Decisión nº PJ0592012000013 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 24 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012).

Años: 201º y 152º

ASUNTO: AP51-R-2011-022124

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2011-002125

MOTIVO: RESTITUCIÓN EN CUSTODIA.-

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: M.L.G. y G.E.N.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº V-11.310.233 y Nº V-6-180-092, respectivamente.-

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: Abg. GIAN C.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.792.-

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha cinco (05) de Octubre de dos mil once (2011), dictada por la Juez del Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Dra. J.L..-

I

SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Cuarto del presente recurso de apelación interpuesto en fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), por el abogado GIAN C.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.792, asistiendo a los ciudadanos M.L.G.C. y G.E.N.M., venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nº V-11.310.233 y Nº V-6.180.092, respectivamente, contra la sentencia de fecha cinco (05) de octubre de dos mil once (2011), dictada por la Juez del Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO y en consecuencia TERMINADO EL PROCESO, en virtud que la parte demandante no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado alguno a la FASE DE MEDIACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, y se niega una solicitud de declaratoria en costas no solicitada por la parte recurrente.-

En fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011), se recibió el presente recurso, al cual se le dio entrada mediante auto de fecha siete (07) de diciembre de dos mil once (2011), de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.

En fecha quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), se recibió escrito de formalización correspondiente al presente recurso.

En fecha catorce (14) de enero de dos mil doce (2012), se celebró la Audiencia de Apelación de dicho recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva acta de formalización.

En esa misma fecha, finalizado el lapso de sesenta minutos (60 min.) dispuestos en la Audiencia de Apelación por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada pasó a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

II

DEL ESCRITO DE FORMALIZACIÓN

Consignó el abogado GIAN C.M., escrito de formalización en tiempo útil, mediante el cual señala:

1. LINDEROS DEL RECURSO (TANTUN DEVOLUTUM QUANTUM APPELATUM)

   - Que con ocasión a la no comparecencia de la parte actora, ciudadana M.F.G.C., a la audiencia preliminar de la fase de mediación, solicitó se interpusiera multa a la precitada ciudadana por abandono malicioso de trámite, por cuanto, en el presente asunto, se han realizado múltiples actuaciones procesales, por lo señaló entre otras incidencias recurso de hecho, el cual prosperó.-

   - Que es evidente la falta de impulso procesal por parte de la demandante, ya que “acomodaticamente” tomó la justicia por sus propias manos, al llevarse arbitrariamente al n.i.o., a otro país sin mediar decisión, desarraigándolo y sin esperar dirimir la controversia; el a quo decidió fuera de los extremos deducidos, viciando el fallo de: incongruencia negativa (vicio de actividad o in procededo); y a su vez, por infracción de ley por falta de aplicación del artículo 246 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vicio de juzgamiento o in indicando), que, de habarlo aplicado: modifica parcialmente el dispositivo no respecto del desistimiento sobrevenido previsto en el artículo 472 eiusdem, pretendiendo exclusivamente la imposición de la multa omitida por abandono de trámite y mala fe, por lo cual definitiva proferida el 05/10/2011 fue en específico: enervada. –

2. PRIMERA DELACIÓN (VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA)

   - Que el Tribunal a quo vició el fallo de incongruencia negativa, visto que en fecha cuatro (04) de octubre de dos mil once (2011), oportunidad en la que se llevó a cabo la audiencia preliminar, en virtud de la incomparecencia de la parte actora, se solicitó de forma “clara e inequívoca”, le fuera impuesta una multa a la ciudadana M.F.G.C., or subsumirse su conducta obstrucionista en el supuesto de abandono de trámite injustificado y malintencionado; asimismo, solicitó al Tribunal considerar que la madre biológica tomándose la justicia por su propia mano, desarraigó al niño sin contar con orden judicial alguna, considerando que la custodia la detentaban sus representados de manera pacífica por cuatro años, se ignora el impacto al niño y ello, debe ser motivo de consideración para este Tribunal declarar con lugar la multa solicitada; que la Juzgadora no emitió ningún pronunciamiento con respecto a tal pedimento, “confundiéndolo y tergiversándolo con una solicitud de declaratoria en costas”, vulnerando el principio de congruencia, el cual está íntimamente ligado con el derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva, los cuales están consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución. Que tal principio, establece dos exigencias en cuanto al contenido de las sentencias: en primer lugar, que sean motivadas y en segundo lugar, que sean congruentes, lo que implica que, los Tribunales resuelvan el fondo de las pretensiones, a través de una motivación que vaya más allá “ de la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador”, conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del TSJ, en la sentencia de fecha veintisiete (27) de julio de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Marchán, en la cual se señala lo siguiente:

