Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06241.

Mediante escrito presentado en fecha primero (1º) de junio del año dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día cuatro (04) de junio de 2009, el abogado A.M.L.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano G.J.M.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 5.856.930, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

En fecha ocho (08) de junio del año dos mil nueve (2009), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha diez (10) de junio del año dos mil nueve (2009), el Tribunal ordenó emplazar al Presidente o Representante Legal del Instituto Nacional de los Seguros Sociales (I.V.S.S), para que procediera a dar contestación a la querella. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha tres (03) de marzo del año dos mil diez (2010), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo de fecha 31 de marzo de 2009, emitido por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le destituyó del cargo de Analista de Personal V, que venía ejerciendo en la Sub-Agencia de Carúpano Estado Sucre.

A tal efecto, comienza señalando el representante judicial del querellante que el mismo comenzó a prestar sus servicios en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 22 de junio de 2002, siendo que para la fecha de su destitución el 31 de marzo de 2009, tenía un tiempo de servicio de seis años, nueve meses y nueve días, de los cuales jamás fue sujeto de amonestación oral o escrita.

Alega, que a su representado se le imputa el haber incurrido supuestamente en la falta prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no haber asistido a su lugar de trabajo los días 20, 21 y 22 de octubre de 2008. Asimismo señala, que su representado admitió de manera expresa en su escrito de descargo haber faltado a sus labores los días imputados, no siendo la misma formulada de manera pura o simple, sino que la calificó al afirmar que tales faltas no fueron injustificadas en razón de que: “(…) su anciana madre, ciudadana G.H., (…) estaba afectada de un severo quebranto de salud, que requería además de los cuidados rutinarios, el control diario de parte del médico tratante, lo que obliga a trasladarla desde la población de Playa Grande donde reside, hasta la ciudad de Carúpano, responsabilidad que asumió plenamente (…)”.

Asimismo indicó, que en la oportunidad probatoria su representado a los fines de justificar las ausencias a sus labores, promovió la certificación médica expedida por la Neumonóloga A.C.R.M., en la que se hace constar que atendió diariamente a la ciudadana G.H. desde el 20 de octubre de 2008 hasta el 27 de octubre de 2008, quien padecía de una enfermedad denominada “Bronquiectasias Sobre Infectados, Insuficiencia Respiratoria Reoqudicada”, cuyas certificaciones son de fecha 20 de octubre de 2008 y 27 de octubre de 2008, oportunidad en la que concluyó el tratamiento respectivo, haciéndose constar que dicha ciudadana fue acompañada por su hijo G.M., no siendo a su decir, dichas certificaciones apreciadas como pruebas idóneas bajo el argumento de que “(…) resultaron ser pruebas insuficientes a la hora de justificar su falta, por cuanto como es bien sabido para que un justificativo, reposo o constancia tenga plena validez, deberá ser certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual en el caso in comento no sucedió (…)”, quebrantándose con ello, el principio según el cual no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, establecido en el artículo 257 de la Carta Magna.

Alega la representación judicial del querellante, las infracciones legales y constitucionales, por cuanto se negó valor probatorio a la certificación médica promovida como prueba en el procedimiento administrativo disciplinario, al señalarse que: “(…) para que un justificativo, reposo o constancia tenga plena validez, deberá ser calificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual en el caso in comento no sucedió (…)”. Señalando, que cuando la certificación médica es expedida por un médico privado a un asegurado en cualquier ciudad, es obvio que el asegurado debe hacerla conformar por un médico de la Institución, a los fines de tener derecho a recibir la contraprestación que resulte procedente, siendo que en el caso de la ciudad de Carúpano, la afirmación que se hace en el acto administrativo resulta sesgada, toda vez que en esos lugares las cotizaciones de los asegurados sólo califican para la obtención de prestaciones en dinero por invalidez, incapacidad parcial, vejez, sobrevivientes y nupcias, pero no para asistencia médica y hospitalización, violándose a su decir, el artículo 3 de la Ley del Seguro Social, así como el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no considerar el asunto como relevante al no ordenar la concurrencia de la Dra. C.R.M., a los fines de reconocer el texto y la firma de las certificaciones médicas emitidas en fechas 20 de octubre de 2008 y 27 de octubre de 2008.

