Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 19 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008)

197º y 148º

ASUNTO: AP21-R-2007-001442

SENTENCIA

PARTE ACTORA: G.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V- 2.522.372.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.S.R., G.V.O. y R.R.F., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 69.791, 9.964 y 82.941 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: METROLANDIA, S,R,L., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 04 de marzo de 1982, bajo el N° 27, Tomo 22-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: R.M., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 11.292.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2007

En fecha diez (10) de octubre de dos mil siete (2007), se dio por recibido el expediente, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día doce (12) de febrero de dos mil ocho (2008) a las 10:00 a.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPÍTULO I

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El actor señaló en su escrito de demanda que, comenzó a prestar servicios personales y subordinados para la demandada desde el 27 de febrero de 1993, desempeñándose como Mesonero, hasta el 03 de enero de 2006, fecha del despido, cumpliendo un tiempo de servicios de (12) años, (11) meses y (29) días; que realizaba sus funciones en un horario variado, de lunes a lunes, desde las 7:00 a.m. hasta las 10:00 p.m.; recibiendo como prestación un salario variable compuesto por las propinas más un porcentaje del 10 (%), estimada sobres las ventas realizadas en el local, que durante la vigencia de la relación laboral nunca le fueron pagadas sus vacaciones. En tal sentido, reclama el pago de las cantidades dinerarias y conceptos siguientes:

a)- La cantidad de Bs. 5.797.500,00, por vacaciones vencidas y no pagadas durante los periodos de los años 1993 al 2006.

b)- Por bono vacacional vencido y no pagado durante los años de 1993 al 2006, la suma de Bs. 2.173.500,00.

c)- El pago de las horas extraordinarias diurnas por el monto de Bs. 16.203.000.

d)- Los días feriados estimados en el monto de Bs. 1.355.160,00.

e)- Las Indemnizaciones de antigüedad y sustitutiva del preaviso contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo estimadas en las sumas de 13.350.000,00, y 8.010.000,00.

f)- La prestación de antigüedad acumulada desde el año 1997 hasta el año 2005, por la cantidad de Bs. 44.344.000,00.

Por su parte la representación judicial de la Sociedad Mercantil METROLANDIA, S, R, L, en la oportunidad de dar contestación al fondo, lo hizo en los términos siguientes: reconoce la existencia de la relación de trabajo; como la fecha de ingreso y egreso, el tiempo de servicio prestado, así como el cargo desempeñado. Sin embargo niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en derecho en toda y cada una de sus partes la presente demanda, argumentando que nada le adeuda al demandante por cuanto cumplió con el pago debido de los conceptos que por pago de prestaciones sociales. Sin embargo reconoce que se le debe al demandante el concepto de horas extras por la cantidad de Bs. 1.609.875,00, así como el pago de vacaciones vencidas por los periodos de 2002 al 2005.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en los siguientes términos: Se consignaron 13 recibos de pago en original reconocidos por el trabajador, y ello constituye prueba del salario, y en la solicitud de calificación de despido el actor señaló 540.000,00 bolívares mensuales, por tanto si esta reconocido el salario. Consta en autos recibos de pago de vacaciones y bono vacacional desde 1995 al 2001 que demuestran su pago. Se omitió en la forma de pago de los intereses de mora falta el literal “b”.

Como contra argumentación la parte demandante expresó que, él prestaba servicios como mesonero en donde hay un porcentaje por servicio que no se le paga por la empresa. Se consigno providencia administrativa en donde no se pronuncia sobre el salario.

CAPITULO IV

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

DE LA PARTE ACTORA:

Instrumentales marcadas: 1)- Marcados “A”, Carta de despido de fecha 03 de enero de 2006, (folio 67). 2)- Marcado “B”, participación de retiro dirigida al IVSS, (folios 69). 3)- Marcados “C-1 al C-3” recibos de pago de salario (folios 70 al 72, ambos inclusive). Las presentes documentales no fueron objeto de observación en la audiencia de juicio, por lo que adquieren pleno valor probatorio y así se decide.