   “ Al respecto, debe apuntarse la doctrina de esta Sala respecto a la necesidad de motivación de las sentencias como garantía judicial; en este sentido, indicó la Sala en sentencia Nº 1963 del 16 de octubre de 2001, ( caso: L.E.B.O.), que dentro de las garantías procesales “ se encuentra la de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a la tutela judicial efectiva, se compone en dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución1.

   Ha sostenido la Sala ratificando la doctrina expuesta, en sentencia número 1044 del 17 de mayo de 2006, que el derecho a la tutela judicial efectiva, “(…) no garantiza solo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino que también resuelven que éstos decidan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan…

   La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues de los contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.-

   - Que la doctrina diuturna incluso acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad, que le impone al juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación, pues al resolver lo no pedido incurre en el vicio de incongruencia positiva, y si no resuelve lo pedido incurre en el vicio de incongruencia negativa.-

   - Que al verificarse la inasistencia de la parte actora a la audiencia preliminar, nació la oportunidad de alegar la consecuencia de su no comparecencia, esto es: la imposición de una multa de conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que incluso debió ser aplicada de oficio.-

   - Que tampoco el a quo privilegió el equilibrio procesal debido a los justiciables, cuando suplió una defensa no invocada por la parte actora, pretendiendo justificar su conducta, al afirmar que la misma se encontraba a derecho y sólo le correspondía asistir o no a la audiencia de conformidad con la ley, pese a quedar confesa por: 1) no rechazar, ni contradecir lo solicitado por la representación de la parte demandada, según lo ordena el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como consecuencia de su no comparecencia, 2) la pretensión no es contraria a derecho y 3) que nada probó que la favoreciera.-

3. SEGUNDA DELACIÓN (VICIO DE JUZGAMIENTO: INFRACCIÓN DE LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DE N.V.)

   - Que consta en diligencia de fecha seis (06) de octubre de dos mil once (2011), la fundamentación jurídica para que prosperara la aplicación de la norma especial, es decir, lo consagrado en el artículo 246 eiusdem, el cual establece una multa a quien subsuma su conducta en abandono o mala fe en los trámites judiciales, es decir, que es suficiente que exista un simple abandono para que el accionante merezca una multa de al menos quince (15) unidades tributarias. Que adicionalmente se evidencia mala fe, por cuanto la madre biológica se llevó al niño de autos, para residenciarse con él en otro país luego de demandar la restitución de custodia, sin esperar la decisión de fondo, habiendo otorgado previamente un poder autenticado para que los demandados tuvieran la responsabilidad de crianza del niño de autos, evidenciándose mala fe de su parte, por lo que tal situación acarrearía la imposición de la multa en su límite máximo, esto es, cuarenta y cinco (45) Unidades Tributarias.

   - Que en el caso, la juzgadora no aplicó la norma prevista en el artículo 246 eiusdem (pese al principio iura novit curia y su naturaleza de orden público e irrenunciable), y evidentemente, ello cambia el dispositivo, viciando irremediablemente el fallo por el denunciado error de juzgamiento, ocasionando su nulidad parcial respecto a la multa omitida, y no al desistimiento sobrevenido.