Por último alega, que negar que la asistencia a una madre anciana, demostrada además por una certificación médica, no tiene validez por no haber sido avalada por el Seguro Social, viola el principio de solidaridad de las relaciones familiares, y el principio de asistencia a los padres cuando éstos no puedan hacerlo por si mismos contemplados en los artículo 75, 76 y 89 de la Carta Magna. Siendo la realidad, que un funcionario público de carrera faltó a sus labores para asistir a su anciana madre la cual se encontraba enferma, por lo que solicita la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo; así como el reenganche al cargo que venía ejerciendo con el pago de los sueldos y beneficios que le correspondan, desde la fecha de la destitución hasta su efectiva reincorporación.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado niega y rechaza en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos como el derecho los argumentos esgrimidos por el querellante en el presente recurso.

Expone, que la Administración procedió a destituir al hoy querellante, por haber abandonado su lugar de trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, sin notificar a sus superiores, entendiéndose el mismo como un abandono injustificado, siendo el acto administrativo perfectamente procedente y legal, ajustado al artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al artículo 131 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de la Seguridad Social, el cual faculta al Presidente de dicho Instituto a ejercer la representación jurídica del mismo como máxima autoridad.

Niega y rechaza la nulidad del acto administrativo, por cuanto la Administración actúo apegada al principio de legalidad y en uso de las facultades que le han sido conferidas, tiene plena disposición de hacer destituciones de cargos que sean considerados como producto de faltas lesivas a los intereses de la Administración Pública.

Infiere, que en cuanto a la tramitación y resolución del expediente cuyo procedimiento disciplinario duró cinco (05) meses y cuatro (04) días, si bien la Ley establece un lapso para la decisión del acto administrativo, también establece que no podrá exceder de dicho lapso salvo que medien causas, lo cual es potestativo de la Administración, por lo que a su decir, no se le causó daño al ciudadano investigado, sino que por el contrario recibió su salario íntegro durante el procedimiento disciplinario hasta su efectiva destitución.

Niega y rechaza que el ciudadano G.J.M.H., haya presentado pruebas que justificaran su falta en los días 20, 21 y 22 de octubre de 2008, dándolo a conocer cuando jamás negó el hecho de haber faltado a sus labores durante las fechas indicadas anteriormente, habiendo consignado en el procedimiento dos constancias médicas de fecha 20 y 27 de octubre de 2008, expedidas por un centro médico privado, suscrito por un neumonologo, quien informa que la ciudadana G.H., madre del antes señalado ciudadano, ameritó cuidado durante siete (07) días, más siete (07) días más. Destacando que cuando los reposos son expedidos por un Centro Privado, los mismos deben ser conformados necesariamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales más cercano a su domicilio, cuestión que según sus dichos, no ocurrió en el presente caso.

Señala la representación judicial del ente querellado, que al haber sido las constancia por un lapso de catorce (14) días, lo cual implica una erogación por parte de dicho Instituto, el Decreto Ley con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, establece que a partir del cuarto día se genera una prestación dineraria, por la incapacidad temporal del asegurado o asegurada, siendo a su decir, que en el presente caso, el ciudadano G.J.M.H., no se encontraba incapacitado para el trabajo, sino que por el contrario consignó dos constancias a los fines de justificar las faltas que le fueron imputadas, no siendo las mismas reconocidas por la Administración, por tratarse de más bien de justificarlo como un permiso, el cual tampoco fue tramitado ante su jefe inmediato, permiso éste que si contempla la Convención Colectiva de los Trabajadores.

Continúa señalando, que los certificados de incapacidad se otorgan al trabajador o trabajadora que por motivo de enfermedad no puedan prestar sus servicios a la empresa, cuestión ésta que no ocurrió en el caso particular, por cuanto el hoy querellante no se encontraba incapacitado, recibiendo su salario íntegro, ocasionándosele así, un daño patrimonial al Instituto.

Por último, niega y rechaza que la destitución del cargo de Analista de Personal V, sea ilegal, por cuanto se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, al habérsele aperturado un procedimiento administrativo, a los fines de comprobar la falta a su lugar de trabajo, teniendo derecho a la defensa, no pudiendo justificar la falta incurrida, cuestión que llevó a la sanción de destitución, encontrándose dicho acto administrativo perfectamente motivado, por lo que solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto controvertido, advierte quien decide que la parte querellante alegó como punto previo en su escrito recursivo, la prescripción extintiva del procedimiento, de conformidad a lo establecido en los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el procedimiento disciplinario de destitución se inició por auto de apertura de fecha 27 de octubre de 2008, concluyendo en fecha 31 de marzo de 2009, durando el mismo cinco (5) meses y cuatro (4) días, es decir, treinta y cuatro (34) días más allá de lo establecido en el artículo 60 ejusdem, no constando en el expediente administrativo disciplinario que por causa excepcional se haya acordado prórroga alguna.

Con el objeto de resolver dicha prescripción, observa quien decide, que los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen lo siguiente:

Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.

La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses.

Artículo 61. El término indicado en el Artículo anterior correrá a partir del día siguiente del recibo de la solicitud o instancia del interesado o la notificación a éste, cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio.

Al respecto, observa quien decide que el procedimiento disciplinario es un procedimiento administrativo especial que se rige por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; de allí que exista la posibilidad de que el mismo dada la complejidad del asunto culmine en un acto fuera del lapso legal a que se refiere la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que ello constituya vicio alguno, salvo que se demuestre que existe una pendencia perpetua de un procedimiento con respecto al investigado, supuesto no aplicable al caso de marras, ya que la Administración resguardó el derecho a la defensa del investigado al dictar la decisión recurrida en fecha 31 de marzo de 2009 y ordenar su notificación a los efectos del ejercicio de los recursos de Ley, lo que descarta la aludida prescripción, y así se declara.-

Resuelto el Punto Previo pasa a pronunciarse quien decide, sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto se observa tal y como se expuso en líneas anteriores, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo de destitución de fecha 31 de marzo de 2009, emitido por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se destituyó al ciudadano G.J.M.H., del cargo de Analista de Personal V, el cual venía ejerciendo en la Sub-Agencia de Carúpano Estado Sucre, al respecto el acto administrativo en cuestión cursante a los folios (9 al 13) del expediente judicial, señala:

RESOLUCIÓN

(…) En el desarrollo del procedimiento disciplinario indiscutiblemente quedó demostrado que el ciudadano G.J.M.H., titular de la cédula de identidad número V-5.856.930, se encuentra incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece: “Serán causales de destitución: 9º Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, disposición que se encuentra en perfecta concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 numerales 1, 3 y 11 de la citada Ley, los cuales señalan: “Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a: 1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requeridas. 3. Cumplir con el horario de trabajo establecido. 11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar.”

Por las consideraciones y razonamientos antes expuestos, la Dirección General de Consultoría Jurídica; considera PROCEDENTE la Sanción de DESTITUCIÓN del ciudadano G.J.M.H., titular de la cédula de identidad V-5.8856.930, quien se desempeña como Analista de Personal V, Cargo número 00-00018, Código de Origen número 50005030, adscrito a la Sub-Agencia Carúpano, Estado Sucre, en virtud de haberse demostrado a lo largo de este procedimiento que abandonó de manera injustificada sus labores durante los días 20, 21 y 22 de Octubre de 2008.

Por todas las razones de hecho y de derecho que anteceden, este cuerpo colegiado resuelve Destituirlo del cargo de ANALISTA DE PERSONAL V, identificado con el número 00-00018, Código de Origen 50005030, adscrito a la Sub Agencia de Carúpano, ubicado en Carúpano, Estado Sucre, perteneciente al presupuesto administrativo.

De considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá de conformidad con los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Funcionarial de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación (…)”

Como puede observarse, el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución del accionante, fundamentándose en que el hoy querellante incurrió en las causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 numerales 1, 3 y 11 ejusdem; por lo que a este respecto se debe señalar que cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la referida ley, así como el Estatuto Funcionarial, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento administrativo disciplinario, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la Administración le formulará al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue de ser el caso, consignar su escrito de descargo, y que pueda estar asistido de un abogado, por considerarse este último parte integrante del sistema de justicia a tenor de lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso.

Así, la Administración en ejercicio del ius punendi y a los efectos de buscar la disciplina de sus funcionarios, debe mediante la tutela disciplinaria, acudir a la tipificación de conductas hechos u omisiones que se consideren reprochables a la luz de un servidor público en el ejercicio de su investidura, debiéndose comprobar en el transcurso del iter procedimental, aperturado para tales efectos.

En tal sentido, la Administración esta obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión a tomar y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y pruebas que considere pertinentes como ha quedado precedentemente expuesto. Y a tales efectos tenemos:

A los folios (1 y 2) del expediente administrativo, cursa Oficio Nº 774/08 de fecha 24 de octubre de 2008, mediante el cual la Licenciada G.B. en su carácter de Jefe de la Subagencia Carúpano, solicitó al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la apertura del procedimiento disciplinario de destitución del funcionario G.J.M.H..

Al folio (03) del expediente administrativo, cursa Acta de fecha 20 de octubre de 2008, mediante la cual las ciudadanas G.B., en su condición de Jefe de la Subagencia Carúpano adscrita a la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero/Dirección de Cajas Regionales; I.B., en su condición de Jefe de Recursos Humanos y Ofelimar Hernández, en su condición de Jefe de Administración (Encargada), dejaron constancias que el ciudadano G.J.M.H., adscrito a la Sub-Agencia Carúpano, con el cargo de Analista de Personal V, no acudió a su puesto de trabajo en dicha fecha.

Al folio (04) del expediente administrativo, cursa Acta de fecha 21 de octubre de 2008, mediante la cual las ciudadanas G.B., en su condición de Jefe de la Subagencia Carúpano adscrita a la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero/Dirección de Cajas Regionales; I.B., en su condición de Jefe de Recursos Humanos y Ofelimar Hernández, en su condición de Jefe de Administración (Encargada), dejaron constancias que el ciudadano G.J.M.H., adscrito ala Sub-Agencia Carúpano, con el cargo de Analista de Personal V, no acudió a su puesto de trabajo en la referida fecha.

Al folio (05) del expediente administrativo, cursa Acta de fecha 22 de octubre de 2008, mediante la cual las ciudadanas G.B., en su condición de Jefe de la Subagencia Carúpano adscrita a la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero/Dirección de Cajas Regionales; I.B., en su condición de Jefe de Recursos Humanos y Ofelimar Hernández, en su condición de Jefe de Administración (Encargada), dejaron constancias que el ciudadano G.J.M.H., adscrito ala Sub-Agencia Carúpano, con el cargo de Analista de Personal V, no acudió a su puesto de trabajo en dicha fecha.

Cursa a los folios (06 al 08) del expediente administrativo, copias certificadas de los controles de asistencia del personal adscrito a la Dirección de Cajas Regionales Sub-Agencia de Carúpano Estado Sucre, correspondiente a los días 20, 21 y 22 de octubre de 2008, mediante las cuales se evidencia la ausencia del ciudadano G.J.M.H.; a su puesto de trabajo en los días antes señalados.

A los folios (09 y 10) del expediente administrativo, cursa auto de apertura de fecha 27 de octubre de 2008, mediante el cual vista la solicitud formulada por la Licenciada G.B., en su carácter de Jefe de la Sub-Agencia de Carúpano-Estado Sucre, se procedió a dar inicio a la averiguación administrativa, en la cual se encuentra presuntamente incurso el ciudadano J.G.M.H..

Cursa a los folios (11 y 12) del expediente administrativo, notificación Nº 882, de fecha 28 de octubre de 2008, mediante la cual se le notificó al ciudadano J.G.M.H., que se ha aperturado un expediente disciplinario administrativo en su contra, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución reconocidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente en el numeral 9, en concordancia con el artículo 33 numeral 3 ejusdem, la cual se encuentra debidamente firmada en calidad de recibida, por el ciudadano J.G.M.H., en la misma fecha.

A los folios (13 y 14) del expediente administrativo, cursa medida cautelar de suspensión laboral con goce de sueldo al ciudadano J.G.M.H., de fecha 28 de octubre de 2008.

A los folios (15 y 16) del expediente administrativo, Oficio Nº 851, de fecha 04 de noviembre, contentivo de la formulación de cargos al ciudadano J.G.M.H., debidamente suscrito por el Dr. A.J.P.M., en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Cursa al folio (17) del expediente administrativo, oficio Nº DGRHAP/AL878, de fecha 5 de noviembre de 2008, auto de apertura de la consignación del descargo de defensa por parte del ciudadano J.G.M.H., debidamente suscrito por el Dr. A.J.P.M. en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal.

A los folios (18 y 19) del expediente administrativo, cursa escrito de descargo debidamente suscrito por el ciudadano J.G.M.H., dirigido al Jefe de División de Relaciones Laborales de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Al folio (20) del expediente administrativo, cursa oficio Nº DGRHAP/AL892 de fecha 12 de noviembre de 2008, contentivo del auto de apertura para la promoción y evacuación de pruebas, debidamente suscrito por el Dr. A.J.P.M., en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal.

Cursa al folio (21) del expediente administrativo, escrito de promoción de pruebas debidamente consignado por el ciudadano J.G.M.H., debidamente dirigido al Jefe de División de Relaciones Laborales de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como sus respectivos anexos (ver folios 22 y 23 del expediente administrativo).

Al folio (24) del expediente administrativo, cursa oficio Nº DGRHAP/AL903, de fecha 18 de noviembre de 2008, contentivo del auto de preclusión del lapso de promoción y evacuación de pruebas, debidamente suscrito por el Dr. A.J.P.M. en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual se dejó constancia de habérsele garantizado el ejercicio al derecho a la defensa al ciudadano J.G.M.H., establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al folio (25) del expediente administrativo, cursa oficio Nº DGRHAP/AL914, de fecha 20 de noviembre de 2008, mediante el cual se dejó constancia de que una vez cumplido el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, se hace remisión legal del expediente a la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que éste proceda a emitir su opinión sobre la procedencia o no de la destitución seguida al ciudadano J.G.M.H..

Cursa a los folios (09 al 14) del expediente judicial, Resolución de fecha 31 de marzo de 2009; debidamente suscrita por el Coronel C.R.C., mediante la cual se consideró procedente la sanción de destitución del ciudadano G.J.M.H..

Al folio (08) del expediente judicial, cursa oficio Nº DGRHAP-Nº 01359, de fecha 31 de marzo de 2009, mediante el cual la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificó al ciudadano J.G.M.H., que se ha resuelto destituirlo del cargo de Analista de Personal V.

Como puede observarse, el procedimiento disciplinario de destitución seguido en contra del ciudadano J.G.M.H., se realizó siguiendo lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se inició la averiguación e instrucción previa para la determinación de los cargos, mediante la audiencia preliminar, posteriormente tuvo la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le apertura el citado procedimiento disciplinario, al ser notificado de la apertura de la averiguación administrativa, de acceder al expediente, de consignar escrito de descargo, así como los instrumentos probatorios, y de estar notificado de todos los actos del proceso, lo cual evidencia que efectivamente el accionante tuvo un debido proceso, en donde tuvo conocimiento de los hechos por los cuales se le apertura la averiguación administrativa y se le destituyó del cargo.

Así las cosas, se desprende del acto que se impugna en este proceso que la parte querellante incurrió en una falta grave, por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos tal y como se desprende del control de asistencia del personal de la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Cajas Regionales Sub-Agencia de Carúpano, Estado Sucre del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente a los días 20, 21 y 22 cursante a los folios (06 al 08 del expediente administrativo), donde efectivamente no se encuentra registrado a los fines de cumplir con su horario laboral establecido el ciudadano G.J.M.H.; al respecto, se observa que la actitud asumida por la parte actora, al faltar como quedó dicho anteriormente a su deber para con la Administración, de cumplir diligentemente con sus labores funcionariales, ausentes en este caso por el abandono a su sitio de trabajo, siendo los puntos cardinales sobre los cuales descansa el tema decidendum; en la presente causa. En este sentido, se evidencia que la Administración consideró que el querellante incurrió en la causal de destitución referida al abandono del trabajo, vale decir la establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto comprobó que faltó y abandonó su sitio de trabajo, sin permiso de su jefe inmediato y sin justificar los mismos.

A este respecto, éste Tribunal luego de una minuciosa revisión del contenido del expediente, observa lo siguiente:

Obra inserto a los folios (15 y 16) del expediente judicial, constancias de reposo de fechas 20 y 27 de octubre de 2008, emitidas por la Dra. A.C.R.M., quién en su condición de médico neumonólogo, hizo constar que atendió a la ciudadana G.H., por presentar Bronquiestasias sobre infectados e insuficiencia respiratoria reoquidicada, lo cual ameritó cuidados de su hijo el ciudadano G.M. hoy querellante.

Siendo ello así y conforme a lo anterior, observa quien decide que en el caso de marras, nos encontramos en presencia de un permiso catalogado por el legislador como potestativo, toda vez, que dicha ausencia obedece a la dedicación prestada por el hoy querellante a su madre, y así lo hizo saber en su escrito de descargo al reconocer su ausencia a su lugar de trabajo, al señalar que: “(…) En efecto, entre los días 20, 21 y 22 no me hice presente a mis labores en razón de que mi anciana madre, G.H., titular de la cédula de identidad Nº V-1.464.709, estaba afectada de un severo quebranto de salud, que requería además de los cuidados rutinarios, el control diario de parte del médico tratante, lo que obligaba a trasladarla desde la población de Playa Grande donde reside, hasta la ciudad de Carúpano, responsabilidad que asumí plenamente (…)”, entendiéndose como permiso, la licencia o autorización que puede otorgar la Administración a aquellos funcionarios que por causa justificada no puedan acudir a su lugar de trabajo por un tiempo determinado.

En este mismo orden de ideas, es importante destacar que los permisos o licencias pueden ser de obligatorio otorgamiento o potestativos de la persona quien la norma autoriza a otorgarlos, entendiéndose que por lo general, han de ser solicitados, tramitados y otorgados de manera previa, por lo que no puede confundirse la participación de ausencia que hace el funcionario, con el permiso validamente otorgado, siendo potestativo el otorgamiento de los mismos según se desprende del artículo 65 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 65. Serán de concesión potestativa los siguientes permisos:

1.- En caso de enfermedad o accidente grave sufrido por los ascendientes, descendientes a su cargo o cónyuge del funcionario, hasta quince días laborales

(…). (Resaltado del Tribunal)

De la disposición reglamentaria citada ut supra, dimana de manera precisa que es potestativo para la Administración el otorgamiento de permisos que soliciten los funcionarios públicos en un momento dado, encuadrando dicha facultad, dentro de lo que la doctrina como la jurisprudencia han catalogado como potestad discrecional, toda vez que la Administración en ejercicio del poder de libre apreciación que le otorga la Ley, decide otorgar o no el permiso. Ahora bien debe aclararse que el otorgamiento de tales permisos por ser una facultad discrecional, se realiza en base a las consideraciones de oportunidad, mérito y conveniencia previamente analizadas por la Administración.

Al respecto, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 55 del mencionado Reglamento, el cual estipula:

Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.

Desprendiéndose del mismo, la obligación de todo funcionario que se encuentre en alguna situación excepcional que le impida comparecer a solicitar el permiso con antelación, la de dar aviso a su Superior inmediato a la brevedad posible, así como el deber de justificar su ausencia de forma escrita, consignando las pruebas correspondiente al reintegrarse a sus funciones.

Siendo ello así, observa quien decide, que en el presente caso nos encontramos en presencia de una circunstancia excepcional que se materializó con la intempestiva enfermedad de la madre del hoy querellante, ciudadana G.H.d. 76 años de edad, por presentar una afección denominada “Bronquiestasias Sobre Infectados, Insuficiencia Respiratoria Reoqudicada”, la cual ameritó cuidados de su hijo G.M., por un periodo de siete (07) días, tal y como se evidencia de las constancias médicas debidamente suscritas por la Dra. A.C.R.M., Médico Neumonologo, en fechas 20 y 27 de octubre del año 2008 (ver folios 15 y 16 del expediente judicial).

Así las cosas, no escapa de la vista de este Sentenciador que el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye que la salud “es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”. Igualmente, señala el citado artículo que el Estado debe promover y desarrollar todas las políticas encaminadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios, por ello, el derecho a la salud constituye uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho.

Ahora bien, partiendo de esas consideraciones, se evidencia ciertamente en el caso de marras el estado de salud de la ciudadana G.H., madre del hoy querellante, sin embargo no escapa de la vista de este Sentenciador que dichas constancias médicas no constituyen por sí solas elementos de convicción suficiente que hagan presumir que el ciudadano G.J.M.H. hoy querellante, fuera permisado para ausentarse de su lugar de trabajo donde el mismo estuvo al cuidado de su madre durante siete (07) días, toda vez que solo faltó a su obligación laboral únicamente durante un periodo de tres (03) días, vale decir, los días 20, 21 y 22 de octubre de 2008.

Ello así, se evidencia de los autos que el hoy querellante no solicitó ni informó a su Superior inmediato, la situación en la que se encontraba a los fines de solicitar conforme a Ley el debido permiso que justificara su ausencia a su lugar de trabajo durante las precitadas fechas, incumpliendo de esta manera con los requisitos establecido en el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que ante esas ausencias de probanzas, a los fines de comprobar el permiso solicitado por el hoy querellante, evidencian una fragrante inobservancia de los deberes que le son propios no sólo en virtud del cargo desempeñado, sino como funcionario de la Administración Pública en ejercicio de sus funciones, y así se declara.

Determinado lo anterior, visto que la causa por la cual se acordó la destitución, está prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 numerales 1, 3 y 11 de la citada Ley, los cuales rezan:

Artículo 86.- Serán causales de destitución:

(…) Omissis

9º Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos.

Artículo 33.- Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:

1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida.

(…)

3. Cumplir con el horario de trabajo establecido.

(…)

11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar.

A lo que este Tribunal observa, que las normas supra transcritas, se refieren a la obligación y debida asistencia del funcionario durante una jornada completa de trabajo, o al hecho de que razones de índole práctica se le impida la misma a éste, de acercarse a su puesto de trabajo, siempre que no exista motivo legal que justifique la inasistencia, como ciertamente ocurrió en el presente caso.

De allí que, resulta entonces lógico entender que si bien los deberes de todo funcionario público implican la asignación de una obligación, asimismo debe entenderse que una vez que la persona entra a la Administración Pública en calidad de funcionario, éste se encuentra obligado a acatar un horario de trabajo establecido para el cumplimiento de sus funciones, todo precisamente en atención a la naturaleza de las actividades propias del servicio público prestado, el cual requiere del ejercicio y cumplimiento de ciertas y determinadas actuaciones dentro de un horario de trabajo establecido.

Así las cosas, se evidencia del acto que se impugna en el presente caso que la parte querellante incurrió en una falta grave, al faltar como quedó dicho de manera injustificada a su lugar de trabajo durante los días 20, 21 y 22 de octubre de 2008, siendo que la prueba idónea para probar la asistencia o no al lugar de trabajo no es otra que el control de asistencia, cuyo contenido no fue desconocido, impugnado ni en forma alguna dubitado por el hoy querellante, de allí que en ausencia de pruebas capaces de llevar a quien decide a una convicción distinta y dado que en las precitadas documentales no se observa estampada la rúbrica del hoy querellante, amén de que el mismo reconoce que se tomó dichos días a los fines de prestarle asistencia médica a su señora madre, circunstancia ésta que no fue probada por el ciudadano G.J.M.H., hacen forzoso para quien decide reconocer que el acto administrativo de destitución de fecha 31 de marzo de 2009, emitido por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se encuentra plenamente ajustado a derecho. Y así se declara.-

Por todo lo anterior, resulta forzoso para este Tribunal declarar SIN LUGAR la presente querella, al considerar que existen suficientes méritos para aplicar al querellante la sanción administrativa de destitución, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado A.M.L.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano G.J.M.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 5.856.930, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. No. 06241.

AG/EM/nico.-