EXHIBICIÓN. Ea oportunidad de la audiencia la demandada no presentó los originales de las referidas documentales peticionadas por la actora en el capítulo IV, por lo que se tienen como ciertos los mismos.

INFORMES. En cuanto a la prueba de informes al IVSS. Cabe destacar que al analizar las actas que conforman la presente causa no se evidencia de autos las resultas de la misma.

TESTIMONIAL. Con respecto a la prueba testimonial, en la oportunidad de la audiencia los testigos no asistieron a rendir declaración, dejándose constancia mediante acta de audiencia.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

Documentales marcadas, 1)- Marcado “A”, original del recibo de pago de prestaciones sociales, la cual en la oportunidad de la audiencia fue impugnada por la parte actora en cuanto a su contenido, en virtud de que aduce que el trabajador la firmó en blanco sin conocer su contenido, señalando que es un fraude a la Ley, y visto que el promovente no la ratificó en forma alguno se tiene como desconocida la misma, y en consecuencia carece de valoración. 2)- Marcado “B”, recibos de pago por concepto de salario (folios 54 al 66, ambos inclusive), con respecto a los referidos recibos los mismos fueron reconocidos por la parte a quien se le opone, en el sentido de que no fue impugnado en forma alguna. De forma que, hacen plena prueba a tenor de lo previsto en el artículo 10 del referido texto legal. 3)- Marcados “C y C-1 al C-5”, Recibos de pago de vacaciones y bono vacacional (ver folios 94 al 99, ambos inclusive), los cuales no fueron impugnados en forma alguna, por lo tanto merecen valor probatorio de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4)- Marcado “D”, contrato de trabajo (folio 100), el cual, adquiere pleno valor probatorio. 5)- Marcados “E y F-1”, copias debidamente certificadas por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, del expediente administrativo relativo al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos que incoare el demandante por ante la vía administrativa (ver folios 79 al 93 ambos inclusive) y original del acta de contestación al citado procedimiento levantada en fecha 15 de marzo de 2006, por el Servicio de Fuero Sindical del Ministerio del Trabajo (folio 101 y su dorso). Los cuales cursan en copias certificadas mereciendo pleno valor probatorio.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandada denunció como motivo de apelación, los siguientes puntos:

1. - Sobre el monto del salario.

   Observa este Juzgador que forma parte de la pretensión del accionante el hecho, del recargo del 10% sobre las ventas diarias realizadas en el local, lo cual, determinó así:

   Ahora bien, mientras duró la relación laboral mi mandante recibía una remuneración mensual compuesta un salario Base más las propinas que como de todos es conocido por ser un hecho público y notorio son dejadas por los clientes y consumidores de estos establecimientos que se dedican al expendio de comidas y bebidas más el porcentaje sobre las ventas diarias realizadas en el local diez por ciento (10%).

   Ciudadano Juez, antes de pasar a detallar las prestaciones sociales que corresponden a mi mandante como consecuencia de la relación laboral que mantuvo con la empresa accionada debo detallar y hace de su conocimiento, como se obtuvo el valor de las propinas y el porcentaje sobre las ventas diez (10%), por lo que, a los fines de determinar los referidos conceptos hago la siguiente operación.

   Sobre este particular la parte demandada, contestó la demanda en los siguientes términos:

   Niego, rechazo y contradigo, por no ser cierto, que el salario promedio mensual, del actor, desde el mes de enero de 1994 hasta el mes de diciembre del 2005, por concepto de PROPINAS, haya sido de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIECISEIS BOLIVARES, CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 294.116,67). Además, de ser insólito, el que se sepa el monto tan exacto de las propinas recibidas mes por mes desde el año 1994 hasta el año 1995.

   Niego, rechazo y contradigo, por no ser creíble, que se pueda confiar “en la buena memoria” del trabajador demandante, para recordar cada una de las cantidades, percibidas por él, mes a mes, durante todo el año 2005, por concepto del 10% sobre las ventas efectuadas.