   Asimismo, la parte recurrente solicitó:

   1. - Que se declare con lugar el presente recurso de apelación.-

   2. - Que se anule parcialmente la sentencia dictada en fecha cinco (05) de octubre de dos mil once (2011).-

   3. - Que se imponga la multa a la parte actora no recurrente, ciudadana M.F.G.C., tanto por el abandono de trámite judicial, al verificarse su incomparecencia a la audiencia preliminar acarreando el desistimiento, así como también por obrar la mala fe en el proceso, al subsumirse su conducta en los supuestos consagrados en el artículo 246 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y al no contradecir lo afirmado por esta representación en la referida audiencia en comento, quedó confesa, al cumplirse la tricotomía exigida por la jurisprudencia patria del tribunal Supremo de Justicia, en este particular, esto es, el pedimento no es contrario a derecho, aunado a que no fue rechazado (punto no controvertido), y concomitante quien debió defenderse no probó nada que la favorezca, y a todo evento, la multa es aplicable de oficio, por cuanto, la naturaleza de los derechos consagrados en la LOPNNA son de orden público, además de intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí, según califica el artículo 12 eiusdem.-

   Que como quiera que el principio rector que rige el actual procedimiento ordinario en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, contempla la notificación única, según lo previsto en el artículo 450 literal “m” ídem LOPNNA, resulta inoficioso notificar a la parte actora contumaz de la multa pendiente de imposición por cuanto se entiende que se encuentra a derecho.

   III

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha cinco (05) de octubre de dos mil once (2011), la Juez del Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Medicación, Sustanciación y Ejecución de Protección de este Circuito Judicial, conforme a lo preceptuado en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procedió a dictar Sentencia, en los términos siguientes:

   “ Revisadas las actas procesales que conforman el presente asunto y vista en especial el acta de fecha 04/10/11 del día de la celebración de LA AUDIENCIA DE MEDIACIÓN en el procedimiento de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, la cual se constituyó el día y la hora fijado por este Tribunal para que se llevara a cabo el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, en le presente demanda, se dejó constancia de la NO comparecencia de la parte actora lo que trae como consecuencia el desistimiento de la acción, así como la extinción del procedimiento; de conformidad con lo establecido en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. No obstante se le dio la palabra a la parte en respeto a una solicitud como justiciable; siendo el caso que lo solicitado por el abogado GIAN C.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.792, referido a la solicitud de declaratoria en costas de la parte actora por considerar estar incursa en una conducta obstruccionista en el supuesto de abandono de trámite injustificado y malintencionado; pasa a aclarar esta instancia decisoria, que en el presente caso hubo una reposición de la causa de fecha 5 de Agosto del 2010, y siendo el auto de admisión nuevo de fecha 05 de Agosto de 2010, se evidencia asimismo que la parte actora ciudadana M.F.G., se encontraba a derecho y sólo le correspondía asistir o no a la audiencia de conformidad con la ley, así como riela en el folio 104 del expediente acta del Ministerio Público; en la persona de la abogada B.A.M.; fiscal 94° quien asistió al niño y a la acora en la demanda, informando que la madre se encontraba ejerciendo la custodia del infante desde el mes de Febrero del año 2010 …

   Visto que el desistimiento es una de las formas de la terminación el proceso, a lo que H.E.I. Bello Taberes y Dorgi D.J.R., en su obra Teoría General del Proceso:

   …En tal sentido, solo habrá condenatoria en costas en la medida que el desistimiento sea de la acción, más si es del procedimiento habrá una exención de costas.

   Otro punto interesante que no puede pasar por alto, es el referido a las costas procesales en caso de desistimiento parcial de la pretensión, caso en el cual, si no se ha trabado la litis como consecuencia de la contestación de la demanda, no habrá condenatoria alguna; en tanto que si el desistimiento parcial se produce con posterioridad a la contestación de la demanda, habrá una exención en cuanto a las costas, dado que no habrá en ningún momento un vencimiento total, como consecuencia de la renuncia del accionante.

