Decisión nº KP02-N-2009-001017 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 22 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2009-001017

En fecha 26 de octubre de 2009, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el Oficio Nº 331-2009 de fecha 17 de septiembre de 2009, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, anexo al cual remitió expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano G.J.C.A., titular de la cédula de identidad Nº 21.060.477, asistido por la abogada F.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.731; contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”.

En fecha 29 de octubre de 2009, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Procurador General del Estado Portuguesa.

En fecha 7 de junio de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 19 de octubre de 2010, se recibió de la abogada Analys A.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.881, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Portuguesa, escrito de contestación.

Seguidamente, por auto de fecha 21 de octubre de 2010, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al presente recurso. En esa misma fecha, por auto, se fijó para el quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Así, en fecha 28 de octubre de 2010, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia en acta de la comparecencia de la parte querellada y de la incomparecencia de la parte actora. Asimismo se solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 4 de noviembre de 2010, la parte querellada presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2010.

Posteriormente, por auto de fecha 2 de diciembre de 2010, este Tribunal pautó para el quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

Es así como en fecha 9 de diciembre de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto dejándose constancia de incomparecencia de ambas partes. En la misma, se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo por el lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con el primer aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 17 de diciembre de 2010, siendo la oportunidad de dictar el dispositivo, este Juzgado declaró sin lugar el recurso interpuesto.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar la motiva de la sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional realiza las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Segundo del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 20 de agosto de 2009, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que “(…) el acto administrativo aquí impugnado está viciado de nulidad absoluta por cuanto la administración tomó su decisión basada en FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO. Así lo afirmo, porque la administración da por probado que incurrí en una de las causales de Destitución previstas en el artículo 86 numeral 6º de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, los hechos que me atribuyen no fueron debidamente comprobados; en razón, que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración, Siendo esto así, la administración da por probado que soy ‘participe en la apropiación indebida de la mercancía sustraída del Kiosko’; y fundamenta el acto en un supuesto de derecho que no es aplicable al caso, me refiero al artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública ”.

Que “El acto aquí impugnado, no contiene la expresión sucinta de los hechos dados por acreditados, a que se contrae el artículo 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; sin embargo en el Capítulo intitulado ‘Los Hechos’ remite a los folios 0034 al 37 y a los folios 0075 al 87, con lo cual debe entenderse que los hechos que da por probados la administración son los siguientes (…)”.

Que “(…) El día 23 de noviembre de 2008, me encontraba franco de servicio, pero vista la proximidad de un proceso eleccionario la superioridad ordenó acuartelamiento (…) me quedé en las instalaciones de la Villa Deportiva de Acarigua, donde funciona un puesto policial al cual estaba adscrito”. Que en dicho servicio se encontraban dos funcionarios de servicio, los Agentes Canelón Roni y Escalona José.

Que “Salí en una moto a comer perros calientes, regresé una hora después y cuanto cuando (sic) me disponía a irme al dormitorio, el segundo de los nombrados me regaló un dorito y me lo comí. Cinco (5) días después, me informan que estoy metido en un problema por haberme comido ese confite y que si quiero salir del problema tengo que contribuir para pagarle al Sargente Pérez Aldazoro la cantidad de Un Mil bolívares (Bs. 1.000,00); porque el dorito que me comí lo habían sustraído del kiosco de la esposa del prenombrado sargento. Me negué rotundamente a entregar cantidad de dinero alguna, y en razón de ello el Sargento P.A. me amenazó con hacerme expulsar de la Policía (…)”.

Que no participó en la presunta sustracción de confites del referido kiosco y ello puede corroborarse con las testimoniales que cursan al efecto en el expediente administrativo. Que no existe proporcionalidad entre la actuación por el desplegada y los fundamentos de derecho que motivaron su destitución.

Que “el acto administrativo carece de motivación propia, en tanto que la administración del estado Portuguesa convirtió su decisión en un mero resumen del dictamen de la Consultoría Jurídica, de fecha 29 de abril de 2009, el cual cursa a los folios 0075 al 0087 (…). Pero en honor a la verdad; aún así, a pesar de la insuficiente motivación, las razones y los hechos apreciados por la administración, aunque sustentados en falsos supuestos, constan de manera explícita en el expediente, esta es la razón por el cual aquí no invocó (sic) como motivo de la presente querella el vicio de inmotivación”.

Que estiman la presente acción en la cantidad de Dos Mil Cuatrocientos Doce Bolívares (Bs. 2.412,00), esgrimidos en su escrito libelar.

Solicita por concepto de salarios caídos ciento veinte (120) días, lo que representa la cantidad de cuatro mil ochocientos bolívares (Bs. 4.800,oo).

Finalmente, solicita la nulidad de la decisión emanada de la Gobernación del Estado Portuguesa, en fecha 07 de mayo de 2009, mediante la cual se le destituyó del cargo de Agente de Policía del Estado Portuguesa. Asimismo solicitó el “reenganche y el pago de los salarios caídos”.

II

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 15 de octubre de 2010, la parte querellada, ya identificada, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

En primer lugar alegó la caducidad de la acción por cuanto alega que el funcionario fue notificado del acto administrativo de destitución en fecha 20 de mayo de 2009 “y no fue sino hasta la fecha 29 de Octubre de 2009, cuando se admite la presente querella por ante la unidad de recepción de documentos civil”.

Que es incongruente el vicio de falso supuesto aducido por el recurrente, visto que para dictar el acto administrativo recurrido, “(…) l Gobernador del estado Portuguesa, no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes (Falso Supuesto de Hecho), ni utilizó como asidero jurídico una normativa errónea o inexistente (Falso Supuesto de Derecho), por el contrario, dictó el acto administrativo de destitución, por cuanto el hoy querellante incurrió en una de las causales previstas en la normativa que regula la materia funcionarial, al actuar no sólo de forma contraria a la rectitud del ánimo y del proceder, de la integridad y la honradez en el obrar, sino al buen juicio de los funcionario públicos (…)”.

Finalmente, solicitan sea declarado sin lugar el presente recurso.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De forma que, al constatarse de autos que el ciudadano G.J.C.A., mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Portuguesa, cuya culminación a través de la Resolución de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano G.J.C.A., ya identificado, asistido por la abogada F.O., identificada supra, contra la “Gobernación del Estado Portuguesa”.

Como punto previo pasa este Juzgado a conocer el alegato de inadmisibilidad por haber operado la caducidad de la acción, alegado por la representante de la Procuraduría del Estado Portuguesa.

Al efecto cabe señalar que la caducidad, constituye un presupuesto de admisibilidad de la acción, que detenta un eminente carácter de orden público, que puede ser revisada y declarada en cualquier instancia y grado del proceso; tal y como lo ha asentado pacíficamente la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 02134 de fecha 09 de octubre de 2.001, donde se estableció “(...) que la revisión de las causales de inadmisibilidad, (…) procede en cualquier grado y estado de la causa por ser dichas causales de orden público. A tal efecto el juez puede revisar si una acción es admisible en cualquier momento, aun culminada la sustanciación de la causa en el momento de dictar sentencia”.

En ese sentido se observa con respecto al lapso de caducidad para interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable al caso de autos, establece:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

Ahora bien, observa este Juzgado, que la presente controversia se circunscribe a determinar si ha operado la caducidad de la acción, razón por la cual, en el caso que nos ocupa es preciso determinar el momento en que fue presentado el recurso interpuesto ante el Juzgado Segundo del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los fines de verificar la procedencia o no de dicha caducidad, lo cual ocurrió 20 de agosto de 2009, conforme puede evidenciarse al folio ocho (8) del presente expediente.

Así, visto lo expuesto en líneas anteriores, la caducidad deberá ser computada a partir de la fecha en que ocurrió el acto que lesionó los derechos legítimos de la recurrente, lo cual sucedió el 20 de mayo de 2009, fecha en la cual, el querellante fue notificado del acto administrativo impugnado, conforme indica la propia parte actora en su escrito libelar, lo cual no fue desvirtuado por la parte querellada, y siendo que el recurso fue interpuesto en fecha 20 de agosto de 2009, es claro que no había operado la caducidad alegada, pues el recurso fue interpuesto dentro de los tres (3) meses previstos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se desecha el alegato expuesto. Así se decide.

Con respecto al fondo del asunto se observa en primer lugar que si bien la parte actora alega en principio que “El acto aquí impugnado, no contiene la expresión sucinta de los hechos dados por acreditados, a que se contrae el artículo 18, numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (…)”. Sin embargo agrega que “el acto administrativo carece de motivación propia, en tanto que la administración del estado Portuguesa convirtió su decisión en un mero resumen del dictamen de la Consultoría Jurídica, de fecha 29 de abril de 2009, el cual cursa a los folios 0075 al 0087 (…). Pero en honor a la verdad; aún así, a pesar de la insuficiente motivación, las razones y los hechos apreciados por la administración, aunque sustentados en falsos supuestos, constan de manera explícita en el expediente, esta es la razón por el cual aquí no invocó (sic) como motivo de la presente querella el vicio de inmotivación” (Negrillas y subrayado agregados).

Se desprende de lo anterior que el vicio denunciado constituye el de falso supuesto, resulta éste el único alegato de la parte actora, expresando al efecto que “(…) el acto administrativo aquí impugnado está viciado de nulidad absoluta por cuanto la administración tomó su decisión basada en FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO. Así lo afirmo, porque la administración da por probado que incurrí en una de las causales de Destitución previstas en el artículo 86 numeral 6º de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, los hechos que me atribuyen no fueron debidamente comprobados; en razón, que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración, Siendo esto así, la administración da por probado que soy ‘participe en la apropiación indebida de la mercancía sustraída del Kiosko’; y fundamenta el acto en un supuesto de derecho que no es aplicable al caso, me refiero al artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública ”.

En ese sentido, cabe señalar que el vicio de falso supuesto ha sido tratado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

De la misma forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

A tal efecto, se observa de la revisión de autos que el ciudadano G.J.C.A., fue destituido del cargo que venía ejerciendo como Agente de Policía (PEP), adscrito a la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa, mediante el acto administrativo de fecha 7 de mayo de 2009, suscrito por el Gobernador del Estado Portuguesa.

En relación a ello, es importante señalar que la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta, entre ellas las imputadas al querellante ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.

Cabe agregar que si bien, esas causales de destitución están establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no menos cierto es que la aplicación de la sanción debe darse como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en donde se respeten las garantías constitucionales del funcionario investigado.

En este punto es necesario reiterar lo señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Nº 2007-361, de fecha 14 de marzo de 2007 (caso: M.d.C.M. vs Ministerio del Trabajo), mediante la cual destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

Continuando con la línea argumentativa expuesta, se advierte que, de corresponder una de las causales invocadas por la Administración durante la formulación de cargos, con la conducta del hoy querellante, la misma sería suficiente para establecer responsabilidad administrativa en el procedimiento, pues son causales distintas, autónomas e independientes.

En efecto, se observa del acto de formulación de cargos de fecha 26 de marzo de 2009 (folios 49 al 54), que se formulan al querellante los siguientes cargos:

1) Falta de probidad, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

2) Incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, artículo 41, numerales 1, 5 y 11 eiusdem.

Ahora bien, de la Resolución Administrativa hoy recurrida se desprende lo siguiente:

PUNTO PREVIO:

Cabe destarar que el Procedimiento Disciplinario que se le apertura al funcionario Policial Agente (PEP) Casamayor A.G.J. (…) se toman en consideración los siguientes puntos del referido expediente ED-006-C-09-DPD:

1- Por Denuncia formulada, ante el departamento de asuntos Internos, en fecha 05/12/2008 por parte de la ciudadana U.E. (…) dueña del kiosco de la Pepsi, que se encuentra ubicado en la Villa Deportiva, donde presuntamente manifiesta que el Kiosco estaba abierto y le habían sustraído todas las golosinas (…)

2- El Procedimiento de Destitución (…) que se le sigue al funcionario (…) se evidencia que el mencionado funcionario se encontraba convocado o encuartelado motivado a las Elecciones, en la Villa O.D..

3- En el Expediente (…) reposa Acta de Entrevista (…) realizada al funcionario investigado CASAMAYOR A.G.J. (…) donde expone lo siguiente: eso fue el día 23/11/08, el día de encuartelamiento en horas de la noche me encontraba yo sentado en las fueras (sic) de la villa o.d., con mis demás compañeros, los muchachos salieron y regresaron con unos doritos, de los cuales me comí uno…, con esta acción desplegada se evidencia notoriamente que el funcionario investigado fue participe en la apropiación indebida de la mercancía sustraída en el kiosko .

4- Se evidencia en el referido expediente que el funcionario investigado (…) visualizó a sus compañeros de funciones u omitiendo una novedad actuando de una menra deshonesta, no acorde con la de un funcionario ya que estos son formados para garantizar la seguridad y bienes de la ciudadanía.

Al respecto, este despacho aprecia las testimoniales de los ciudadanos : (…) es de hacer nota (sic) que los mencionados se encintraban encuartelados motivado a las votaciones del día 23/11/2008, donde presuntamente se apropiaron de la mercancía de un kiosko de pepsi, ubicado en la Villa Deportiva e ignorando su responsabilidad, custodia, seguridad y resguardo de dichas Instalaciones.

(…)

MOTIVA

En virtud de que el ciudadano funcionario Agente (PEP) Casamayor A.G.J. (…) se le apertura Procedimiento Disciplinario De Destitución, por un hecho que cometió en el ejercicio de sus funciones y por cuanto quedó plenamente demostrado en autos que dicho funcionario incurrió en la causal de Destitución en su Artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numeral, 6 (…)

(…) decido PROCEDENTE LA DESTITUCIÓN (…)

.

Por esto se observa que el fundamento de la decisión dictada recae en parte en que “(…) el mencionado funcionario tuvo una actuación que va en detrimento de la buena imagen, lo que pone en duda el buen nombre de la institución pública la cual representa, además queda claro la falta de ética y rectitud de las labores inherentes a su cargo como funcionario policial, siendo esto un Acto Grave como representante de la Ley y el Orden Público”. A cuyos efectos pasa esta Sentenciadora a revisar los elementos probatorios cursantes en autos, para determinar si existen o no medios suficientes para pronunciarse sobre la procedencia de la sanción administrativa aplicada.

Así se ha verificado que rielan en el expediente administrativo remitido, entre otras, las siguientes testimoniales:

.- Folio 16. Acta de denuncia presentada por la ciudadana E.C.U., titular de la cédula de identidad Nº 10.642.870, mediante la cual informa que le fue sustraída mercancía de un kiosko de golosinas de su propiedad ubicado en la Villa deportiva en fecha 22 de noviembre de 2008, quien señala entre las preguntas realizadas. “¿LOS FUNCIONARIOS AGTE (PEP) CANELON RONY Y AGTE (PEP) ESCALONA ALEXIS, LE COMENTARON ALGO DE QUIENES HABÍAN SUSTRAÍDO LA MERCANCÍA DEL KIOSKO? CONTESTÓ: Si ellos me dijeron que habían visto a los funcionarios Casa Mayor A.G.J. (…)”.

.- Folio 25 al 26. Entrevista efectuada al ciudadano H.E.R.P., titular de la cédula de identidad Nº 19.052.222, de la cual se desprende en parte “¿Quiénes FUERON LOS QUE REALMENTE SUSTRAJERON DEL KIOSKO LAS GOLOSINAS? CONTESTO: Todos los que estábamos allí presentes (…)”.

.- Folio 27 al 28. Entrevista efectuada al ciudadano G.J.C.A., titular de la cédula de identidad Nº 21.060.477, de la cual se desprende en parte “(…) EXPUSO. Eso fue el día 23/11/08, el día del encuartelamiento en horas de la noche me encontraba yo sentado en las afueras de la villa o.d., con mis demás compañeros, los muchachos salieron y regresaron con unos doritos de las cuales me comí uno, el Agte canelón Roni y Agte Escalona José que se encontraba de servicio en el área de prevención, también le dieron uno y se lo comieron (…).¿Quiénes FUERON LOS QUE REALMENTE SUSTRAJERON DEL KIOSKO LAS GOLOSINAS? CONTESTO: No se realmente. (…) ”.

.- Folio 29 al 30. Entrevista efectuada al ciudadano F.J.R. Agüero, titular de la cédula de identidad Nº 17.639.381, de la cual se desprende en parte “¿Quiénes FUERON LOS QUE REALMENTE SUSTRAJERON DEL KIOSKO LAS GOLOSINAS? CONTESTO: Todos los que estábamos allí porque todos fuimos (…)”.

Asimismo se observa del escrito libelar que la parte actora alude que “Salí en una moto a comer perros calientes, regresé una hora después y cuanto cuando (sic) me disponía a irme al dormitorio, el segundo de los nombrados me regaló un dorito y me lo comí. Cinco (5) días después, me informan que estoy metido en un problema por haberme comido ese confite (…)” (Negrillas agregadas).

Ahora bien, atendiendo a los elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo tramitado, considera oportuno este Tribunal referirse a la carga probatoria en los procedimientos disciplinarios, trayendo a consideración el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 406 de fecha 28 de marzo de 2001, bajo los siguientes términos:

(…) La garantía constitucional a la presunción de inocencia (…) se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimientales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionados por la Ley, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la Administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.

Existe la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a lo administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

En tal sentido, la inmediata consecuencia procesal del derecho a la presunción de inocencia consiste en desplazar la carga de la prueba el onus probandi, a la Administración. Así, es ella la que en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia garantiza entonces, que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la imposición de sanciones sin pruebas, que éstas han de merecer tal concepto jurídico y que, asimismo la actividad probatoria pesa-en principio- sobre la Administración, y no sobre el administrado

. (Subrayado de este Tribunal)

Sobre el particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, -criterio reiterado en sentencia de fecha 24 de enero de 2011, expediente Nº AP42-R-2008-001114 - señaló que:

(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional

. (Subrayado de este Juzgado).

En los procedimientos administrativos disciplinarios, tal y como ha sido evidenciado supra, la carga de la prueba la tiene quien acusa, pues es a la Administración a la que le corresponde aportar suficientes elementos probatorios que lleguen a crear certeza sobre lo acontecido, el autor del mismo y su causalidad.

Ha sido criterio pacífico y reiterado, que las decisiones de tipo administrativas, aunque posean la estructura o cuerpo de fallo, no revisten el carácter de sentencias y que, debido a su naturaleza administrativa el régimen jurídico aplicable es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, normativa legal mediante la cual los órganos administrativos al actuar de oficio pueden realizar las probanzas que estimen pertinentes para el esclarecer los hechos planteados y en los que se fundamenten para emitir su decisión, sin estar obligados a motivar su acto con todas y cada una de las pruebas presentadas en la tramitación del procedimiento por los particulares, sino que su deber de motivación se circunscribe a realizar una expresión de los hechos que sirven de base para el acto, y al señalamiento legal en el cual se encuentra sustentado.

Ahora bien, observa este Juzgado que la Administración Pública basó su decisión en las testimoniales cursantes en el expediente administrativo, las cuales fueron revisadas por este Tribunal, sin que se evidencie mayor contradicción entre éstas, de las cuales se desprende que efectivamente el hoy querellante se encontraba en el momento en que sustrajeron la mercancía siendo que la misma parte actora reconoce haber comido de la mercancía sustraída ilegalmente de un kiosco de expendido de comida, sin haber realizado la debida novedad a su superior o haberse registrado en el Libro de Novedades una vez entregada la guardia.

Así, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Nº 2006-01835 de fecha 13 de junio de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: M.E.L. contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda), la cual en cuanto a la falta de probidad estableció lo siguiente:

Sin embargo, y en aplicación de la lógica jurídica, es importante para esta Corte advertir que, para determinar la falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el caso de marras, es necesario atenerse en primer lugar a que la conducta del funcionario investigado sea contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez y; en segundo lugar a la relación de los sujetos que intervienen en la comisión de la falta de probidad y que atenta el prestigio de la Institución y el servicio policial (…)

(Negrillas agregadas).