   Niego, rechazo y contradigo por no ser cierto, que el promedio mensual, por concepto del 10% sobre las ventas, percibido por el demandante, sea la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.200.000,00) desde el mes de enero hasta el mes de diciembre del año 2005. De igual manera niego y rechazo, que el promedio mensual, por concepto del 10% sobre las ventas, durante el año 2005, haya sido de un total de UN MILLON CUATROCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 1.410.833,00)

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de junio de 2003, caso J.I Ruiz contra Polibarq, C.A señaló que, “es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamento rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos”

   La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 135, señala:

   Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

   Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

   Ahora bien, la parte actora en su escrito de demanda señaló que, desempeñó el cargo de mesonero, cargo que fue admitido por la demandada.

   La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 134 dispone que:

   Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

   Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

   PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

   Es decir, la parte demandada en razón de su actividad comercial realizada como lo es el expendio de comida, -efectivamente es un local en el que se acostumbra a realizar un recargo sobre el consumo del 10%,- recargo conforme al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser distribuido entre los trabajadores así como también se debe reconocer el valor que representa el derecho a percibir las propinas por el servicio del trabajador.

   Observa este Juzgador conforme lo ha dicho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la carga de la prueba; reconocida la relación de trabajo corresponde a la demandada demostrar los elementos de la prestación de servicio, como lo es el monto y los componentes del salario, y en el caso sub judice por máximas experiencias de este Juzgador se conoce que en los locales de expendio de comida donde la atención se realiza mediante mesoneros se acostumbra cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, y es costumbre también que el cliente le de propina al mesonero. En la contestación, la demandada negó de manera pura y simple los montos por porcentaje del 10% y la demandada no aportó hechos nuevos ni prueba de que, diferente al uso y costumbre en esa actividad comercial, en ese local o establecimiento el actor no percibía propinas, ni se cobraba porcentaje del 10% de recargo por el servicio, lo cual es perfectamente demostrable ya que en esos casos se acostumbra a colocar avisos en ese sentido en carteles a la entrada del local o indicar lo correspondiente en el menú; que por otro lado, resulta contrario a la lógica que el patrono le prohibiese a los clientes el que le diesen propina a los mesoneros, por el contrario, se acostumbra a informar que no se cobra el recargo sobre el consumo para que el cliente incremente su generosidad en el monto de la propina, lo cual no es el caso toda vez que la demandada no alegó ni demostró que sucediere esa situación. ASI SE ESTABLECE.

   Igualmente de los recibos de autos –folios 54 al 66- se evidencia el pago de montos fijos, (por ejemplo en el mes de enero de 2005 30x400.000,00 y agosto 400.000,00 por concepto de mes de trabajo), es decir, el pago de un salario básico. Observa este Juzgador que en ninguno de los recibos de pago o pruebas de autos se puede inferir que, se hubiese distribuido al trabajador lo que le correspondía en proporción respecto a ese 10% por recargo en el consumo como lo señala el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni tampoco, lo que se hubiese acordado respecto al valor de las propinas.

   Es decir, observa este Juzgador que, de los recibos de pago consignados en el proceso, solo se puede desprender para este Juzgador, el monto que por salario fijo (libre del salario variable que provenía del recargo por el consumo y propinas como ut supra se indicó), devengaba por el trabajador durante los meses de septiembre y noviembre del año 2001, abril 2004 a marzo 2005, por lo que no demuestra cual es el salario devengado por el trabajador durante su relación laboral entre el año 1993 y el primer semestre del año 2001, ni tampoco durante los años que van desde el 2002 hasta comienzos del año 2004. En consecuencia de ello, el Juez a-quo actuó ajustado a derecho, desechándose, entonces, la denuncia de la parte demandada, toda vez que no demostró los componentes del salario del trabajador ni aportó a los autos prueba de ello conforme al tiempo que prestó servicios y así se decide.

