Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 6 de Agosto de 2009

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa, son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el seis (06) de febrero de 2007, la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad en los siguientes alegatos:

1. Que en fecha 03 de noviembre de 2006, fue notificado del acto que acordó su remoción del cargo de Alguacil, dictado por la Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el cual alegó resultar violatorio de su derecho al debido proceso administrativo, porque en ningún momento se le informó acerca de la apertura de un procedimiento disciplinario en el que se le permitiera el acceso al expediente administrativo.

2. Que el acto recurrido violó su derecho a la estabilidad y carrera profesional porque de conformidad con el artículo 539 del Código Procesal Penal, se creó el Alguacilazgo, naciendo la carrera de Alguacil y amparado por la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, en tal sentido, los alguaciles no han sido calificados jurídicamente como personal de confianza ni de libre nombramiento y remoción, protegidos por la cláusula 8 de la mencionada Convención Colectiva relativa a la estabilidad y carrera y en los artículos 1 y 2 del Estatuto del Personal Judicial vigente. Asimismo alegó que el artículo 52 de la Ley de Carrera Judicial de 1998, no hace distinción entre los empleados de los Tribunales de Justicia, por lo que se deduce que tanto los Alguaciles como los Secretarios de los Tribunales, se encuentran dentro de los demás empleados a que hace referencia la Ley de Carrera Judicial.

3. Que el acto recurrido violó el principio de competencia administrativa ya que, la Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, dictó el acto administrativo de remoción del cargo de Alguacil, siendo incompetente de manera manifiesta, por cuanto la misma no tiene la facultad legal para nombrar y remover al personal de Alguaciles adscritos al Circuito Judicial Penal y de una revisión de la norma jurídica vigente, no se evidencia que la referida potestad le haya sido conferida de manera expresa y taxativamente, que del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no se desprende que los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales tengan asignada tal facultad, por el contrario se afirma su incompetencia manifiesta, pues el artículo 534 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo hace alusión a la facultad para proponer el nombramiento del personal auxiliar, lo que no es igual a nombrar o remover, en consecuencia, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

4. Que el acto cuestionado vulneró el principio de presunción de inocencia porque la remoción de la que fue objeto no hizo referencia a algún tipo de sanción, no se le estableció un procedimiento previo que establezca su responsabilidad, no se motivó ni se demostraron elementos que pudieran dar origen a su remoción.

5. Que el acto impugnado infringió el derecho a ser oído, toda vez que en ningún momento se le otorgó la oportunidad para exponer sus alegatos y defensas, que la decisión de remoción en su contra se estableció en base a apreciaciones subjetivas.

6. Que el acto administrativo impugnado le infringió sus derechos al trabajo y a su protección, el cual es un derecho que constitucionalmente representa una garantía que el propio Estado está en la obligación de resguardar.

7. Por último, alegó que el acto de remoción se encuentra viciada de inmotivación, al carecer de las razones de hecho y de derecho en base a las cuales se fundamentó la decisión.

8. Interpuso pretensión de amparo cautelar y medida subsidiaria de suspensión de los efectos del acto impugnado.

I.2. De la admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el catorce (14) de febrero de 2007, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se ordenó el emplazamiento de la Procuradora General de la República y la notificación de la Coordinadora General de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de la Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

I.3. Mediante auto dictado en fecha trece (13) de abril de 2007, se agregaron las resultas de la comisión librada por este Juzgado a los fines de la notificación de la Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

I.4. Mediante diligencia presentada el veintidós (22) de mayo de 2007, el abogado H.C., Inpreabogado Nº 111.502, en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, solicitó la reposición de la causa al estado de citar a la Procuradora General de la República.

I.5. Mediante auto dictado el veinticinco (25) de mayo de 2007, se declaró improcedente la solicitud de reposición de la causa al estado de citación de la Procuradora General de la República y se dejó constancia que a partir del día siguiente a su notificación, comenzaría a transcurrir el término de distancia y el lapso de contestación a la querella.

I.6. Mediante auto dictado en fecha primero (1º) de junio de 2007, se agregaron las resultas de la comisión librada por este Juzgado a los fines del emplazamiento de la Procuradora General de la República y la notificación de la Coordinadora General de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

I.7. De la contestación del recurso. Mediante escrito presentado en fecha veintiocho (28) de junio de 2007, la abogada D.M., Inpreabogado Nº 111.599 en su carácter de abogada sustituta de la Procuraduría General de la República, solicitó nuevamente la reposición de la causa al estado de practicar la citación de la Procuradora General de la República, la inadmisiblidad de la presente querella porque el querellante ejerció recurso de reconsideración y sin esperar el lapso de noventa día para su resolución interpuso la presente querella funcionarial.

I.7.1. En cuanto al fondo de la pretensión negó que el acto impugnado haya violado el derecho al debido proceso administrativo del recurrente, porque los actos por los cuales los Jueces remueven a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, como es el caso de los Alguaciles, no requieren de la instrucción de un procedimiento disciplinario en el que se le permita el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que no se les imputa conducta alguna susceptible de ser sancionada.

I.7.2. En cuanto a la violación del principio de presunción de inocencia y al derecho a ser oído, alegó que al no tratarse de una sanción disciplinaria sino de una facultad discrecional de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, no se requería que se instruyera una procedimiento sancionatorio mediante el cual se le garantizara el derecho a la defensa y la presunción de inocencia.

I.7.3. Con respecto a la naturaleza de libre nombramiento y remoción de los cargos de Secretarios y Alguaciles alegó que la misma no ha variado con la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987 en su artículo 91, que el Estatuto de Personal Judicial consagró el derecho a la estabilidad en materia de función pública, sin señalar nada en relación a los funcionarios que el propio ordenamiento jurídico calificó como de libre nombramiento y remoción, entre ellos, los secretarios y alguaciles y que en lo atinente, a la cláusula Nº 8 “Estabilidad y Carrera” de la Segunda Convención Colectiva, resulta inaplicable en atención al principio de reserva legal, de conformidad con el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I.7.4. Negó que el acto de remoción se encuentre viciado de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta de la funcionaria que lo dictó, en razón que el artículo 533 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga de manera general al Juez Presidente la dirección administrativa del Circuito Judicial, que concatenado con el artículo 534 ejusdem el cual establece la facultad al Presidente del Circuito en materia de administración de personal al servicio del Poder Judicial, entre las que destaca las postulaciones y remociones del personal, la misma es competente para dictar el referido acto.

I.7.5. Negó la violación del derecho al trabajo establecido en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que el acto de remoción que lo afectó fue producto de la potestad discrecional otorgada a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar por el ordenamiento jurídico vigente, cuyo ejercicio en modo alguno le ha cercenado su derecho a dedicarse a cualquier actividad laboral de su preferencia.

I.7.6. Negó la violación de la intangibilidad y progresividad de los beneficios laborales prevista en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución Nacional, en virtud de tratarse de un principio dirigido al legislador, lo cual en modo alguno se relaciona con el caso de autos, en el que se está frente a un acto de remoción dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico, sin que ello altere la intangilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales establecidos para el funcionario.

I.7.7. Negó que el acto cuestionado se encontrare afectado del vicio de inmotivación alegado por la parte recurrente, ya que el acto de remoción se encuentra plenamente motivado tanto en los hechos como en el derecho, siendo que la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, señaló que el querellante desempeñaba el cargo de Alguacil, el cual es de libre nombramiento y remoción en virtud de la naturaleza de confianza de las funciones que le son encomendadas y finalmente, que el acto impugnado se fundamentó en los artículos 533 del Código Orgánico Procesal Penal, 71, 91 numeral 3 y 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

I.8. De la audiencia preliminar. En fecha veinticinco (25) de septiembre de 2007, se celebró la audiencia preliminar, con la comparecencia del ciudadano G.M. y sus apoderados judiciales, abogados W.G. y L.M., parte recurrente y del abogado H.C., en su carácter de abogado sustituto de la Procuradora General de la República, se dio inicio al lapso probatorio.

I.9. Mediante escrito presentado en fecha veintiséis (26) de septiembre de 2007, la parte recurrida promovió sentencias, movimiento de personal F.P. 020 Nº 5512, Decreto de remoción de fecha 02 de noviembre de 2006, boleta de notificación de fecha 02 de noviembre de 2008, movimiento de personal F.P. 020 Nº 06 2016 y Gacetas Oficiales.

I.10. Mediante escrito presentado en fecha dos (02) de octubre de 2007, el apoderado judicial de la parte recurrente promovió original del acto impugnado, original de oficio Nº PCJEB-1125-06 de fecha 02 de noviembre de 2006, acta de nombramiento en el cargo de Alguacil en fecha 18 de diciembre de 1991, constancia de trabajo de fecha 19 de enero de 1996, evaluación de actuación de empleado del Consejo de la Judicatura, oficio Nº 3537 de fecha 31 de octubre de 1997, oficio s/n de fecha 18 de febrero de 2003, actas de fecha 18 de febrero de 2003, constancia y acta suscrita por los Jueces en funciones de ejecución de sentencia del traslado efectuado por el recurrente en vehículo de su propiedad al internado judicial de Ciudad Bolívar y finalmente promovió testimoniales.

I.11. Mediante auto dictado en fecha ocho (08) de octubre de 2007, este Juzgado Superior admitió las pruebas documentales promovidas por la parte recurrida. Asimismo, admitió las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente y declaró inadmisible la prueba testimonial.

I.12. De la Audiencia Definitiva. Mediante acta levantada el quince (15) de julio de 2009 se dejó constancia de la celebración de la Audiencia Definitiva con la comparecencia del ciudadano G.M., parte recurrente, representado judicialmente por los abogados L.M. y W.G., quienes ratificaron los fundamentos alegados en el escrito de demanda; asimismo compareció la abogada L.G., Inpreabogado Nº 104.459, en su carácter de abogada sustituta de la Procuradura General de la República, parte recurrida, quien ratificó lo expuesto en el escrito de contestación.

I.13. En fecha veintidós (22) de julio de 2009, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. En el caso examinado el recurrente G.M. ejerció pretensión contencioso-funcionarial contra el acto de remoción del cargo de Alguacil Judicial, alegando que el mismo menoscabó su derecho al debido proceso, a la defensa, a ser oído y a la presunción de inocencia en razón de la falta de apertura de procedimiento disciplinario previo que justificará la sanción, que incurre en falso supuesto al afirmar que los cargos de Alguacil son de libre nombramiento y remoción violando su derecho a la estabilidad y al trabajo, que la Presidente del Circuito Judicial Penal no tiene atribuida competencia para removerlo del cargo, que el acto se dictó en forma inmotivada al no contener las razones que sustentan la remoción.

   II.2. Procede este Juzgado a resolver el alegato de inadmisibilidad del recurso contencioso funcionarial opuesto por la representación judicial de la República con el alegato que el querellante fue notificado del acto de remoción en fecha 3 de noviembre de 2006 y que ejerció el presente recurso contencioso-administrativo funcionarial en fecha 6 de febrero de 2007, cuando no había vencido el lapso para decidir el recurso administrativo que intentó, acudiendo, en consecuencia paralelamente a ambas vías y operó en el presente caso la caducidad para el ejercicio de este recurso, de conformidad con el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública, argumentación que se cita parcialmente:

   … el hoy querellante, según lo indica en su libelo, ejerció en fecha 9 de noviembre de 2006, recurso de reconsideración contra la remoción que le afectó, el cual vale destacar, debía ser decidido por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en el lapso de noventa (90) días hábiles siguientes a su ejercicio, tal como lo establecen de manera concatenada los artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Siendo así el órgano administrativo tenía hasta el 19 de marzo de 2007, para decidir el referido recurso de reconsideración; por lo cual, para el 6 de febrero del mismo año, fecha en que se interpuso la querella, no había vencido el lapso del que disponía la Administración para dictar su decisión y, consecuentemente, tampoco había transcurrido “un lapso prudencial de tiempo (sic), como lo afirma el querellante…

   De lo expuesto anteriormente es posible concluir que, entonces, el hoy querellante, una vez notificado del acto de remoción (el 3 de noviembre de 2006), ejerció tanto la vía administrativa (el 9 de noviembre de 2006), como la contencioso-administrativa (el 6 de febrero de 2007) lo cual, además que le estaba vedado, evidencia, sin lugar a dudas, su inequívoca intención de hacer correr paralelamente los lapsos, tanto para el ejercicio del recurso administrativo y su respectiva respuesta expresa o tácita, como el de caducidad para la interposición del presente recurso contencioso-administrativo funcionarial. De allí que, mal podía ejercer ambas vías y lo más grave aún, pretender desistir de la administrativa en esta sede judicial, contando el lapso de caducidad a partir de la fecha en que ejerció dicho recurso administrativo.

   (...)

   Con fundamento en todo lo anterior, visto que el querellante fue notificado del acto de remoción en fecha 3 de noviembre de 2006 y que ejerció el presente recurso contencioso-administrativo funcionarial en fecha 6 de febrero de 2007, cuando no había vencido el lapso para decidir el recurso administrativo que intentó, acudiendo, en consecuencia paralelamente a ambas vías, operó en el presente caso la caducidad para el ejercicio de este recurso, de conformidad con el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública...

   (Destacado añadido).

   En cuanto al referido alegato de inadmisibilidad por no agotamiento del lapso de resolución del recurso administrativo, observa este Juzgado que cursa del folio 33 al 34 de la primera pieza notificación de la Resolución Nº 05-2006, dictada en fecha 02 de noviembre de 2006 por la Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, mediante el cual se removió al querellante del cargo de Alguacil, en el referido acto se indicó que en su contra estaba facultado para ejercer recurso de reconsideración potestativo y en vía jurisdiccional recurso contencioso administrativo funcionarial, dispuso:

   TERCERO: En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le notifico que de considerar que han sido afectados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer contra este acto administrativo, los recursos que a continuación se indican:

   A) RECURSO DE RECONSIDERACIÓN: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del presente acto, en conformidad con lo previsto en el artículo 94 ejusdem, el cual es potestativo para el administrado;

   B) RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL: En conformidad con el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la disposición transitoria primera del mismo estatuto, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de dicha notificación. Ahora bien, en conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley supra y dicha disposición transitoria, se le indica que son competentes para conocer de este recurso, los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo de la región, con competencia en lo contencioso administrativo de esa región

   .

   En este orden de ideas la Sala Constitucional en sentencia Nº 130 dictada en fecha 20 de febrero de 2008, dispuso que las causales de admisibilidad deben estar legalmente establecidas y no debe condicionarse al particular que accede al órgano jurisdiccional a cumplir con formalismos que no se encuentran establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se cita parcialmente el criterio expuesto:

   (...) considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).

   En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio “antiformalista” consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Así las cosas, considera esta Sala que …el hecho de que una vez que el particular hubiese decidido ir a la vía administrativa, debe agotarla como requisito de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual vulnera el orden público y limita de manera indebida el acceso a la justicia, en los términos expuestos por esta Sala, toda vez que las causales de admisibilidad deben estar legalmente establecidas y no debe condicionarse al particular que accede al órgano jurisdiccional a cumplir con formalismos que no se encuentran establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia …

   .

   En el caso de autos, si bien el actor manifestó que en fecha 09 de noviembre de 2006 ejerció recurso de reconsideración sin haber obtenido respuesta por parte de la Administración, considera este Juzgado que no debe condicionarse al particular que accede al órgano jurisdiccional a cumplir con formalismos que no se encuentran establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia improcedente el alegato de inadmisibilidad opuesto por la recurrida. Así se decide.

   II.3. En el orden de denuncias expuestas procede este Juzgado a analizar la violación por el acto impugnado del derecho al debido proceso, a la defensa, a ser oído y a la presunción de inocencia en razón de la falta de apertura de procedimiento disciplinario previo que justificará la sanción invocado por el recurrente, tal denuncia fue negada por la parte recurrida manifestando que no se le imputó al recurrente sanción alguna, sino se le removió del cargo de Alguacil, por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción.

   Este Juzgado para decidir observa:

   El acto de remoción del recurrente del cargo de Alguacil Judicial fue fundamentado en la naturaleza de confianza del mismo y por ende su condición de libre nombramiento y remoción conforme a la siguiente fundamentación:

   Que la naturaleza del cargo de Alguacil, adscrito a los Despachos Judiciales son de confianza, en consecuencia, son de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que le están encomendadas, las cuales revisten un alto grado de confidencialidad al tener acceso a información privilegiada contenida en los expedientes o causas penales, incluso limitado a las partes del proceso y acceder a áreas restringidas en los Juzgados tanto unipersonales como los circuitos judiciales penales, vedadas para los demás funcionarios judiciales, en razón a las actividades de seguridad y transporte inherentes a la condición de Alguacil, atribuciones estas establecidas en el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, existe jurisprudencia reiterada y pacífica de los Tribunales, tanto de la última instancia, como del m.T. del país, de considerar el cargo de Alguacil de libre nombramiento y remoción del juez, confirmado por la naturaleza de las funciones que desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza, no constituyendo la remoción sanción disciplinaria...

   RESUELVE

   PRIMERO: Se remueve del cargo de Alguacil al ciudadano: G.M., Titular de la Cédula de Identidad Nº 10.934.437

   .

   Considera este Juzgado que en los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad tanto para designar como remover a los funcionarios es discrecional del órgano administrativo y al no constituir una sanción no es necesario la sustanciación de un procedimiento disciplinario, toda vez que la sola voluntad del órgano es suficiente tanto para su designación como para su remoción, en este sentido, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 126 dictada el veintiuno (21) de febrero de 2001, que dispuso:

   …Por otra parte, en referencia al alegato esgrimido por el querellante referente a que la remoción se efectuó sin que mediara un procedimiento administrativo, que permitiera al querellante defenderse, lo cual trajo como consecuencia una flagrante violación del derecho a la defensa y a otros derechos derivados de este como lo es el derecho al debido proceso, observa este órgano jurisdiccional, que la remoción de los Alguaciles, es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere para que un juez proceda a remover a un Alguacil, la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que no existe la necesidad de que el mismo se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad del juez de que cese la relación entre el funcionario y el tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo

   (Resaltado de este Juzgado).

   Estima este Juzgado que de la simple lectura del acto de remoción, fácilmente se puede constatar que al recurrente no le fue imputado la comisión de falta disciplinaria alguna, sino que se trató del uso de la potestad discrecional para la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no siendo por tanto, necesaria la sustanciación y tramitación de un procedimiento administrativo previo que garantizare su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, dado que no se le imputó la comisión de falta disciplinaria alguna y por ende, improcedente el alegato de menoscabo por el acto impugnado del derecho al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia invocado por el recurrente. Así se decide.

   II.4. Desestimado el vicio de violación por el acto impugnado del derecho a la defensa y al debido proceso, se procede a analizar el alegato de violación del derecho a la estabilidad y carrera profesional por calificar erradamente el cargo de Alguacil Judicial como de libre nombramiento y remoción, con los siguientes alegatos:

   “...Como se indicó ut supra, los Alguaciles no han sido calificados jurídicamente, en las leyes, estatutos o reglamentos respectivos, como personal de confianza ni de libre nombramiento y remoción, por lo que se encuentran totalmente protegidos por la Cláusula 8, relativa a la estabilidad y carrera ...

   En sintonía, con lo expuesto, se señala que los Alguaciles, como los empleados de tribunales que son, se encuentran amparados por la estabilidad consagrada en los artículos 1º y 2º del Estatuto del Personal Judicial vigente...

   Como se observa, cuando la Ley de Carrera Judicial de 1980, hoy reformada por la Ley de Carrera Judicial de 1998, se refiere a “y los demás empleados de los Tribunales de Justicia” no distingue entre unos y otros, por lo que en su interpretación opera lo preceptuado en el Artículo 4 del Código Civil Venezolano, lo que significa que tanto los Alguaciles como Secretarios de los Tribunales, se encuentran dentro de los demás empleados, a que hace referencia la Ley de Carrera Judicial”.

   Este Juzgado para decidir observa:

   Nuestra Constitución Nacional en el capítulo correspondiente a la función pública, en su artículo 146, clasifica los cargos en la Administración Pública como de carrera o de libre nombramiento y remoción, y exceptúa de la carrera a los de elección popular, los contratados, los obreros y obreras a su servicio, reza:

   Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   (Resaltado de este Juzgado).

   Ahora bien el parámetro para distinguir unos de otros ha sido que en los de carrera, se ingresa mediante concurso público, dada la especialidad técnica requerida para su desempeño y la estabilidad requerida en tales cargos, a diferencia de los de libre nombramiento y remoción que, como su nombre lo indica son designados libremente sin ser necesario el ingreso mediante concurso público, ya que, sus funciones son de de alto nivel o de confianza; en este último caso, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 define qué funciones deben considerarse como de confianza, expresa:

   Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

   .

   Definición que por su generalidad puede ser aplicada análogamente a los cargos de confianza existentes en la Administración de Justicia, ya que tal clasificación de los funcionarios públicos también está prevista en las normas que rigen su funcionamiento, a tal efecto se cita la cláusula 8 de la Convención Colectiva de Empleados 2005-2007, suscrita el 09 de junio de 2005, por el Ministerio del Trabajo, la Procuraduría General de la República, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de Justicia (SOUNTRAJ), el Sindicato Unión Nacional de Empleados Públicos del Consejo de la Judicatura y del Poder Judicial (SUNEP JUDICATURA) y el Sindicato Nacional de Trabajadores Tribunalicios (SINTRAT), que dispone:

   Cláusula 8: Estabilidad y Carrera: “Los empleados amparados por esta Convención Colectiva, no clasificados como de confianza y/o de libre nombramiento y remoción, gozarán de estabilidad, en los términos y condiciones establecidos en las leyes, estatutos y reglamentos respectivos. El 29 de mayo de cada año, el Empleador entregará una sola vez, a los Empleados que corresponda, el Certificado de Carrera Judicial, y el 1° de septiembre de cada año, a los empleados que laboren en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el Certificado de Carrera Administrativa, si en ambos casos tuvieren tres (3) o más años de servicio”.

   Conforme lo expuesto todos los funcionarios públicos según nuestro ordenamiento jurídico se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, a los fines de determinar si el cargo de Alguacil Judicial es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción se analizan las funciones desempeñadas las cuales están previstas tanto en artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como en el artículo 539 del Código Orgánico Procesal, que disponen:

   Artículo 73. Son atribuciones y deberes de los Alguaciles:

   1º Ejecutar las órdenes que en uso de sus atribuciones les comuniquen los jueces y secretarios, y, particularmente, hacer las citaciones y notificaciones.

   2º Los demás que le señalen las leyes y el Reglamento Interno del tribunal

   .

   Alguacilazgo. El servicio de alguacilazgo tendrá como atribuciones la recepción de la correspondencia, el transporte y distribución interna y externa de los documentos, la custodia y mantenimiento del orden dentro de las salas de audiencia y de las edificaciones sede de los tribunales; la práctica de las citaciones, notificaciones del tribunal y la ejecución de las órdenes de los tribunales; y, las demás que se establezcan en este Código, las leyes y el Reglamento Interno de los Circuitos Judiciales Penales

   .

   Sobre la calificación de las funciones que desempeñan los Alguaciles Judiciales, como de confianza, se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia contencioso administrativo, en tal sentido se cita sentencia N° 1478, de fecha 15 de junio de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que dispuso:

   “Posteriormente en 1998 entra en vigencia la actual Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo sustituida la disposición del artículo 91 por el artículo 71, el cual señala, que los secretarios y alguaciles serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, el cual debió ser dictado por el antiguo Consejo de la Judicatura, hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ello de conformidad con lo contenido en el artículo 120 ejusdem.

   Ahora bien, aún cuando no se ha dictado el nuevo Estatuto del Personal Judicial, es menester acotar, que las funciones de los Secretarios y Alguaciles al servicio del Poder Judicial no han variado, siendo tales funciones de confianza…

   Adicional a lo anterior, vale destacar que en sentencia N° 2001-126 dictada en fecha 21 de febrero de 2001 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…se evidencia el criterio sustentado en la presente causa, bajo los siguientes términos:

   …los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza

   .

   En el caso de autos, el acto mediante el cual fue removido el recurrente del cargo de Alguacil Judicial, fue sustentado en el carácter de confianza de las funciones que éstos desempeñan, al tener acceso a información privilegiada contenida en los expedientes o causas penales, incluso limitado a las partes del proceso y acceder a áreas restringidas en los juzgados tanto unipersonales como los circuitos judiciales penales, vedadas para los demás funcionarios judiciales, en razón a las actividades de seguridad y transporte inherentes a la condición de Alguacil, el cual es del siguiente tenor:

   Que la naturaleza del cargo de Alguacil, adscrito a los Despachos Judiciales son de confianza, en consecuencia, son de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que le están encomendadas, las cuales revisten un alto grado de confidencialidad al tener acceso a información privilegiada contenida en los expedientes o causas penales, incluso limitado a las partes del proceso y acceder a áreas restringidas en los Juzgados tanto unipersonales como los circuitos judiciales penales, vedadas para los demás funcionarios judiciales, en razón a las actividades de seguridad y transporte inherentes a la condición de Alguacil, atribuciones estas establecidas en el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, existe jurisprudencia reiterada y pacífica de los Tribunales, tanto de la última instancia, como del m.T. del país, de considerar el cargo de Alguacil de libre nombramiento y remoción del juez, confirmado por la naturaleza de las funciones que desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza, no constituyendo la remoción sanción disciplinaria...

   (Destacado añadido).

   Conforme lo precedentemente expuesto, no puede prosperar la denuncia de falso supuesto invocada por el recurrente, ya que el acto administrativo impugnado no erró en la apreciación y calificación de las funciones que desempeñan los Alguaciles adscritos a los Circuitos Judiciales Penales, pues tales funciones son calificadas como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se desestima el alegato de violación al derecho a la estabilidad y carrera profesional delatada por el recurrente. Así se decide.

   II.5. Determinado lo anterior se procede a analizar el alegato de nulidad por incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto, en el caso de autos, afirmando el recurrente que el artículo 534 del Código Orgánico Procesal Penal, no le atribuye a la Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar la facultad de remover al personal, se citan los alegatos que en este sentido esgrimió:

   La Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, dictó el acto administrativo que produjo mi remoción del cargo de Alguacil, siendo incompetente de manera manifiesta, por cuanto la mismo (sic) no tiene la facultad legal para nombrar y remover al personal de Alguaciles adscrito al Circuito Judicial Penal, pues de una simple revisión de la norma jurídica vigente citada en el encabezamiento del acto administrativo, no se evidencia que esa potestad administrativa, le haya sido conferida expresa y taxativamente; pues de la norma jurídica vigente citada (artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), no se desprende que los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales tengan asignada la facultad para nombrar o remover Alguaciles, por el contrario afirma su incompetencia manifiesta, pues el artículo 534, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, solo hace alusión a la facultad para proponer el nombramiento del personal auxiliar del Circuito Judicial Penal, y proponer no es igual a nombrar o remover…

   .

   En cuanto al delatado vicio de incompetencia fue negada su procedencia por la defensa de la República alegando que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia le han otorgado la competencia en materia de administración de personal a los Jueces y Presidentes del Circuito Judicial Penal; se citan los alegatos esgrimidos a tal efecto:

   En armonía con lo anterior, es posible concluir que el acto administrativo de remoción impugnado, fue dictado por la Jueza Presidenta del Circuito judicial Penal del Estado Bolívar, en razón de las competencias que en materia de administración de personal le confiere el ordenamiento jurídico vigente. En efecto, el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto del Personal que regule la relación funcionarial”; por su parte, el artículo 533 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga de manera general al Juez Presidente de la dirección administrativa del Circuito Judicial, lo que se concatena con las facultades que en materia de administración de personal al servicio de esta rama del Poder Público le han sido atribuidas en el artículo 534 eiusdem; entre las que destacan la relativa a las postulaciones de dicho personal, así como su respectiva remoción...”.

   Este Juzgado para decidir observa:

   Es inherente a la validez de todo acto administrativo que éste emane de una autoridad administrativa competente, es decir, que tenga potestad para dictarlo en razón de que se encuentra facultado legalmente para ello; la competencia implica el poder legal de realizar un acto jurídico, a ello alude el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone: “La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”. En el caso de autos, observa este Juzgado que los artículos 533 y 534 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, definen las atribuciones legalmente conferidas al Presidente del Circuito Judicial Penal, disponen lo siguiente:

   Artículo 533. Juez presidente del Circuito Judicial Penal. La dirección administrativa del Circuito Judicial Penal estará a cargo de un juez presidente designado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. El juez presidente deberá ser juez titular de Corte de Apelaciones y tener formación en materia de administración. En la misma oportunidad del nombramiento del juez presidente se designará un juez vicepresidente, que deberá reunir iguales condiciones del juez presidente y suplirá sus ausencias temporales.

   Artículo 534. Atribuciones del Juez presidente. El juez presidente del Circuito, sin interferir en la autonomía y jerarquía de los jueces, tendrá las atribuciones administrativas siguientes:

   1º. Supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar…

   .

   De las citadas normas se desprende que el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal tiene a su cargo la dirección administrativa del Circuito Judicial Penal y propone el nombramiento del personal, en consecuencia, al tener atribuida la competencia para dictar actos administrativos en materia de personal, tiene atribuida la competencia para la remoción de los mismos, conforme al principio del paralelismo de formas (quien nombra remueve), es decir, así como tiene potestad para designar los Alguaciles del referido Circuito, la tiene para su remoción, este criterio ha sido dictaminado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2006, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil que dispuso:

   En el caso de autos, estima esta Corte que, contrariamente a lo expuesto por el A-quo, al tratarse de un Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Lara, conforme con las disposiciones antes transcritas, el juez competente para removerlo es el Juez Presidente del referido Circuito, ello en virtud de la competencia que le viene atribuida para ejercer funciones de dirección administrativa del respectivo Circuito, entre ellas, claro está, la de administración de personal. Así se decide.

   En consecuencia, visto que efectivamente el recurrente ostenta la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción al ejercer el cargo de Alguacil, y en virtud de que constata que la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Lara tiene atribuida la competencia de dictar actos administrativos vinculados a la dirección de administración de personal, resulta forzoso para esta Alzada declarar con lugar la apelación formulada por la sustituta de la Procuradora General de la República y, por lo tanto, revocar el fallo apelado y declarar sin lugar el recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se decide

   .

   Conforme a lo expuesto este Juzgado desestima el alegato de nulidad del acto de remoción ya que fue dictado por una autoridad competente. Así se decide.

   II.5. Asimismo denunció el recurrente que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por inmotivación, por cuanto el mismo carece de las razones de hecho y derecho en las cuales se fundamentó; observa este Juzgado en el presente caso fueron alegados simultáneamente los vicios de inmotivación y de falso supuesto por errada calificación del cargo como de libre nombramiento y remoción, cabe precisar que en numerosas decisiones el M.Ó.J. en lo Contencioso Administrativo, se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los citados vicios por ser conceptos excluyentes entre sí “por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho”. (SPA sentencias Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).

   En el caso de autos el recurrente propuso simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, en cuya virtud este Juzgado considera necesario declarar además de la improcedencia del vicio de falso supuesto ya analizado, la de inmotivación invocado, destacándose que el recurrente consignó la Resolución Nº 05-2006 dictada el 02 de noviembre de 2006, por la Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar que acordó su remoción del cargo de Alguacil, sustentando su decisión en que el hoy recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza de confianza de las funciones desempeñadas en el referido cargo, conforme a lo establecido en el artículo 71, 91 numeral 3 y 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 533 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, improcedente el vicio denunciado. Así se decide.

   II.6. De igual modo considera este Juzgado que determinado como ha sido el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de Alguacil Judicial del que fue removido el recurrente, resulta improcedente los alegatos de violación del derecho al trabajo, en razón de la potestad discrecional del órgano administrativo de designar y remover al funcionario cuyas funciones son de confianza. Así se decide.

   II.7. Finalmente observa este Juzgado que mediante auto dictado el veinticinco (25) de mayo de 2007, se consideró improcedente el alegato del abogado sustituto de la Procuradora General de la República de reponer la causa al estado de citarlo nuevamente en razón que de conformidad con los artículos 79 y 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, -vigente para la fecha- se dio por citado en el proceso y se resolvió que el lapso de contestación más el término de distancia transcurrirían una vez que fuera notificado del referido auto y notificado como fue del mismo, contestó el fondo de la demanda el veintiocho (28) de junio de 2007 y solicitó nuevamente la reposición de la causa al estado de citarlo y mediante escrito presentado el veintiséis (26) de septiembre de 2007, promovió pruebas y solicitó nuevamente la reposición de la causa al estado de citarlo, sin apelar el auto mediante el cual previamente este Juzgado ya se había pronunciado al respecto declarando improcedente lo solicitado, en consecuencia, cumplidas todas las fases de sustanciación y decisión del proceso en primera instancia, no le está permitido a este Juzgado pronunciarse nuevamente sobre lo decidido en el auto dictado el veinticinco (25) de mayo de 2007, el cual quedó firme al no ser impugnado mediante el recurso de apelación. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano G.M. contra la Resolución Nº 05-2006 dictada el dos (02) de noviembre de 2006 por la Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, mediante la cual se le removió del cargo de Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

   Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los seis (06) días del mes de agosto del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA RENATA FLORES FABRIS