salario devengado por el actor es de Bs. 799,23, salario éste igual al salario mínimo nacional. Asimismo, se observa que para el 01-08-2008, el salario devengado por el actor según consta en los recibos aportados por el mismo, es de Bs. 860.00, salario este mayor al salario mínimo nacional. Ahora bien, si el actor devengaba para el año 2007 un salario de Bs. 650.000,00, al acordarse un 15% de aumento según convención colectiva que estuvo vigente hasta febrero de 2008 tendría un salario de Bs. 747.500,00 y si se le aplica a éste un aumento del 10% para el año 2008 pasaría a devengar un salario de Bs. 822.250,00, salarios estos que están por debajo del salario mínimo y que al trabajador se le cancela un salario mayor, según consta en los recibos de pago consignados por el propio actor, razón por la cual, es forzoso para quien decide declara improcedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Días conmemorativos o júbilo, de conformidad con la cláusula 23 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, la empresa reconoce como día feriado de remuneración obligatoria el día ocho (08) de julio de cada año. La empresa deberá pagarles un (01) día de salario adicional, a los vigilantes que presten servicios ese día o que coincidan con su día de descanso semanal. Se reclama el 08 de julio de 2007 la cantidad de Bs. 23.111,00 y el 08 de julio de 2008 la cantidad de Bs. 31.269,00, total Bs. 54.380,00, es decir, Bs.F. 54,00.

Observa quien decide, que de los recibos de pago y de las fichas históricas que corren a los autos, se verifica que al trabajador durante cada semana se le cancela un día feriado que corresponde al domingo, por cuanto el día libre es el sábado. De haber cancelado durante esa semana el día conmemorativo o de júbilo aparecerían cancelando dos días en lugar de uno. En razón de ello, se declara procedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador por concepto de reducción de jornada de conformidad con la cláusula 52 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, dos días de salario adicional cuando durante la respectiva quincena hayan laborado sus turnos completos, si bien es cierto que la empresa canceló dicho concepto, existen diferencias en cuanto a los montos que realmente le correspondían a la trabajador, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.008.581,15, es decir, Bs.F. 2.009,00.

Ahora bien, como se determinó anteriormente que al trabajador le corresponde una hora extra diaria nocturna adicional, la cual pasa a formar parte de su salario normal, se ordena nombrar experto contable quien realizará los cálculos respectivos, tomando en cuenta que el salario del trabajador es el salario normal, más el costo de una hora extraordinaria nocturna que forma parte de su salario normal, obtenido el resultado se deberá calcular el pago del concepto reducción de jornada de conformidad con la cláusula 52 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, el cual es de dos días de salario adicional cuando durante la respectiva quincena hayan laborado sus turnos completos, debiendo realizar los cálculos para toda la relación laboral deduciendo posteriormente lo cancelado por éste concepto por la demandada. La cantidad resultante se adeudará al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador los días feriados, de conformidad con la cláusula 28 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, 1º de enero, jueves y viernes santos, 19 de abril, 1º de mayo, 24 de junio, 05 de julio, 24 de julio 12 de octubre y 25 de diciembre, lo que arroja la cantidad de Bs. 815.124,64, menos Bs. 688.828,30 cancelados en los comprobantes de pago, existe una diferencia de Bs. 126.296,34, es decir, Bs.F. 126,00.

Ahora bien, como se determinó anteriormente que al trabajador le corresponde una hora extra diaria nocturna adicional, la cual pasa a formar parte de su salario normal, se ordena nombrar experto contable quien realizará los cálculos respectivos, tomando en cuenta que el salario del trabajador es el salario normal, más el costo de una hora extraordinaria nocturna que forma parte de su salario normal, obtenido el resultado se deberá calcular el pago de los días feriados que reclama el trabajador, deduciendo posteriormente lo cancelado por éste concepto por la demandada, que a decir, del actor es la cantidad de Bs. 688.828,30. La cantidad resultante se adeudará al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador Horas Extraordinarias Nocturnas trabajadas, por cuanto su jornada era de 12 horas nocturnas continuas, trabajaba una hora adicional por día. En los recibos de pago aparece este concepto cancelado pero existen diferencias. Total de horas extras nocturnas Bs. 1.306.342,34, menos lo cancelado Bs. 183.472,65 determinados en los recibos de pago, existe una diferencia de Bs. 1.122.869,69, es decir, Bs.F. 1.123,00.

Observa quien decide que el trabajador reclama horas extraordinarias nocturnas trabajadas, que las mismas fueron canceladas pero con otro salario y por lo tanto resultan diferencia. Ahora bien, ya se determinó que lo reclamado por el actor en cuanto a su salario, es decir, no se incluyeron los aumentos que señaló, siendo que quedó demostrado que al trabajador se le incrementó su salario de conformidad con la convención colectiva y que por tanto no existían las diferencias alegadas, resulta por lo tanto forzoso declara improcedente el presente reclamo por cuanto el fundamento para ello es que no existe la diferencia alegada. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Utilidades fraccionadas 2009, de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva SITRAMAVI (2008-2009), 15 días, a razón de Bs. 53.137,00, la cantidad de Bs. 797.055,00, es decir, Bs.F. 797,00.

Por su parte la demandada señala que si adeuda dicho concepto pero no en base a 62 días de salario, sino que se debería calcular en base a la cláusula 45 de la convención colectiva que estaba vigente cuando ingresó el trabajador y que dispone que son 60 días, es decir, que por la fracción de 2 meses laborados adeuda 10 días de salario por dicho concepto. Observa quien decide, que la convención colectiva vigente para el momento de finalización de la relación laboral no es la misma que estaba vigente para cuando ingresó el trabajador a prestar servicios y en razón de que la demandada no señala el contenido de dicha cláusula, considera quien decide que lo correcto es cancelar al trabajador la cantidad reclamada, es decir, Bs.F. 797,00. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Vacaciones período 2008-2009 y fracción 2009-2010, de conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, 45 días, a razón de Bs. 41.831,00 la cantidad de Bs. 1.882.395,00, y la fracción de vacaciones período 2009-2010, 7 días, a razón de Bs. 41.831,00 la cantidad de Bs. 292.817,00, lo que arroja un total de Bs. 2.175.212,00, es decir, Bs.F. 2.175,00.

Observa quien decide, que consta al folio 84 del expediente, que las vacaciones correspondientes al período 2008-2009, fueron canceladas, razón por la cual se declara improcedente el reclamo de las vacaciones del período 2008-2009. En cuanto a las vacaciones fraccionadas 2009-2010, se observa que le trabajador ha laborado 2 meses completos de dicho período, razón por la cual si por un año le corresponden 47 días, por cada mes serán 3,91 días por mes, por 2 meses = 7,83 días.

Ahora bien, como se determinó anteriormente que al trabajador le corresponde una hora extra diaria nocturna adicional, la cual pasa a formar parte de su salario normal, se ordena nombrar experto contable quien realizará los cálculos respectivos, tomando en cuenta que el salario del trabajador es el salario normal, más el costo de una hora extraordinaria nocturna que forma parte de su salario normal, obtenido el resultado se deberá calcular el pago de los días de vacaciones fraccionadas del período 2009-2010, los cuales son 7,83 días. La cantidad resultante se adeudará al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador el Sueldo Retenido, quincena laborada y no cancelada, desde el 01 de abril al 15 de abril de 2009, Bs. 746.730,00, es decir, Bs.F. 747,00.

Por cuanto no consta en autos que la demandada se haya liberado de su obligación mediante el pago, se declara procedente el presente reclamo por la cantidad que señala el trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador los Cesta Ticket retenido desde el 01-02-2008 al 15-02-2008, 14 guardias, a razón de Bs. 52.000,00, total Bs. 182.000,00, es decir, Bs.F. 182,00.

Observa quien decide, que consta al folio 113 del expediente, detalle de operación al usuario cuyo beneficiario es el actor, en el cual se le cancelan en fecha 14-02-2008 la cantidad de Bs. 169,32. Por cuanto la demandada demostró haberse liberado de la obligación se declara improcedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador la Prestación de Antigüedad, 5 días acumulativos de salario por cada mes laborado de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral devengado mes a mes, la cantidad de Bs. 7.162.314,76, es decir, Bs.F. 7.162,00. Observa quien decide, que la prestación de antigüedad será computada desde el inicio de la relación laboral del trabajador hasta la fecha de finalización, con el salario percibido mes a mes, tomando en consideración el salario que reflejan los recibos de pago, que debe ser el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y la hora extra adicional diaria establecidos anteriormente como parte del salario, agregándole las respectivas alícuotas de bono vacacional y utilidades, en razón de 50 días de utilidades para el 1º año de servicio y 60 días para el 2º, relativo a la alícuota de bono vacacional, deberá ser calculada en base a 25 días para el 1º año de servicio y 29 el segundo año de servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador la Indemnización de antigüedad de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 51.358,48, la cantidad de Bs. 3.081.508,80, es decir, Bs.F. 3.082,00. Por cuanto la demandada no compareció a la audiencia de juicio, y en consecuencia quedó admitido el despido injustificado al no poder ser desvirtuado mediante las pruebas aportadas por las partes y la consecuencia sería la cancelación de los conceptos señalados en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En razón de lo anterior se declara procedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el actor la Indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 51.358,48, la cantidad de Bs. 3.081.508,80, es decir, Bs.F. 3.082,00. Por cuanto la demandada no compareció a la audiencia de juicio, y en consecuencia quedó admitido el despido injustificado al no poder ser desvirtuado mediante las pruebas aportadas por las partes y la consecuencia sería la cancelación de los conceptos señalados en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En razón de lo anterior se declara procedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el actor el reintegro de los conceptos correspondientes a Seguro Social Obligatorio, Aporte Paro Forzoso y Política Habitacional. Al respecto, considera quien decide que es contrario a derecho lo solicitado por el actor, pues si bien es cierto que la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, los mismos son consignados directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge como recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a los intereses de las prestaciones sociales o fideicomiso, los mismos se calcularán conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, este juzgador considera que lo procedente es determinar dicho concepto mediante experticia complementaria del objeto, para lo cual deberá designarse un único experto por el tribunal a quien corresponda ejecutar el presente fallo, cuyo auxiliar de justicia deberá tomar en consideración el período de la relación de trabajo del trabajador. Para la determinación de los mismos, deberá el experto designado, tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, en lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial de la Prestación de Antigüedad del actor, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo, se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano: G.A.O.G., en contra de la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA). SEGUNDO: Se condena a la demandada a pagar a la parte actora los montos y conceptos señalados en la parte motiva del presente fallo en atención a los parámetros allí establecidos. Asimismo, se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar lo correspondiente al pago de los intereses sobre prestaciones, intereses moratorios y la corrección monetaria conforme a los parámetros establecidos en la motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de 2010. Años: 200° y 151°.

EL JUEZ,

SCZEPAN G. BARCZYNSKI L. LA SECRETARIA,

ABG. C.Y.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

SB/CY.