Conforme al criterio jurisprudencial antes transcrito, la falta por probidad, constituye el incumplimiento del deber de honestidad exigido a los funcionarios en el cumplimiento de sus labores, que vulnera la buena fe y va en detrimento de la actuación, imagen o el cumplimiento de los fines de la Administración.

De lo anterior se desprende que la falta de probidad, ha sido considerada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como el obrar sin la debida rectitud y honestidad, lo cual se traduce en el incumplimiento de las obligaciones de contenido ético en el ejercicio de las funciones públicas.

Es pertinente resaltar, que los funcionarios públicos tienen la responsabilidad de cumplir un compromiso con la colectividad, teniendo como fin brindar el bien común para todos, por tal razón, su labor implica una conducta integra, apegada al principio de legalidad y con la eficiencia requerida en el ejercicio de sus funciones, por tal razón se debe mantener una gestión como un “Bonus Pater Familie”, ya que aquellas acciones negligentes o culposas contrarias a sus deberes acarrearan las respectivas sanciones.

Siendo así, la probidad es un deber de los funcionarios públicos, la cual no se fundamenta en norma escrita pero se considera parte de la ética, es por ello, que la falta de probidad va de la mano con conceptos jurídicos indeterminados como la honradez pública, necesaria en todo servidor público (Manuel Rojas Pérez: Las Causales de Destitución en la Función Pública. Régimen Jurídico de la Función Pública, FUNEDA, Tomo III, pags. 94 a98. Caracas, 2004), que acarrea la responsabilidad de aquellos quienes sea imputable dicho incumplimiento deontológico.

Por otro lado, en cuanto al acto lesivo al buen nombre o intereses del órgano o ente de la Administración Pública, se ha considerado jurisprudencialmente que alude a la realización por parte del empleado de un acto que lesione a la Administración, contemplando dos posibles efectos y con ello dos distintas hipótesis: la primera de las hipótesis es que el acto menoscabe el buen nombre del organismo y, corresponde por ello al campo de los derechos morales, ya que está destinado a proteger la reputación, la fama, la integridad moral. La segunda hipótesis es que el acto lesione los intereses del organismo y debemos entender por ello que, la lesión en tal caso, se refiere a situaciones jurídicas más concretas, esto es, a los derechos y expectativas que tienen un contenido material.

En efecto la conducta que afecte directa o indirectamente los intereses o el buen nombre del organismo público, dependiendo de la gravedad y características que revistan los hechos acontecidos, siempre que éstos trasciendan la esfera personal de los sujetos involucrados, debe ser sancionada con destitución.

Siendo ello así, debe advertir esta Sentenciadora que, de derivarse del cúmulo probatorio recabado en el expediente administrativo tramitado para tal efecto, la responsabilidad de un funcionario policial al actuar indebidamente, con falta de probidad, como es el caso del hoy querellante, al ser parte activa (independientemente de que haya sustraído o no directamente del kiosco la mercancía pues igual hubo provecho de la misma tal como él mismo lo afirmó) y no participar a su superior de la actuación indebida por parte de los demás funcionarios teniendo conocimiento de la misma, ocasiona directa o indirectamente un daño al organismo al cual personifica ante la sociedad, pues pone en tela de juicio la eficiencia, eficacia y confianza del ente policial; y por ende puede ser objeto de destitución en uso de la referida causal (numeral 6 artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), como efectivamente ocurrió.

Por las razones que se han hecho referencia, habiendo desechado todos y cada uno de los vicios denunciados por la parte querellante, y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad del mismo y las que se derivan de ello. Y así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, le corresponde a esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano G.J.C.A., asistido por la abogada F.O., ambos identificados; contra la “Gobernación del Estado Portuguesa”. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano G.J.C.A., asistido por la abogada F.O., identificados supra; contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo emanado de la Gobernación del Estado Portuguesa, en fecha 07 de mayo de 2009, mediante la cual se le destituyó del cargo de Agente de Policía del Estado Portuguesa al ciudadano G.J.C.A..

Notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al ciudadano Procurador General del Estado Portuguesa, conforme lo prevé el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.T.,

Anthoanette K. Legisa H.

Publicada en su fecha a las 3:10 p.m.

D2.- La Secretaria,