   (Subrayado de esta Alzada).-

   IV

   PUNTO PREVIO

   En fecha cuatro (04) de octubre de dos mil once (2011), se fijó oportunidad para que se diera inicio a la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar en la demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, incoada por la ciudadana M.F.G. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.977.732, y en virtud de su incomparecencia, el abogado GIAN C.M., solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 468 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se considerara imponer una multa a la precitada ciudadana “ por subsumirse su conducta obstruccionista en el supuesto de abandono trámite injustificado y malintencionado”.-

   Que en fecha seis (06) de octubre de dos mil once (2011), el abogado GIAN C.M., introduce diligencia mediante la cual, ratifica la petición realizada en la oportunidad fijada para que se llevara a cabo la audiencia preliminar, como lo es, la imposición de una multa a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en virtud de su injustificada incomparecencia a la celebración de la aludida audiencia, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno, ocasionando el desistimiento del procedimiento. Por lo que, solicitó le fuese aplicada a la parte demandante el rango mayor de la multa, en virtud del daño psicológico y emocional causado al n.I.O.. Ahora bien, a pesar del pedimentos señalado, la Juez del Tribunal Séptimo (07°) de Primera Instancia de este Circuito Judicial, negó una declaratoria de costas no solicitada, cuando lo que se solicitó fue, a tenor del artículo 246 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la imposición de una multa a la parte demandada por su incomparecencia a la oportunidad fijada para que se llevara a cabo la audiencia preliminar:

   Visto que el desistimiento es una de las formas de terminación del proceso, a lo que H.E.I. Bello Taberes y Dorgi Doralys J.R., en su obra Teoría General del Proceso

   …En tal sentido, solo habrá condenatoria en costas en la medida que el desistimiento sea de la acción, más si es del procedimiento habrá una exención de costas.

   Otro punto interesante que no puede pasar por alto, es el referido a las costas procesales en caso de desistimiento parcial de la pretensión, caso en el cual, si no se ha trabado la litis como consecuencia de la contestación de la demanda, no habrá condenatoria alguna; en tanto que si el desistimiento parcial se produce con posterioridad a la contestación de la demanda, habrá una exención en cuanto a las costas, dado que no habrá en ningún momento un vencimiento total, como consecuencia de la renuncia del accionante.

   En virtud de la situación expuesta, tenemos que el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, consagra cual debe ser el contenido de una sentencia, y específicamente los ordinales 4 y 5, establecen lo siguiente:

   4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión

   5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.-

   Es decir, que el Juez al dictar las sentencias debe tomar en cuenta todo lo alegado al momento de la contestación y al momento de la interposición de la demanda, por lo que la motivación del fallo siempre debe ser congruente, esto es, que la motivación debe estar fundamentada en lo alegado y solicitado por las partes, y no en base a aspectos distintos, puesto que en ese supuesto, se estaría infringiendo el referido ordinal 5° del artículo 243, que establece que cuando se abstiene y no se cumple con la obligación de valorar todo lo alegado, se estaría incurriendo en el vicio denominado “incongruencia”, que en el caso de autos vendría ser negativa, por no a.e.p.r., ya sea acogiéndolo o negándolo.-

   En este sentido, es oportuno acotar lo que al respecto ha establecido la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1914, de fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009), con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, también señalada por la parte recurrente en su escrito de formalización, en la cual se argumenta lo siguiente:

   …esta Sala determina que el Juez de la sentencia recurrida no fundamentó su sentencia en lo alegado y probado en autos, para emitir pronunciamiento sobre los hechos admitidos por una de las partes, en este caso la parte demandante, por lo que dejó de garantizar el derecho a la defensa a una de las partes en el presente juicio, derecho que nuestra Constitución le ha otorgado a todos los justiciables por igual….Ahora bien, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de resolver con base a todo lo alegado en la demanda y la contestación, y sólo sobre lo alegado, pues al resolver lo no pedido incurre en el vicio de incongruencia positiva, si no resuelve lo pedido incurre en el vicio de incongruencia negativa, de manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimientos del libelo de la demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

   (Destacado de esta Alzada).-

   En mérito del anterior señalamiento tenemos que, la decisión del Juez debe ser el resultado de un análisis tanto del Derecho como de las circunstancias de hecho comprobadas en la causa, que una vez plasmados en la sentencia hacen que esta contenga en si misma la prueba de su conformidad con el Derecho y que los elementos aportados por las partes, han sido cuidadosamente examinados y valorados. Ahora bien, este Tribunal Superior observa, que en el fallo recurrido, la Juez a quo, no emitió pronunciamiento alguno con respecto al pedimento realizado por la representación judicial de la parte demandada, esto es, pretensión surgida con ocasión a la incomparecencia de la parte actora a la audiencia preliminar, la aplicación de una multa a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, confundiendo tal pedimento con una condenatoria en costas no solicitada, y al no analizar tal petición, acogiéndola o negándola, incurrió como ya se ha señalado en el vicio de incongruencia, en este caso, negativa. Y así se establece.

   Ahora bien, en atención al anterior razonamiento y en aras de una tutela judicial efectiva y al debido proceso, principios consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente y vista la violación de los artículos 12, 244 y 243 ordinales 4 y 5° del Código de Procedimiento Civil, cometida en la resolución apelada, y encontrándose inficionada la misma del vicio antes mencionado, esta Alzada declara su NULIDAD PARCIAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 244 eiusdem. Y así se decide.

   V

   DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR

   Se observa que, el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece la obligatoriedad de las partes o de sus apoderados judiciales de acudir a la fase de mediación de la audiencia preliminar, a objeto de que las mismas lleguen a un acuerdo, el cual será homologado por el Juez de Mediación y Sustanciación, siempre y cuando no se vea vulnerado el Interés Superior del Niño, Niña o Adolescente. Ahora bien, el artículo 472 eiusdem, establece la posibilidad de que la parte demandante no comparezca a la precitada audiencia:

   “Artículo 469. De la fase de Mediación.

   La fase de mediación de la audiencia preliminar es privada, con la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados. En los procedimientos relativos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar será obligatoria la presencia personal de las partes.

   En esta fase las partes podrán acudir sin la asistencia o representación de abogadas. Si una de ellas cuenta con asistencia o representación de abogado o abogada y la otra no, se le informará a esta última de su derecho a contar con asistencia o representación jurídica gratuita y, en caso de ser solicitada, se suspenderá la audiencia preliminar y el juez o jueza debe designar un profesional que asuma la defensa técnica a los fines de continuar el proceso.

   En todos los casos, el juez o jueza de mediación y sustanciación debe oír la opinión del niño, niña o adolescente, pudiendo hacerlo en privado de resultar más conveniente a su situación personal y desarrollo.

   La fase de mediación de la audiencia preliminar no puede exceder de un mes, salvo acuerdo expreso de las partes. Las partes no quedan afectadas en el proceso de modo alguno por su conducta o señalamientos realizados durante la mediación.

   Artículo 472. No-comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar.-

   Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminado el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes…

   . (Subrayado de esta Alzada).-

   En atención a lo establecido en los precitados artículos, se entiende que, si la parte actora no comparece a la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar de la fase de mediación, ni por sí, ni por medio de apoderado alguno se declarará DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO y en consecuencia TERMINADO EL PROCESO.-

   Por otra parte, tenemos que el artículo 246 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como ya se ha señalado, establece una sanción para los casos en los cuales se abandone un trámite judicial:

   Artículo 246. Abandono o mala fe en trámites judiciales.

   Quien injustificadamente abandone un trámite judicial que hubiere instado y que involucre a un niño, niña o adolescente, será sancionado o sancionada con multa de quince unidades tributarias (15 U. T) a cuarenta y cinco unidades tributarias (45 U. T)

   Parágrafo Primero: En la misma sanción incurre quien de mala fe haya instado, desistido o entorpecido el referido trámite.

   Parágrafo Segundo: Si se trata de un abogado o abogada, según la gravedad de la infracción se podrá suspender en el ejercicio de la profesión hasta por seis meses.

   De las actas procesales que conforman el presente asunto, efectivamente se evidencia la incomparecencia de la parte actora, la ciudadana M.F.G.C., a la fase de mediación de la audiencia preliminar, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno, ocasionando el desistimiento del procedimiento y por ende la terminación del proceso, conducta que se subsume en el supuesto establecido en el referido artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual podría traer como consecuencia jurídica la imposición de una multa, tal y como lo establece el precitado artículo 246 eiusdem.-

   Ahora bien, ciertamente la imposición de multas antes invocada es competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 214 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

   Artículo 214. Competencia y pronunciamiento.

   La jurisdicción penal ordinaria es competente para imponer sanciones penales, siguiendo el procedimiento penal ordinario.

   El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente para las sanciones previstas en la Sección Segunda de este Capítulo, siguiendo el procedimiento previsto en el Capitulo XII de este Titulo. (Subrayado de esta Alzada).

   Asimismo, se observa que la norma antes señalada nos remite a lo preceptuado en el artículo 318, del Titulo III, del Capitulo XIII eiusdem, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 318. Aplicación Preferente.

   Los asuntos previstos en los Parágrafos Tercero y Quinto del artículo 177 de esta Ley, se tramitan conforme al procediendo ordinario previsto en el Capítulo IV del Titulo IV de esta Ley, aplicando con preferencia las disposiciones contenidas en este Capitulo. (Subrayado de esta Alzada).-

   En mérito de los anteriores señalamientos, se entiende que este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es competente para imponer la multa establecida en el artículo 246 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que, este Tribunal Superior reconoce la vigencia y aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo antes señalado, más el artículo 214 eiusdem, impide su aplicación de manera directa, mucho menos de oficio por parte del Juez de Protección, ante quien, en un juicio, se materialice, el desistimiento del mismo, en los términos planteados en este caso.

   Por lo que a criterio de quien aquí decide, la aplicación y procedencia de las multas que establece el precitado artículo 246, debe llevarse a cabo por un procedimiento autónomo, a los fines de garantizar el debido proceso y una tutela judicial efectiva, principios consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Distinto es el caso de la Ley Orgánica de Amparo y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que sí pueden ser aplicadas de manera directa y de hecho, hay precedente de ello, por ejemplo, en materia de recusaciones, de acuerdo a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 42, y no contiene esta Ley, norma expresa, que lleve a interpretar que deba tramitarse por un procedimiento específico, por lo que la multa se materializa de manera directa; como sí lo establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 214, el cual establece que para imponer las sanciones previstas en la Sección Segunda, del Capitulo IX, sección en la que se encuentra el artículo 246, deben tramitarse siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 318 eiusdem, que no es otro que el procedimiento ordinario, en este sentido el a quo no desaplicó tal norma, toda vez que si bien omitió pronunciamiento ante lo peticionado, la imposición de las multas en él señaladas no operan de pleno derecho, mucho menos de oficio por parte del juez que conozca de la causa, en la que la parte actora incomparezca a la audiencia preliminar; así como tampoco debe aplicarse de manera directa cuando se alega otros aspectos fuera de la incomparecencia propiamente dicha, como lo es, a decir del recurrente haberse tomado la justicia de la propia mano y un posible daño psicológico que ha impactado al niño de autos, aún cuando estos alegatos pudieran ser ciertos, al momento de imponer una multa por razones como estas, a criterio de quien aquí decide, las mismas deben haberse probado.-

   En este mismos orden de ideas, no comparte esta juzgadora el criterio del recurrente en cuanto a su pretensión de que se le aplicara la multa solicitada a la actora, toda vez que a sus representados les sobrevino la pretensión de solicitarla al momento de constatar su incomparecencia en la audiencia preliminar de fecha 5/10/2011, ya que la misma no es contraria a derecho, la actora no contradijo tal pretensión y no probó nada que le favorezca, por ende la multa es aplicable de oficio, pues a su decir, quedó confesa, ello en virtud del carácter de orden público que reviste los derechos de los niños, niñas y adolescentes a tenor del artículo 12 eiusdem, aunado al hecho, que por el principio de la notificación única, ni siquiera se debe notificar a la parte actora contumaz de la multa que en su contra se imponga, de ser el caso, por resultar inoficiosa tal notificación, pues la parte se encuentra a derecho; al respecto, considera quien aquí decide, que tal decisión sólo es posible decretarlas en un juicio autónomo en el que el presunto merecedor o merecedora de la imposición de la multa conozca de tal pretensión, admitida en orden legal, tenga la oportunidad de probar algo que le favorezca, contradiciendo o no en un acto para ello convocado tal pretensión y esté consciente que de no hacerlo se le pudiera declarar confesa, aplicándosele la multa que corresponda, todo lo anterior señalado nuevamente, con fundamento al mandato legal expreso, establecido en el artículo 214 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual señala que se aplica siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 318 ídem, que no es más que el procedimiento ordinario.- Y así se establece.-

   Por lo que, en relación al alegato del recurrente en cuanto a que, con ocasión a la no comparecencia de la parte actora, ciudadana M.F.G.C., a la audiencia preliminar de la fase de mediación, solicitó se interpusiera multa a la precitada ciudadana por abandono malicioso de trámite, por cuanto, en el presente asunto, se han realizado múltiples actuaciones procesales, por lo señaló entre otras incidencias, recurso de hecho, el cual prosperó y con ello intenta reflejar que en el asunto se realizaron múltiples actuaciones por ambas partes; considera esta juzgadora, este sería parte de los argumentos a señalar en un juicio autónomo, con el fin de lograr el convencimiento del Juez de Protección del supuesto abandono injustificado, con el agravante de la supuesta mala fe en tal abandono del trámite.

   En todo caso y a todo evento, deja esta juzgadora sentado expresamente que no se está emitiendo opinión alguna en cuanto a que deba prosperar o no la multa solicitada o que se esté desaplicando el artículo 246 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sólo que el mismo le está vedado al juez de protección su aplicación de manera directa, sino que el mismo debe aplicarse a través de juicio autónomo, por mandato expreso del artículo 214 de la misma ley especial.-

   Asimismo se observa que, el Artículo 329 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

   Artículo 329. Otros pronunciamientos sobre responsabilidad administrativa, disciplina y penal.

   Si del resultado del juicio se evidencian hechos que puedan constituir sanciones administrativas o disciplinarias, el juez o jueza remitirá copia certificada de su decisión a la autoridad competente, a fin que resuelva sobre la procedencia o no de la medida administrativa o disciplinaria. En caso de evidenciarse hechos que puedan constituir infracciones a la protección debida o sanciones penales, el juez o la jueza remitirá copia cerificada de su decisión al Ministerio Público.

   En consecuencia, visto la posibilidad que haya una injustificación en el abandono del trámite del asunto principal por parte de la actora, se ordena la remisión al Ministerio Público de las copias certificadas de la decisión dictada por este Tribunal Superior, a los fines de que realicen las gestiones pertinentes para determinar la procedencia o no de la solicitud planteada, esto es, la imposición de una multa a la ciudadana M.F.G.C., antes identificada, sin que esto signifique que el hoy recurrente pueda iniciar procedimiento autónomo para la imposición de la multa establecida en el artículo 246 eiusdem . Y así se decide.-

   En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior Cuarto considera que el recurso de apelación interpuesto por el Abg. G.M., contra la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 5 de octubre de 2011, prospera parcialmente en derecho y así será declarado expresamente en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide-

   VI

   DISPOSITIVA

   En mérito de las anteriores consideraciones, esta JUEZ SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado GIAN C.M., en fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), contra la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva dictada en fecha cinco (05) de octubre de dos mil once (2011), dictada por la Juez del Tribunal Séptimo (07°) de Primera Instancia de este Circuito Judicial. En consecuencia se confirma el desistimiento declarado, conforme a lo establecido en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.- SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD PARCIAL, de la sentencia de fecha cinco (05) de octubre de dos mil once (2011), dictada por la Juez del Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, por el vicio de incongruencia negativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 243 y 244 eiusdem.- TERCERO: En cuanto a la solicitud de imposición de multa a la ciudadana M.F.G.C., por su incomparecencia a la Audiencia Preliminar de Mediación, de conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la misma deberá tramitarse mediante procedimiento autónomo, de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 214 y 318 eiusdem. CUARTO: Se ordena remitir al Ministerio Público copias certificadas de la presente decisión, en cumplimiento con lo establecido en los artículos 246 y 329 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin que se realicen las gestiones pertinentes, a través de un juicio autónomo, tal y como lo establece expresamente el artículo 214 eiusdem, y se proceda a la determinación de la procedencia o no de la multa solicitada. Y así se decide. Y así se decide.-

   Publíquese y Regístrese

   Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZA SUPERIOR CUARTA

   DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA,

   Abg. LISBETTYCORREIA

   En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.

   LA SECRETARIA,

   Abg. Abg. LISBETTY CORREIA