2. - Consta recibos de pago de vacaciones y bono vacacional desde 1995 al 2001 que demuestran su pago

   Al folio 137 del expediente el Juez a-quo indicó lo siguiente:

   “- En relación con el pago de las vacaciones y bono vacacional desde el año 1993 hasta 2006, cabe destacar que el demandante trajo a los autos documentales las cuales no fueron contradichas por la demandada teniéndose que la misma no ha cumplido con el pago de tales conceptos por los años, 1997, 1998, 1999, 2000; y 2001 (ver folios 94 al 99, ambos inclusive). Por lo cual se acuerda el pago a favor del actor de los conceptos de vacaciones y bono vacacional no pagado y no disfrutado por los periodos de los años 1993 al 1996; y 2002 al 2005, más la fracción correspondiente al 2006, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos anteriormente, a los fines de establecer lo que le corresponde al trabajador por estos conceptos. De conformidad con lo previsto en el artículo 219 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se Decide.-

   En este sentido, observa este Juzgador de las documentales insertas a los folios 94, 95, 96, 97, 98 y 99, demuestran el pago de vacaciones para los períodos 1999, 1998, 1997, 2000 y 2001. Observa este Juzgador que existe una disparidad en el recibo de fecha el 27 de febrero de 1998 en el que señala que se cancelaron vacaciones para el período 1995 –ver folio 98-.

   El Juez de Primera Instancia decretó vacaciones desde el año 1993, lo cual, no aparece cancelada, y ordenó el pago de lo correspondiente desde el año 1993 hasta el año 1996, es decir, que incluye el período de 1995, por lo cual, observa este Juzgador que aparece pago de las vacaciones del año 1995 del recibo que cursa al folio 98 del expediente, el cual, no fue impugnado ni objeto de discusión por la parte demandante, por lo que tiene pleno valor probatorio por lo que no es procedente la condena por vacaciones del año 1995. Sin embargo observa este, Juzgador a dicho folio consta lo siguiente, la cantidad de trescientos mil correspondientes al ejercicio de 1995, y en la parte superior se pretende señalar mediante grafismos los guarismos 95-06-97-98, sin embargo de ello no puede desprenderse que se repita en el texto del recibo que el pago se corresponda con el pago de esos períodos vacacionales; de la lectura del recibo únicamente se concluye el pago de vacaciones por el periodo de 1995, las cuales, fueron canceladas al 27 de febrero de 1998. ASI SE ESTABLECE.

   En razón de ello, solo procede la denuncia en cuanto al pago de las vacaciones al año 1995, puesto que lo correspondiente a 1993, 1994, 1996 así como del 2002 al 2005 es procedente en derecho tal y como lo condenó el Juez aquo, y así se decide.

3. - Intereses de mora

   El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece

   Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

   Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

   La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

   1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

   2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

   3. A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

   En este sentido y visto que el literal c) se corresponde a que la Prestación de Antigüedad se acredite en la contabilidad de la empresa ( que tiene en su poder la prestación de antigüedad del trabajador), corresponde en derecho el pago de los intereses de mora en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y efectivamente este es el caso que fue en la contabilidad de la empresa, puesto que, el literal b) se refiere a lo depositado en una entidad financiera, como bien lo señaló el Juez a-quo.

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2007, todo ello con motivo al juicio incoado por el ciudadano G.F. contra Metrolandia, S.R.L, en consecuencia, Segundo: Se Modifica, la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2007, todo ello con motivo al juicio incoado por el ciudadano G.F. contra Metrolandia, S.R.L,.únicamente en lo relacionado al pago de vacaciones y bono vacacional, no siendo procedente la condena por estos conceptos para el año 1995, quedando el resto de la sentencia incólume en todo aquello que aquí no resulte modificado. Tercero: No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandada apelante.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los diecinueve (19) días del mes de febrero del año Dos Mil ocho (2008). Años: 197° y 148°.-

   H.V.F.

   JUEZ TITULAR

   SECRETARIO

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIO

   EXP Nº AP21-R-2007-0001442

   BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR