Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 19 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA-RECONVENIDA: G.R., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° 4.276.379 y domiciliado en el Municipio M.d.E.N.E..

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: abogados A.B.P. y A.U.S., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 22.249 y 13.257, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 26.08.2005, bajo el N° 8, Tomo 43-A.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: abogado R.S.S., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 32.934.

   CITADA EN SANEAMIENTO: COMERCIAL GARDEN C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 14.06.1993, bajo el N° 499, Tomo III, Adicional 9°.

   APODERADAS JUDICIALES DE LA CITADA EN SANEAMIENTO: abogada Y.D.C.R.N. y M.C.A.G., inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 115.827 y 97.254, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia por ante el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta la presente demanda de RESOLUCION DE CONTRATO DE SUB-ARRENDAMIENTO interpuesta por el ciudadano G.R. en contra de la sociedad mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A., ya identificados.

   Alega la parte actora que consta de contrato de sub-arrendamiento otorgado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Porlamar de fecha 07.09.2005, anotado bajo el N° 11, Tomo 61 que cedió en calidad de sub-arrendamiento a la empresa mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A., representada por el ciudadano MASSIMILIANO GIOVE, en su condición de presidente, un inmueble constituido por un local comercial signado con el N° C1-A ubicado en la Avenida A.M., Centro Comercial C.G.V.d.M.M.d.E.N.E. destinándose dicho local para uso comercial; que se estableció como duración del contrato (cláusula cuarta) un termino de cuatro (4) años fijos, contados a partir del 20.10.2005; que asimismo se estableció que el alquiler a pagar por el sub-arrendatario como canon de arrendamiento mensual (cláusula quinta) durante la vigencia del contrato la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.300.000,00) durante el primer año y los tres años restantes, el canon de arrendamiento tendría un ajuste anual de un veinte por ciento (20%) cada año, que la sub-arrendataria se obliga a pagar con toda puntualidad por adelantado dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, y en caso de atraso, el sub-arrendatario, deberá cancelar intereses moratorios calculados con base a la tasa fijada por los principales bancos del país; que se estipuló contractualmente (clausula sexta) la oportunidad de pago del canon mensual en el cual el sub-arrendatario, se obliga a cancelar el canon de arrendamiento fijado, en el lapso estipulado y quedando expresamente convenido, entre las partes contratantes que la falta de pago de dos (2) canon de arrendamiento o de dos (2) mensualidades consecutivas, daría derecho a el sub-arrendador, sin necesidad de requerimiento previo de considerar el contrato como de plazo vencido y a exigir a el sub-arrendatario, la inmediata desocupación del local, con la obligación para éstos de pagar el importe de los cánones devengados o por devengarse por todo el tiempo que falte para la expiración del contrato; que de igual manera se estipuló en el contrato (clausula decima primera) que serían por cuenta de el sub-arrendatario el pago por los consumos y utilización de los servicios públicos que se utilizaren en el local arrendado, tales como energía electrica, aseo urbano, gas, agua, teléfono, así como también serían de su cuenta todos los impuestos municipales, estadales, nacionales o cualquier otro que graven la actividad comercial que realice y que fueren necesarios, tales como patente de industria y comercio y cualquier otro, y que en ningún caso dicho pago podría ser imputado al pago del canon de arrendamiento.

   Señala asimismo, que igualmente se estableció en el contrato (clausula decima septima) lo siguiente: DECIMA SEPTIMA: El incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones que por ley o en virtud de este contrato asume El Sub-Arrendatario, dará derecho a El Sub Arrendador, a dar por resuelto este contrato de pleno derecho mediante declaración de incumplimiento, a exigir la inmediata desocupación y entrega del Local, con todo lo que es inherente y le pertenece, e intentar las acciones Judiciales a que hubiere lugar y El Sub Arrendatario, quedará obligado al pago integro de la pensión de arrendamiento correspondiente a la mensualidad que al momento de la recuperación de bienes objeto del contrato, estuviere en curso y los que falten hasta el vencimiento del término del contrato; que era el caso que una vez fijado entre las partes la vigencia del canon de arrendamiento mensual, el sub-arrendatario, ha dejado de cancelar sin causa justificada el canon mensual correspondiente desde la entrada de vigencia del contrato al decir: 20.10.2005 al 20.11.2005, 20.11.2005 al 20.12.2005, 20.12.2005 al 20.01.2006 por la cantidad de seis millones novecientos mil bolívares (Bs. 6.900.000,00) resultante esta suma de tres (3) meses vencidos, según el canon de sub-arrendamiento mensual estipulado en la clausula quinta del contrato de sub-arrendamiento citado, a pesar de las gestiones de cobro realizadas no ha sido posible su pago, recibiendo amenazas e insultos por parte de el sub-arrendatario; que dado el incumplimiento de el sub-arrendatario en cancelar los canon mensual de sub-arrendamiento correspondiente entre el 20.10.2005 al 20.11.2005, 20.11.2005 al 20.12.2005, 20.12.2005 al 20.01.2006, agotadas como han sido todas las gestiones tendientes para obtener el pago de los mismos, es por lo que demanda por resolución de contrato de sub-arrendamiento por falta de pago a la empresa mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A., representada por el ciudadano MASSIMILIANO GIOVE, en su condición de presidente, a los fines de que convenga o en defecto de ello sea declarado por el Tribunal en: PRIMERO: Dar por resuelto el contrato de arrendamiento otorgado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar en fecha 07.09.2005, anotado bajo el N° 11, Tomo 61. SEGUNDO: En hacerle entrega del bien inmueble constituido por un local comercial signado con el N° C1-A, ubicado en la Avenida A.M., Centro Comercial C.G.V.d.M.M.d.E.N.E.. TERCERO: En cancelar todos los gastos judiciales o costas y costos ocasionados por el incumplimiento.

   Por auto de fecha 09.02.2006 (f. 10), se admitió la demanda y se ordenó el emplazamiento del ciudadano MASSIMILIANO GIOVE, para que compareciera por ante ese Tribunal al segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación, a dar contestación a la demanda.

   En fecha 06.03.2006 (f. 11), se dejó constancia de haberse librado compulsa junto con la orden de comparecencia al pie y el recibo de citación a nombre del ciudadano MASSIMILIANO GIOVE.

   En fecha 08.03.2006 (f. 14), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó la compulsa junto con la orden de comparencia al pie y el recibo de citación sin firmar del ciudadano MASSIMILIANO GIOVE por cuanto no lo pudo localizar ni establecer su ubicación, razón por la cual le fue imposible practicar la citación ordenada.

   En fecha 14.03.2006 (f. 22), compareció la parte actora, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia solicitó que se librara cartel de citación al ciudadano MASSIMILIANO GIOVE y se disponga que el secretario fije el mismo en el domicilio del demandado.

   Por auto de fecha 21.03.2006 (f. 23), se ordenó librar cartel de citación al ciudadano MASSIMILIANO GIOVE; siendo librado el mismo en esa fecha.

   En fecha 28.03.2006 (f. 26), compareció la parte actora, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia consignó las publicaciones del cartel de citación que se le libró al ciudadano MASSIMILIANO GIOVE; los cuales fueron agregados al expediente por auto de esa misma fecha (f. 29).

   Por auto de fecha 11.04.2006 (f. 30), se declaró la nulidad del auto de admisión de la demanda de fecha 09.02.2006 y todas las actuaciones posteriores al referido auto, y se acordó dictar un nuevo auto de admisión subsanando el error advertido, consistente en que se identificó a la parte demandada como MASSIMILIANO GIOVE siendo la sociedad mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A.

   Por auto de fecha 11.04.2006 (f. 31), se admitió la presente demanda y se ordenó el emplazamiento de la sociedad mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A., representada por el ciudadano MASSIMILIANO GIOVE, para que compareciera por ante ese Tribunal al segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación, a dar contestación a la demanda.

   En fecha 25.04.2006 (f. 32), compareció la abogada NAILETH B.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó copia fotostática certificada del poder que acredita su representación.

   En fecha 14.06.2006 (f. 40), se dejó constancia de haberse librado compulso junto con su orden de comparecencia al pie y recibo de citación a nombre de la sociedad mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A., representada por el ciudadano MASSIMILIANO GIOVE.

   En fecha 03.07.2006 (f. 42), compareció la abogada NAILETH B.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia renunció al instrumento poder que le fuera otorgado por los ciudadanos G.R. y G.R..

   En fecha 03.10.2006 (f. 43), compareció el abogado A.B.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó copia fotostática del poder especial pero suficiente que lo acredita para representar y defender en este procedimiento y en todos sus actos e instancias conforme a la ley a la parte actora, cuyo original presenta a effectum videndi para que sea certificada la copia consignada.

   En fecha 04.10.2006 (f. 47), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó sin firmar recibo de citación junta con la compulsa y la orden de comparecencia al pie del ciudadano MASSIMILIANO GIOVE ya que no lo pudo localizar ni establecer su ubicación, razón por la cual le fue imposible practicar la citación ordenada.

   En fecha 24.10.2006 (f. 56), compareció el abogado A.B.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se librara cartel de citación a la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 24.10.2006 (f. 57) y siendo librado el cartel en esa misma fecha.

   En fecha 31.10.2006 (f. 60), compareció el abogado A.B.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó el ejemplar del cartel de citación que se le libró a la parte demandada publicado en el diario S.d.M.; el cual fue agregado al expediente por auto de esa misma fecha (f. 62).

   En fecha 06.11.2006 (f. 63), compareció el abogado A.B.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó el ejemplar del cartel de citación que se le libró a la parte demandada publicado en el diario La Hora; el cual fue agregado al expediente por auto de esa misma fecha (f. 65).

   En fecha 07.11.2006 (f. 66), el Secretario del Tribunal dejó constancia de que se fijó en el domicilio de la parte demandada el cartel de citación que se le libró.

   Por auto de fecha 12.12.2006 (f. 67), el Juez Provisorio del Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 12.12.2006 (f. 68), compareció el abogado R.S.S., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó el poder que acredita su representación y se dio por citado en el presente procedimiento.

   En fecha 14.12.2006 (f. 73 al 99), compareció el abogado R.S.S., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de contestación de la demanda.

   Por sentencia dictada en fecha 15.12.2006 (f. 137 al 140), se declaró con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada y la incompetencia del Tribunal de conocer el asunto en razón de la cuantía, ordenándose remitir el expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que el Tribunal que por distribución le corresponda decida sobre el fondo de las demás solicitudes planteadas por la parte demandada en su escrito de contestación.

   En fecha 11.01.2007 (f. 141), se dejó constancia de haberse remitido el expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial con oficio N° 9157-015.

   Fue recibida para su distribución en fecha 19.01.2007 (f. 144) por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, correspondiéndole previo sorteo a éste Tribunal quien le dio entrada y la numeración respectiva el 22.01.2007 (vto. f. 144).

   Por auto de fecha 25.01.2007 (f. 145), se le dio entrada al expediente y ordenó proseguir el curso legal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 382 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se admitió la cita en saneamiento realizada por la parte demandada y en aplicación del artículo 386 eiusdem se ordenó el emplazamiento de la sociedad de comercio COMERCIAL GARDEN C.A., a través de sus representantes legales, ciudadanos M.T. y M.T., para que comparecieran por ante éste Tribunal al segundo día de despacho siguientes a su citación, a objeto de dar contestación a la c.d.s., para lo cual se deberá suspender el curso de la presente causa por noventa (90) días dentro de los cuales deberá tramitarse la misma y su contestación. Igualmente se advirtió a las partes que de acuerdo al último aparte del referido artículo dentro de dicho termino de suspensión deberá realizarse la citación y la contestación de la cita, y que igualmente, para el caso de que la contestación de la misma se verifique antes de la preclusión del precitado lapso, la causa se reiniciará a partir de ese momento exclusive, oportunidad ésta en la cual este Juzgado procederá a emitir pronunciamiento sobre la admisión de la reconvención propuesta en el escrito de contestación.

   En fecha 31.01.2007 (f. 147), se dejó constancia de haberse librado las compulsas de citación.

   En fecha 13.02.2007 (f. 148), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó las copias y compulsas de citación que le fueron entregadas para citar a los ciudadanos M.T. y M.T., en su carácter de representantes de la sociedad de comercio COMERCIAL GARDEN C.A., por cuanto no los pudo localizar.

   En fecha 26.02.2007 (f. 215), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y mediante diligencia solicitó la citación por carteles de la sociedad de comercio COMERCIAL GARDEN C.A.; lo cual fue acordado por auto de fecha 01.03.2007 (f. 216) y siendo librado el cartel ese mismo día.

   En fecha 02.04.2007 (f. 219), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y mediante diligencia consignó las publicaciones del cartel de citación que se le libró a la sociedad de comercio COMERCIAL GARDEN C.A.; las cuales fueron agregadas al expediente por auto de esa misma fecha (f. 222).

   En fecha 25.04.2007 (f. 223), compareció la ciudadana Y.D.C.R.N., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó el poder que acredita su representación y se dio por citada en el presente procedimiento.

   En fecha 30.04.2007 (f. 227), compareció la abogada Y.D.C.R.N., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de contestación a la cita en saneamiento o intervención forzada de su representada que fuera solicitada por la parte demandada.

   En fecha 07.05.2007 (f. 242), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y mediante diligencia solicitó que el Tribunal se pronunciara sobre la admisión de la reconvención propuesta en el escrito de contestación de la demanda.

   Por auto de fecha 21.05.2007 (f. 243), se ordenó efectuar por secretaria computo de los días continuos transcurridos desde el 25.01.2007 exclusive hasta el 30.04.2007 inclusive; dejándose constancia de que había transcurrido noventa y cinco (95) días continuos.

   Por auto de fecha 21.05.2007 (f. 244), se negó la admisión de la contestación a la cita efectuada por la abogada Y.D.C.R.N. en virtud de la evidente extemporaneidad.

   Por auto de fecha 21.05.2007 (f. 245), se le aclaró a las partes que la causa se reinició y se admitió la reconvención propuesta por el abogado R.S.S., apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A. y se suspendió la causa principal y se emplazó a la parte actora-reconvenida, ciudadano G.R., para que sin necesidad de citación, contestara en el segundo (2°) día de despacho siguiente a esa fecha la reconvención, de conformidad con lo establecido en el artículo 888 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 11.06.2007 (f. 246), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas.

   Por auto de fecha 12.06.2007 (f. 252 y 253), fueron admitidas las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte demandada.

   Por auto de fecha 19.06.2007 (f. 254), se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de ese día exclusive.

   Por auto de fecha 26.06.2007 (f. 255), se ordenó cerrar la primera pieza del expediente y abrir una nueva denominada segunda.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 26.06.2007 (f. 1), se aperturó la segunda pieza del presente expediente.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS.-

   PARTE ACTORA-RECONVENIDA.-

   Se deja constancia que la parte actora-reconvenida dentro de la oportunidad establecida en el artículo 889 del Código de Procedimiento Civil no promovió pruebas, solo consta el documento presentado junto con el libelo de la demanda:

   1. - Copia fotostática certificada (f. 4 al 9) del documento autenticado en fecha 07.09.2005 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 11, Tomo 61 del cual se infiere que el ciudadano G.R., (EL SUB-ARRENDADOR) por una parte y por la otra, la empresa mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A., representada por su presidente, MASSIMILIANO GIOVE, (EL SUB-ARRENDATARIO), convinieron en celebrar el presente contrato de arrendamiento, que se regiría -entre otras- por las siguientes cláusulas: que EL SUB-ARRENDADOR da en arrendamiento a EL SUB-ARRENDATARIO un local comercial ubicado en la Av. A.M., Centro Comercial C.G.V., local N° C1-A, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta; que el contrato tendría una duración de cuatro (4) años fijos, contados a partir del 20.10.2005 lapso prorrogable por cuatro (4) años más a voluntad conjunta de las partes, y era entendido que las partes pudieran prorrogar el lapso de duración en cuyo caso las mismas deberán convenir las condiciones de ésta, con relación al nuevo canon de arrendamiento y condiciones de la prorroga; que el canon de arrendamiento mensual es por la cantidad de dos millones trescientos mil bolívares (Bs. 2.300.000,00) durante el primero año y los tres (3) años restantes el canon de arrendamiento tendría un ajuste anual de un veinte por ciento (20%) cada año que EL SUB-ARRENDATARIO se obliga a pagar con toda puntualidad por adelantado dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, y en caso de atraso EL SUB-ARRENDATARIO deberá cancelar intereses moratorios calculados con base a la tasa fijada por los principales bancos del país; que el SUB-ARRENDATARIO se obliga a cancelar el canon de arrendamiento fijado en el lapso establecido y queda expresamente convenido entre las partes contratantes que la falta de pago de dos (2) cánones de arrendamiento o de dos mensualidades daría derecho a EL SUB-ARRENDADOR sin necesidad de requerimiento previo de considerar el contrato como de plazo vencido y a exigir a EL SUB-ARRENDATARIO la inmediata desocupación del local con la obligación para estos de pagar el importe de los cánones devengados o por devengarse por todo el tiempo que falte para la expiración del contrato; que será por cuenta de EL SUB-ARRENTARIO el pago de los consumos y utilización de los servicios públicos que se utilicen en el local comercial arrendado tales como: energía eléctrica, agua, gas, aseo urbano, así como también serán por su cuenta todos los impuestos municipales, estadales, nacionales o cualquier otro que graven la actividad comercial que realice y que fueren necesarios, tales como patentes de industria y comercio, y cualquier otro, y que en ningún caso dicho pago podrá ser imputado al pago del canon de arrendamiento; que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que por ley o en virtud de este contrato asume EL SUB-ARRENDATARIO dará derecho a EL SUB-ARRENDADOR a dar por resuelto este contrato de pleno derecho mediante declaración de incumplimiento, a exigir la inmediata desocupación y entrega del local con todo lo inherente y le pertenece, e intentar las acciones judiciales a que hubiere lugar y EL SUB-ARRENDATARIO quedaría obligado al pago integro de la pensión de arrendamiento correspondiente a la mensualidad que al momento de la recuperación de bienes objeto del contrato, estuviere en curso y los que faltaren hasta el vencimiento del termino del contrato. Este documento al no haber sido atacado conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1363 del Código Civil para demostrar esa circunstancia específicamente la existencia de la relación arrendaticia celebrada entre G.R. y la empresa SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A. Y así se decide.

      PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE.-

      El apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente dentro de la oportunidad establecida en el artículo 889 del Código de Procedimiento Civil promovió el merito favorable de los autos, e invocó la confesión ficta de la parte reconvenida, así mismo fueron presentados junto con el escrito de contestación de la demanda los siguientes documentos:

   1. - Copia fotostática certificada expedida por la secretaria de éste Tribunal (f. 100 al 104, marcada con la letra “A”) del documento autenticado en fecha 07.09.2005 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 11, Tomo 61 del cual se infiere que el ciudadano G.R., a quien se denominó EL SUB-ARRENDADOR por una parte y por la otra, la empresa mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A., representada por su presidente, MASSIMILIANO GIOVE, a quien se denominó EL SUB-ARRENDATARIO, convinieron en celebrar el presente contrato de arrendamiento, el cual se regiría entre otras por las siguientes cláusulas: que EL SUB-ARRENDADOR da en arrendamiento a EL SUB-ARRENDATARIO un local comercial ubicado en la Av. A.M., Centro Comercial C.G.V., local N° C1-A, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta; que el contrato tendría una duración de cuatro (4) años fijos, contados a partir del 20.10.2005 lapso prorrogable por cuatro (4) años mas a voluntad conjunta de las partes, y era entendido que las partes pudieran prorrogar el lapso de duración en cuyo caso las mismas deberán convenir las condiciones de ésta, con relación al nuevo canon de arrendamiento y condiciones de la prorroga; que el canon de arrendamiento mensual es por la cantidad de dos millones trescientos mil bolívares (Bs. 2.300.000,00) durante el primero año y los tres (3) años restantes el canon de arrendamiento tendría un ajuste anual de un veinte por ciento (20%) cada año que EL SUB-ARRENDATARIO se obliga a pagar con toda puntualidad por adelantado dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, y en caso de atraso EL SUB-ARRENDATARIO deberá cancelar intereses moratorios calculados con base a la tasa fijada por los principales bancos del país; que el SUB-ARRENDATARIO se obliga a cancelar el canon de arrendamiento fijado en el lapso establecido y queda expresamente convenido entre las partes contratantes que la falta de pago de dos (2) cánones de arrendamiento o de dos mensualidades daría derecho a EL SUB-ARRENDADOR sin necesidad de requerimiento previo de considerar el contrato como de plazo vencido y a exigir a EL SUB-ARRENDATARIO la inmediata desocupación del local con la obligación para estos de pagar el importe de los cánones devengados o por devengarse por todo el tiempo que falte para la expiración del contrato; que será por cuenta de EL SUB-ARRENTARIO el pago de los consumos y utilización de los servicios públicos que se utilicen en el local comercial arrendado tales como: energía eléctrica, agua, gas, aseo urbano, así como también serán por su cuenta todos los impuestos municipales, estadales, nacionales o cualquier otro que graven la actividad comercial que realice y que fueren necesarios, tales como patentes de industria y comercio, y cualquier otro, y que en ningún caso dicho pago podrá ser imputado al pago del canon de arrendamiento; que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que por ley o en virtud de este contrato asume EL SUB-ARRENDATARIO dará derecho a EL SUB-ARRENDADOR a dar por resuelto este contrato de pleno derecho mediante declaración de incumplimiento, a exigir la inmediata desocupación y entrega del local con todo lo inherente y le pertenece, e intentar las acciones judiciales a que hubiere lugar y EL SUB-ARRENDATARIO quedaría obligado al pago integro de la pensión de arrendamiento correspondiente a la mensualidad que al momento de la recuperación de bienes objeto del contrato, estuviere en curso y los que faltaren hasta el vencimiento del termino del contrato. El anterior documento consta que fue objeto de análisis al momento de emitir juicio en torno a las pruebas traídas por la parte contraria y por esa razón, resulta innecesario emitir de nuevo pronunciamiento sobre su valoración. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática certificada expedida por la secretaria de éste Tribunal (f. 105, marcada con la letra “B”) de la autorización emitida en fecha 15.09.2005 por el ciudadano G.R., a través de la cual faculta a la empresa SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A. y a su representante legal, ciudadano MASSIMILIANO GIOVE, para que efectúen o realicen trabajos de remodelación y cambios en un local comercial identificado con las letras y número C1-A situado en el Centro Comercial Gardens Villas ubicado en la Avenida A.M.d. la Urbanización Playa El Ángel de la ciudad de Pampatar, el cual fuera dado en arrendamiento por su persona a la sociedad de comercio antes mencionada y asimismo, se autorizó especialmente a que se realice la demolición y la reubicación de un cuarto de bombas que se encuentra en el medio del local en cuestión la cual afecta el normal desarrollo de la actividad comercial que realizará la subarrendataria en dicho local y en cuyo documento en su parte inferior aparece una firma ilegible y en donde se lee: “G.R.. C.I. V.-4.276.379”. El anterior documento consta que no fue objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por esa razón, se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1363 del Código Civil para demostrar las circunstancias que fueron antes resaltadas. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática certificada expedida por la secretaria de éste Tribunal (f. 106, marcada con la letra “C”) de la comunicación emitida en fecha 20.09.2005 por el Arq. MASSIMILIANO GIOVE a la Administración del Condominio del Conjunto Residencial C.G. a través de la cual hace de su conocimiento que el cuarto de bomba ubicado en el local C1 del C. C. C.G. presenta condiciones higiénicas y sanitarias insalubres las cuales afectan directamente a los usuarios del condominio que utilizan el agua presente en el tanque, cuya boca de visita se encuentra ubicada en el mismo cuarto en cuestión, adicionalmente el ruido producido por las bombas de agua afectan directamente a los ocupantes de su local y que con la finalidad de ofrecer un mejor servicio en el suministro del agua ha considerado trasladar las bombas a un lugar adecuado, el cual ha sido supervisado por la Sra. C.F. quien desempeña funciones como administradora del Condominio C.G. y comprometiéndose a asegurar en todo momento el suministro del agua a los usuarios durante el tiempo que se esté realizando las nuevas instalaciones y que además se iba a hacer cargo de la limpieza y el mantenimiento del tanque periódicamente ya que es de su interés que la calidad del agua sea excelente debido a las actividades que se van a ejercer en el restaurante. Asimismo, se informó que se han realizado trabajos de limpieza en la parte trasera del local que forma parte del condominio, debido a que presenta un estado de abandono y condiciones deplorables que afectan considerablemente la salud de los inquilinos que ocupan los apartamentos cercanos y que esta área presentaba toda clase de desechos y albergues de cascabeles, ratones, arácnidos, insectos, entre otros y que solicitaba el uso de parte de dicha área aproximadamente de 6.25 m2 para uso de sus actividades, así mismo ofrecía hacerse cargo de la limpieza permanente con la finalidad de preservar las buenas condiciones sanitarias del lugar, y en cuyo documento en su parte inferior derecha aparece una firma ilegible y en donde se lee: “Arq. M.G.”. El anterior documento al no haber sido atacado conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1363 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   4. - Copia fotostática certificada expedida por la secretaria de éste Tribunal (f. 107, marcada con la letra “D”) de la comunicación emitida en fecha 01.10.2005 por los ciudadanos N.H. y COSMELINA MILT, en su condición de Vicepresidente y Presidenta, respectivamente, de la junta de condominio del Conjunto Residencial C.G.V. I al Arq. M.G. en respuesta a la solicitud fechada 20.09.2005 mediante la cual se le solicitó la reubicación del cuarto de bomba del tanque del agua principal del Conjunto Residencial C.G.V. I a través de la cual lo niega, expresando como motivos que la modificación afectaría directamente los intereses colectivos de los condominios, por cuanto sería imposible acceder al tanque, cercenándose el derecho por parte de la administración a la supervisión del tanque, como lo es el nivel del agua, el flotador eléctrico y para su limpieza respectiva y para ello se verían obligados a entrar en su local, perdiendo la privacidad que actualmente se tiene, generándose inconvenientes para ambas partes; que requería obtener por unanimidad la aprobación de los propietarios sobre la modificación que se plantea, conforme lo pauta el artículo 10 de la Ley de Propiedad H.q.e. segundo lugar, si el condominio aceptara dicha propuesta, estaría perdiendo un espacio común que está establecido en el documento de condominio, el cual requiere para que sea modificado de la aprobación de los copropietarios y que desde luego, el propietario del local C1 se encuentre solvente con los pagos de las cuotas de condominio correspondiente a dicho local o en sus defecto, la administración debería convocar a una asamblea de propietarios solventes, para dilucidar lo planteado, de lograrse la aprobación conforme a lo establecido a la ley que rige la materia y los estatutos del Condominio C.G.V. I, no tendrían ningún inconveniente de aceptar el cambio planteado. El anterior documento que contiene en su parte inferior dos firmas ilegibles que se leen: “Nabil Hajjar. Vicepresidente de la Junta de Condominio C.G.V. I” y “Cosmelina Milt. Presidenta de la Junta de Condominio C.G.V. I” al igual que aparece un sello húmedo en el que se lee: “CONJUNTO RESIDENCIAL C.G.V. I”.

      Para la valoración de la presente prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente:

      …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

      No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

      Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

      Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

      El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

      Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

      . (Negritas de la Sala).

      En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

      En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…

      .

      Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

      En el caso analizado se extrae que los anteriores documentos promovidos en original emanan de un tercero y que éste no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   5. - Copia fotostática certificada expedida por la secretaria de éste Tribunal (f. 108, marcada con la letra “E”) del recibo signado con el N° 6 emitido el 07.09.2005 a nombre de SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A. por la cantidad de seis millones novecientos mil bolívares (Bs. 6.900.000,00) por concepto de deposito de tres meses de alquiler del local C1-A C.G.V., en el cual aparece una firma ilegible en donde se lee: “Recibí. C.I. 4276378”. El anterior documento no se valora en virtud que se desconoce quien la firmó. Y así se decide.

   6. - Copia fotostática certificada expedida por la secretaria de éste Tribunal (f. 109, marcada con la letra “F”) del recibo emitido a nombre de SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A. por la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00) por concepto de gastos de abogado y administración del local C1-A C.G.V., en el cual aparece una firma ilegible en donde se lee: “Recibí. C.I. 4276378”. El anterior documento no se valora en virtud que se desconoce quien la firmó. Y así se decide.

   7. - Copia fotostática certificada expedida por la secretaria de éste Tribunal (f. 110, marcada con la letra “G”) del recibo emitido en fecha 10.10.2005 a nombre del señor MASSIMILIANO GIOVE por la cantidad de un millón doscientos mil bolívares (Bs. 1.200.000,00) por concepto de honorarios profesionales por la elaboración de un contrato de arrendamiento para un local comercial ubicado en la Av. A.M. detrás de Rattan Depot, Urb. Playa El Ángel, C.C. C.G.V.L. C1-A, en el cual aparece una firma ilegible en donde se lee: “José V. Dallar R. Inpreabogado N° 97.843”.

      Para la valoración de la presente prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente:

      …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

      No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

      Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

      Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

      El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

      Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

      . (Negritas de la Sala).

      En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

      En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…

      .

      Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

      En el caso analizado se extrae que los anteriores documentos promovidos en original emanan de un tercero y que éste no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   8. - Copia fotostática certificada expedida por la secretaria de éste Tribunal (f. 111 al 112, marcada con la letra “B”) del oficio N° 0326-05 librado en fecha 20.02.2006 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al Registrador de la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta mediante el cual en conformidad con lo establecido en el cuarto aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de ordenar inscribir nota marginal sobre el documento donde consta la venta que hiciera el ciudadano E.M.V.A. con el carácter de presidente de la empresa mercantil COMERCIAL GARDEN C.A. del local comercial número C1, situado en la planta baja del modulo N° 1 del Conjunto Habitacional denominado C.G.V. I, ubicado en la Avenida A.M., Urbanización Playa del Ángel, Distrito (hoy Municipio) Maneiro del Estado Nueva Esparta, inscrito en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 08.12.1999, bajo el N° 09, folios 46 al 49, Protocolo Primero, Tomo N° 08 Principal, Cuarto Trimestre del año 1999; que tal nota se manda a inscribir al haber quedado definitivamente firme la sentencia dictada en fecha 06.10.2003 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de juicio de ese Circuito Judicial Penal la cual condenó al ciudadano E.V.A. a cumplir una pena de un (1) año y tres (3) meses de prisión por la comisión de los delitos de falsificación de documento privado y estafa, tipificados y penados en los artículos 322 y 464 del Código Penal, la cual compete a ese Tribunal ejecutor; que en la nota marginal debe quedar anotado que la sentencia declaró la falsedad del documento contentivo de la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa CORPORACION TAMAR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 66, Tomo 207-A-PRO de fecha 14.09.1998, propietaria de las acciones de la empresa COMERCIAL GARDEN C.A. y estableció que dicho documento falso, sirvió de base para celebrar la asamblea de accionistas de la empresa COMERCIAL GARDEN C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 33, Tomo 61-A, de fecha 08.12.1998, mediante la cual se nombró al ciudadano E.V.A. como presidente de esta empresa, en cuyo carácter suscribió el documento sobre el cual se ordena inscribir la nota marginal. El anterior documento al no haber sido atacado conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1357 del Código Civil para demostrar que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de conformidad con lo establecido en el cuarto aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal le ordenó al Registrador de la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta inscribir nota marginal sobre el documento donde consta la venta que hiciera el ciudadano E.M.V.A. con el carácter de presidente de la empresa mercantil COMERCIAL GARDEN C.A. del local comercial número C1, situado en la planta baja del modulo N° 1 del Conjunto Habitacional denominado C.G.V. I, ubicado en la Avenida A.M., Urbanización Playa del Ángel, Distrito (hoy Municipio) Maneiro del Estado Nueva Esparta, inscrito en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 08.12.1999, bajo el N° 09, folios 46 al 49, Protocolo Primero, Tomo N° 08 Principal, Cuarto Trimestre del año 1999; que tal nota se mandó a inscribir al haber quedado definitivamente firme la sentencia dictada en fecha 06.10.2003 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de juicio de ese Circuito Judicial Penal la cual condenó al ciudadano E.V.A. a cumplir una pena de un (1) año y tres (3) meses de prisión por la comisión de los delitos de falsificación de documento privado y estafa, tipificados y penados en los artículos 322 y 464 del Código Penal, la cual compete a ese Tribunal ejecutor; que en la nota marginal debe quedar anotado que la sentencia declaró la falsedad del documento contentivo de la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa CORPORACION TAMAR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 66, Tomo 207-A-PRO de fecha 14.09.1998, propietaria de las acciones de la empresa COMERCIAL GARDEN C.A. y estableció que dicho documento falso, sirvió de base para celebrar la asamblea de accionistas de la empresa COMERCIAL GARDEN C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 33, Tomo 61-A, de fecha 08.12.1998, mediante la cual se nombró al ciudadano E.V.A. como presidente de esta empresa, en cuyo carácter suscribió el documento sobre el cual se ordenó inscribir la nota marginal. Y así se decide.

   9. - Copia fotostática certificada expedida por la secretaria de éste Tribunal (f. 113 al 119, marcada con la letra “C”) del documento protocolizado en fecha 08.12.1999 por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 09, folios 46 al 49, Protocolo Primero, Tomo N° 8, Cuarto Trimestre de dicho año del cual se infiere que el ciudadano E.V.A., actuando en su carácter de presidente de la sociedad COMERCIAL GARDEN C.A. en nombre de su representada dio en venta a NEGAL CILIBERTO y a E.U.B. un inmueble de su representada constituido por un local comercial distinguido con la letra y número C1, situado en la planta baja del Conjunto Habitacional denominado C.G.V. I, ubicado en la Avenida A.M., Urbanización Playa del Ángel, jurisdicción del Distrito (hoy Municipio) Maneiro del Estado Nueva Esparta; que el local comercial C-1 está ubicado en la esquina Este del Conjunto, con un área cubierta de seiscientos treinta y un metros cuadrados con cuarenta y cinco centímetros cuadrados (631,45 m2) aproximadamente y un área descubierta de ciento nueve metros cuadrados y cincuenta y ocho centímetros cuadrados (109,58 m2) distribuidos en un solo nivel, en cuyo documento se inscribió una nota marginal en fecha 06.03.2006 según oficio N° 0326-05 de fecha 20.02.2006 emanado del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la cual se hace constar que la sentencia declaró la falsedad del documento contentivo de la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa CORPORACIÓN TAMAR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 66, Tomo 207-A-PRO de fecha 14.09.1998, propietaria de las acciones de la empresa COMERCIAL GARDEN C.A. y estableció que dicho documento falso, sirvió de base para celebrar la asamblea de accionistas de la empresa COMERCIAL GARDEN C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 33, Tomo 61-A, de fecha 08.12.1998, mediante la cual se nombró al ciudadano E.V.A. como presidente de esta empresa, en cuyo carácter suscribió el documento sobre el cual se ordena inscribir la nota marginal. El anterior documento al no haber sido atacado conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   10. - Copia fotostática certificada expedida por la secretaria de éste Tribunal (f. 120 al 127, marcada con la letra “D”) del documento autenticado en fecha 24.04.2000 por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital, bajo el N° 34, Tomo 34 y posteriormente protocolizado en fecha 05.05.2000 por ante el Registro Subalterno del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 30, folios 165 al 169, Protocolo Primero, Tomo N° 4, Segundo Trimestre de dicho año del cual se infiere que los ciudadanos NEGAL CILIBERTO y E.U.B. le dieron en venta a AZMY ABDULHADI SALEH el diez y seis por ciento (16%) de todos los derechos que sobre la propiedad le corresponden sobre un inmueble constituido por un local comercial distinguido con la letra y número C1, situado en la planta baja del Conjunto Habitacional denominado C.G.V. I, ubicado en la Avenida A.M., Urbanización Playa del Ángel, jurisdicción del Distrito (hoy Municipio) Maneiro del Estado Nueva Esparta; que el local comercial C-1 está ubicado en la esquina Este del Conjunto, con un área cubierta de seiscientos treinta y un metros cuadrados con cuarenta y cinco centímetros cuadrados (631,45 m2) aproximadamente y un área descubierta de ciento nueve metros cuadrados y cincuenta y ocho centímetros cuadrados (109,58 m2) distribuidos en un solo nivel, incluyendo en la venta todos los derechos y acciones sobre las bienhechurias realizadas en el mismo, así como todos los derechos y acciones que le correspondan o puedan corresponderle como propietarios del inmueble, aun los anteriores a esta venta inclusive los de arrendamientos, los cuales ceden y traspasan en este acto su cuota parte al comprador y que por cuanto en el documento de adquisición no quedó establecido entre ellos el porcentaje de distribución de la propiedad del mencionado local C-1 lo hace en este documento y convinieron que después de esta venta la propiedad del mismo queda distribuida así: NEGAL CILIBERTO con el sesenta y ocho por ciento (68%) de los derechos sobre la propiedad, AZMY ABDULHADI SALEH, aquí comprador, es propietario del diez y seis por ciento (16%) de los derechos sobre la propiedad y E.U. queda con el dieciséis por ciento (16%) de los derechos sobre la propiedad y que las ciudadanas S.P.D.C. y R.E.D.U. manifestaron su conformidad con todo lo expuesto en este documento y con la venta que en él se hace, por cuanto el precio pactado y recibido es suficiente y proporcional al valor del precio del mercado, no mediando liberalidad ni aun parcial. El anterior documento al no haber sido atacado conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   11. - Sentencia dictada en fecha 08.12.2005 por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 05-000447 (f. 128 al 135, marcada con la letra “A”) en la cual se declaró con lugar la segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de los querellantes, ciudadanos M.T. y M.T.; se ordenó expedir copia certificada de la decisión al Juzgado Tercero de Juicio y a la Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los efectos de que ordene al Tribunal de Ejecución a que proceda a estampar las respectivas notas marginales de falsedad que abarque no solo las actas de asamblea de accionistas de las empresa COMERCIAL GARDEN C.A. y CARIBBEAN RESSORT C.A., sino también los documentos de venta de los inmuebles propiedad de CORPORACION TAMAR C.A. El anterior documento al no haber sido atacado conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

       ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

       Se desprende de las actas que como fundamento de la acción de resolución de contrato de arrendamiento la parte actora, señaló lo siguiente:

       - que según contrato de sub-arrendamiento otorgado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Porlamar de fecha 07.09.2005, anotado bajo el N° 11, Tomo 61 que cedió en calidad de sub-arrendamiento a la empresa mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A., representada por el ciudadano MASSIMILIANO GIOVE, en su condición de presidente, un inmueble constituido por un local comercial signado con el N° C1-A ubicado en la Avenida A.M., Centro Comercial C.G.V.d.M.M.d.E.N.E. destinándose dicho local para uso comercial;

       - que se estableció como duración del contrato (cláusula cuarta) un termino de cuatro (4) años fijos, contados a partir del 20.10.2005;

       - que asimismo se estableció que el alquiler a pagar por el sub-arrendatario como canon de arrendamiento mensual (cláusula quinta) durante la vigencia del contrato la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.300.000,00) durante el primer año y los tres años restantes, el canon de arrendamiento tendría un ajuste anual de un veinte por ciento (20%) cada año, que la sub-arrendataria se obliga a pagar con toda puntualidad por adelantado dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, y en caso de atraso, el sub-arrendatario, deberá cancelar intereses moratorios calculados con base a la tasa fijada por los principales bancos del país;

       - que se estipuló contractualmente (cláusula sexta) la oportunidad de pago del canon mensual en el cual el sub-arrendatario, se obliga a cancelar el canon de arrendamiento fijado, en el lapso estipulado y quedando expresamente convenido, entre las partes contratantes que la falta de pago de dos (2) canon de arrendamiento o de dos (2) mensualidades consecutivas, daría derecho a el sub-arrendador, sin necesidad de requerimiento previo de considerar el contrato como de plazo vencido y a exigir a el sub-arrendatario, la inmediata desocupación del local, con la obligación para éstos de pagar el importe de los cánones devengados o por devengarse por todo el tiempo que falte para la expiración del contrato;

       - que de igual manera se estipuló en el contrato (cláusula décima primera) que serían por cuenta de el sub-arrendatario el pago por los consumos y utilización de los servicios públicos que se utilizaren en el local arrendado, tales como energía eléctrica, aseo urbano, gas, agua, teléfono, así como también serían de su cuenta todos los impuestos municipales, estadales, nacionales o cualquier otro que graven la actividad comercial que realice y que fueren necesarios, tales como patente de industria y comercio y cualquier otro, y que en ningún caso dicho pago podría ser imputado al pago del canon de arrendamiento;

       - que igualmente se estableció en el contrato (cláusula décima séptima) lo siguiente: DECIMA SEPTIMA: El incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones que por ley o en virtud de este contrato asume El Sub-Arrendatario, dará derecho a El Sub Arrendador, a dar por resuelto este contrato de pleno derecho mediante declaración de incumplimiento, a exigir la inmediata desocupación y entrega del Local, con todo lo que es inherente y le pertenece, e intentar las acciones Judiciales a que hubiere lugar y El Sub Arrendatario, quedará obligado al pago integro de la pensión de arrendamiento correspondiente a la mensualidad que al momento de la recuperación de bienes objeto del contrato, estuviere en curso y los que falten hasta el vencimiento del término del contrato;

       - que era el caso que una vez fijado entre las partes la vigencia del canon de arrendamiento mensual, el sub-arrendatario, ha dejado de cancelar sin causa justificada el canon mensual correspondiente desde la entrada de vigencia del contrato al decir: 20-10-2005 al 20-11-2005, 20-11-2005 al 20-12-2005, 20-12-2005 al 20-1-2006 por la cantidad de seis millones novecientos mil bolívares (Bs. 6.900.000,00) resultante esta suma de tres (3) meses vencidos, según el canon de sub-arrendamiento mensual estipulado en la cláusula quinta del contrato de sub-arrendamiento citado, a pesar de las gestiones de cobro realizadas no ha sido posible su pago, recibiendo amenazas e insultos por parte de el sub-arrendatario;

       - que dado el incumplimiento de el sub-arrendatario en cancelar los canon mensual de sub-arrendamiento correspondiente entre el 20-10-2005 al 20-11-2005, 20-11-2005 al 20-12-2005, 20-12-2005 al 20-1-2006, agotadas como han sido todas las gestiones tendientes para obtener el pago de los mismos, es por lo que demanda por resolución de contrato de sub-arrendamiento por falta de pago a la empresa mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A., representada por el ciudadano MASSIMILIANO GIOVE, en su condición de presidente.

       En contraposición de lo antes señalado consta que la parte demandada a través de su apoderado judicial al momento de dar contestación lo hizo en los siguientes términos:

       - que oponía la cuestión previa contenida en el numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referida a la incompetencia del Tribunal para conocer de esta demanda por razones de cuantía;

       - que la actora alega en su demanda que su representada ha dejado de cancelar sin causa justificada los cánones mensuales de arrendamiento que van desde la entrada en vigencia del contrato, es decir, los meses o periodos de tiempo siguientes: del 20.10.2006 al 20.11.2006, del 20.11.2006 al 20.12.2006 y del 20.12.2006 al 20.01.2006, es decir, tres (3) cánones de arrendamiento que a razón de dos millones trescientos mil bolívares (Bs. 2.300.000,00) cada uno, arroja la suma total de seis millones novecientos mil bolívares (Bs. 6.900.000,00) y que por tal razón se vio en la imperiosa necesidad de demandar la resolución del contrato de subarrendamiento;

       - que al respecto invoca en este acto como defensa de fondo la “exceptio non adimpleti contractus” (excepción de contrato no cumplido) la cual está contenida en el artículo 1168 del Código Civil;

       - que no puede pretender el subarrendador que su representada le pague dinero alguno por concepto de cánones de arrendamiento, cuando él ha incumplido con su obligación de subarrendador;

       - que el Código Civil establece en su artículo 1.587 que el arrendador está obligado para con el arrendatario al saneamiento de todos los vicios y defectos de la cosa arrendada que impidan su uso, aunque no los conociera al tiempo del contrato, y responde de la indemnización de los daños y perjuicios causados al arrendatario por los vicios y defectos de la cosa;

       - que dicha norma jurídica consolida sin duda alguna la excepción non adimpleti contractus que aquí se alega, puesto que, nadie está obligado a cumplir con una obligación si la contraparte no la cumple;

       - que el local comercial objeto del arrendamiento, tiene un cuarto de bombas situado en el medio del local, que es propiedad del condominio (lo cual desconocía su cliente al momento de firmar el contrato de subarrendamiento);

       - que su representada solicitó al subarrendador la demolición y la reubicación de dicho cuarto de bombas, puesto que ello afectaba el normal desarrollo de la actividad comercial que iba a realizar en el inmueble –lo cual fue autorizado por el subarrendador– y a tal efecto comenzó a realizar las labores de demolición del aludido cuarto de bomba de agua;

       - que en el momento en que se estaban ejecutando dichas labores de remodelación y reubicación del cuarto de bombas de agua se presentó en el local la Administradora del Condominio del Conjunto Residencial Garden Villas manifestando que tal demolición no se podía realizar, por cuanto dicho cuarto de bomba pertenece en plena propiedad al referido condominio, y este no había autorizado a su cliente para hacer tales trabajos, advirtiéndole que de insistir en ejecutar tal demolición y reubicación procedería el condominio de inmediato a demandar por los daños y perjuicios que le fueran causados;

       - que ante tal impedimento su cliente se dirigió al condominio en cuestión a través de comunicación escrita en fecha 20.09.2005 solicitándole formalmente el permiso correspondiente para efectuar la demolición y reubicación del cuarto de bomba del tanque de agua principal, obteniendo por respuesta, en carta suscrita por estos en fecha 01.10.2005 que tal modificación no era posible realizarse ya que afectaría directamente los intereses colectivos de los condomines, por cuanto sería imposible acceder al tanque de agua, cercenándoles el derecho a la administración del condominio para que efectúe la supervisión del tanque, como lo es el nivel de agua, flotador eléctrico, debiendo para ello tener que entrar al local arrendado perdiendo en consecuencia la privacidad a la cual tiene derecho su cliente por el arrendamiento que ha efectuado y ocasionado o generándose inconvenientes para todas las partes;

       - que ante la negativa de dicho condominio en darle a su representada el permiso correspondiente para su reubicación lo cual alteró de manera determinante el proyecto a construir por su cliente y ante un eventual problema que pudiera haberse suscitado que causaría malestar e inseguridad a su representada por el tipo de inversión que esta iba a efectuar, se le solicitó al subarrendador que de manera conjunta y amigable se rescindiera el contrato de arrendamiento que fuera suscrito entre ellos y que procediera a hacerle entrega a su representada de la cantidad de seis millones novecientos mil bolívares (Bs. 6.900.000,00) suma esta de dinero que le fue entregada como deposito en garantía por las obligaciones contractuales asumidas por su representada, todo lo cual consta en la cláusula vigésima primera del mencionado o aludido contrato de arrendamiento, mas la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00) por concepto de supuestos gastos de abogados y administración que le fueron cancelados al hermano del subarrendador ciudadano G.R. al momento de la firma del aludido contrato de arrendamiento, gastos estos que nunca se ocasionaron puesto que el contrato de arrendamiento fue redactado por el Dr. J.V.D. inpreabogado N° 97.843 quien fuera contratado por su representada para la redacción del documento en cuestión y a quien su mandante procedió a cancelarle sus respectivos honorarios;

       - que ante tal planteamiento formulado siempre en forma amistosa por parte de su representada, siempre obtuvieron de parte del subarrendador G.R. y del hermano de este, ciudadano G.R., una serie de insultos, improperios y amenazas de demandas de desalojo y de daños y perjuicios que ha traído como consecuencia la interposición por parte de su representada en contra del subarrendador, ciudadano G.R. demanda de resolución de contrato de subarrendamiento y resarcimiento de daños y perjuicios la cual actualmente se tramita o ventila por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en el expediente signado con el N° 8925.

       LA CARGA DE LA PRUEBA.-

       A este respecto ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27.07.2004, lo siguiente:

       …Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

       El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…

       …Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación.

       Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.

       Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que «al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél…».

       En interpretación del fallo transcrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamenta sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar ese hecho extintivo de la obligación.

       De acuerdo a la postura asumida por las partes la carga de la prueba recayó en este caso en cabeza de ambos sujetos procesales, quienes tendrán la obligación de probar sus alegatos y defensas formuladas por ambos sujetos, tanto con motivo de la demanda principal como por la demanda de mutua petición instaurada en este proceso, mediante la cual se aspira la resolución del contrato de subarrendamiento, la devolución del deposito dado en garantía con sus respectivos intereses y pago de los daños y perjuicios ocasionados. Y ASI SE DECIDE.

       LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.-

       El Código Civil define al contrato como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, cuya observancia es de carácter obligatorio, ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley. Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, este debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado, y por consiguiente, la parte no puede negarse a su ejecución a menos que la otra parte no cumpla con la suya, lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non adiempleti contractus, consagrada en el artículo 1168 del Código Civil.

       Por otra parte, los artículos 1264 y 1271 regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1264 dispone que el principio general en materia de obligaciones es que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas, por lo que en caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación sustitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable.

       Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables especialmente, que se produjo una disminución o perdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad.

       Del mismo modo el artículo 1167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que emana de las partes contratantes y tienen facultades para intentar la resolución o cumplimiento del contrato cuando la otra no cumpla con sus obligaciones.

       Según la doctrina señala que para que la acción resolutoria proceda es necesario que concurran las siguientes condiciones:

       1º.- Es necesario que se trate de un contrato bilateral. En ello no hay duda alguna. Sin embargo, esta condición plantea la cuestión de determinar si la acción resolutoria es aplicable a las demás convenciones de naturaleza sinalagmática y a los contratos sinalagmáticos imperfectos.

       2º.- Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes.

       Por lo que respecta al carácter culposo del incumplimiento de la obligación, ello es evidente, porque de lo contrario, si el incumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la teoría de los riesgos y no las relativas a la resolución.

       3º.- Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligación, porque de no ofrecer cumplir con su obligación, no habrá lugar a la resolución de pleno derecho en la venta en favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, de la manera acostumbrada en el comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del precio, si ésta no cumple su obligación.

       4º.- Es necesario que el Juez declare la resolución.

       La Doctrina está de acuerdo en que la resolución no debe dejarse al arbitrio de las partes en el sentido de poseer la facultad de dar por terminado un contrato cuando consideren que la otra parte ha incumplido sus obligaciones.

       La acción propuesta la califica la parte actora-reconvenida en el libelo como de resolución del contrato de subarrendamiento suscrito con la sociedad mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A. por el incumplimiento del pago de las pensiones de arrendamiento correspondiente entre el 20.10.2005 al 20.11.2005, 20.11.2005 al 20.12.2005, 20.12.2005 al 20.01.2006 de un inmueble constituido por un local comercial signado con el N° C1-A ubicado en la Avenida A.M., Centro Comercial C.G.V.d.M.M.d.E.N.E., fundamentada en los artículos 1592, 1167, 1159, 1160 y 1166 del Código Civil, lo cual constituyó el thema decidendum de esta controversia, y por lo tanto debió ser objeto de pruebas durante el curso del juicio. Y así se decide.

       Ahora bien, estudiados los alegatos y defensas que fueron planteadas consta que la parte demandada reconoció tanto la existencia de la relación contractual de arrendamiento sobre el local comercial ubicado en la Av. A.M., Centro Comercial C.G.V., local N° C1-A, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, contenida en el contrato de sub-arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar el 07.09.2005, anotado, bajo el N° 11, Tomo 61, cursante desde folio 4 al 9, y que asimismo, dejó de pagar los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses o periodos siguientes del 20.10.2005 al 20.11.2005, del 20.11.2005 al 20.12.2005 y del 20.12.2005 al 20.01.2006, no en forma injustificada como se alega en el libelo sino con la debida justificación, en vista de los siguientes hechos:

       - que no puede pretender el subarrendador que su representada le pague dinero alguno por concepto de cánones de arrendamiento, cuando él ha incumplido con su obligación de subarrendador;

       - que el local comercial objeto del arrendamiento, tiene un cuarto de bombas situado en el medio del local, que es propiedad del condominio (lo cual desconocía su cliente al momento de firmar el contrato de subarrendamiento);

       - que su representada solicitó al subarrendador la demolición y la reubicación de dicho cuarto de bombas, puesto que ello afectaba el normal desarrollo de la actividad comercial que iba a realizar en el inmueble –lo cual fue autorizado por el subarrendador– y a tal efecto comenzó a realizar las labores de demolición del aludido cuarto de bomba de agua;

       - que en el momento en que se estaban ejecutando dichas labores de remodelación y reubicación del cuarto de bombas de agua se presentó en el local la Administradora del Condominio del Conjunto Residencial Garden Villas manifestando que tal demolición no se podía realizar, por cuanto dicho cuarto de bomba pertenece en plena propiedad al referido condominio, y este no había autorizado a su cliente para hacer tales trabajos, advirtiéndole que de insistir en ejecutar tal demolición y reubicación procedería el condominio de inmediato a demandar por los daños y perjuicios que le fueran causados;

       - que ante tal impedimento su cliente se dirigió al condominio en cuestión a través de comunicación escrita en fecha 20.09.2005 solicitándole formalmente el permiso correspondiente para efectuar la demolición y reubicación del cuarto de bomba del tanque de agua principal, obteniendo por respuesta, en carta suscrita por estos en fecha 01.10.2005 que tal modificación no era posible realizarse ya que afectaría directamente los intereses colectivos de los condomines, por cuanto sería imposible acceder al tanque de agua, cercenándoles el derecho a la administración del condominio para que efectúe la supervisión del tanque, como lo es el nivel de agua, flotador eléctrico, debiendo para ello tener que entrar al local arrendado perdiendo en consecuencia la privacidad a la cual tiene derecho su cliente por el arrendamiento que ha efectuado y ocasionado o generándose inconvenientes para todas las partes;

       - que ante la negativa de dicho condominio en darle a su representada el permiso correspondiente para su reubicación lo cual alteró de manera determinante el proyecto a construir por su cliente y ante un eventual problema que pudiera haberse suscitado que causaría malestar e inseguridad a su representada por el tipo de inversión que esta iba a efectuar, se le solicitó al subarrendador que de manera conjunta y amigable se rescindiera el contrato de arrendamiento que fuera suscrito entre ellos y que procediera a hacerle entrega a su representada de la cantidad de seis millones novecientos mil bolívares (Bs. 6.900.000,00) suma esta de dinero que le fue entregada como deposito en garantía por las obligaciones contractuales asumidas por su representada, todo lo cual consta en la cláusula vigésima primera del mencionado o aludido contrato de arrendamiento, mas la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00) por concepto de supuestos gastos de abogados y administración que le fueron cancelados al hermano del subarrendador ciudadano G.R. al momento de la firma del aludido contrato de arrendamiento, gastos estos que nunca se ocasionaron puesto que el contrato de arrendamiento fue redactado por el Dr. J.V.D. inpreabogado N° 97.843 quien fuera contratado por su representada para la redacción del documento en cuestión y a quien su mandante procedió a cancelarle sus respectivos honorarios;

       - que ante tal planteamiento formulado siempre en forma amistosa por parte de su representada, siempre obtuvieron de parte del subarrendador G.R. y del hermano de este, ciudadano G.R., una serie de insultos, improperios y amenazas de demandas de desalojo y de daños y perjuicios que ha traído como consecuencia la interposición por parte de su representada en contra del subarrendador, ciudadano G.R. demanda de resolución de contrato de subarrendamiento y resarcimiento de daños y perjuicios la cual actualmente se tramita o ventila por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en el expediente signado con el N° 8925.

       Estos hechos que le sirvieron de base a la parte accionada para interponer en contra de la parte demandante demanda de mutua petición fueron aceptados tácitamente por el reconvenido, por cuanto emerge de las actas que llegada la oportunidad para dar contestación a la misma, éste no compareció a contestarla, ni tampoco acudió en la etapa de probatoria a promover pruebas que los enervaran. Por esa razón, ante la conducta contumaz desplegada por la parte demandante reconvenida resulta obligatorio para quien resuelve esta controversia declarar que la excepción de contrato no cumplido alegada por la empresa demandada–reconviniente resulta procedente, lo que conlleva a establecer que las causas en las cuales se fundamentó el reconviniente para incumplir con el pago de las pensiones de arrendamiento que se describen en el libelo de la demanda son justificadas, y que por ende la resolución contractual demandada debe ser desestimada, tal y como lo establecerá éste Tribunal en forma expresa, clara y precisa en la parte dispositiva de este fallo. Y así se decide.

       Con relación a los señalamientos relativos a la vinculación entre la causa que se lleva en el presente expediente y la que se sigue en el expediente 8925/05 llevado también ante este mismo Juzgado, conviene puntualizar que por un lado, en ambos procesos aunque en posiciones contrarias entre sí, actúan las mismas partes, y se sustentan en el mismo título, como lo es el contrato de sub-arrendamiento autenticado en fecha 07.09.2005 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, pero tienen distintos objetos, pues en el primero se persigue la resolución del contrato de subarrendamiento, así como la entrega del bien inmueble constituido por un local comercial signado con el N° C1-A ubicado en la Avenida A.M., Centro Comercial C.G.V.d.M.M.d.E.N.E. y en el segundo, además de la resolución de dicho contrato, el pago de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A. Por otro lado, se observa -en aplicación del principio de la notoriedad judicial- que emerge del folio 6 de la segunda pieza del expediente N° 8925/05 que éste Tribunal mediante auto emitido en fecha 12.03.2007 procedió a negar la solicitud de acumulación, bajo la siguiente fundamentación, a saber:

       …El artículo 81 del Código de Procedimiento Civil prohíbe expresamente la acumulación de causas en los siguientes casos:

       1.- Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos.

       2.- Cuando se trate de procesos que cursen en Tribunales civiles o mercantil ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales.

       3.- Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles.

       4.- Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas.

       5.- Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos.

       En el caso a.s.d.q. la causa que cursa en este mismo Juzgado y que está contenida en el expediente identificado con el Nro. 9537 se encuentra en etapa de evacuación de pruebas y el presente expediente se encuentra en fase de citación, lo cual denota claramente que se encuentra configurada la cuarta causal invocada que refiere como se indicó, que una de las causas que se deben acumular hubiese precluido el lapso de promoción de pruebas.

       En tal sentido, conforme a los señalamientos efectuados, se niega la solicitud de acumulación planteada.

       El anterior auto, consta que adquirió firmeza de ley en vista de que el mismo no fue objeto de impugnación a través del recurso de regulación de competencia.

       C.D.S..-

       La c.d.s. puede proponerse por vía principal tal como lo reza el artículo 387 del Código de Procedimiento Civil o por vía incidental, o sea durante el curso de un proceso.

       De acuerdo a las previsiones del artículo 370 numeral 5° y 382 del Código de Procedimiento Civil resulta factible que cualquiera de los sujetos procesales propongan la c.d.s. o de garantía de terceros para que concurran al proceso que se encuentra en curso siempre que, si fuera el demandante lo haga dentro de la oportunidad de dar contestación a la demanda una vez citado el demandado y cuando se trate del demandado, éste la proponga no conjuntamente con las cuestiones previas, sino al momento de dar contestación a la demanda so riesgo de que quede extinguido su derecho para realizar ese acto. Sin embargo esta circunstancia no le impide al demandado proponer la demanda de saneamiento o garantía por vía principal en contra de ese tercero que en su criterio tiene la obligación de sanear o garantizar la obligación que se le demanda.

       Con respecto al procedimiento para su tramite (por la vía incidental) el artículo 386 eiusdem es claro al señalar que admitida la cita y ordenada la citación del tercero el proceso quedará de pleno derecho suspendido por un lapso de noventa (90) días dentro del cual deberán cumplirse todos los tramites y formalidades necesarias para la citación y contestación de la cita o citas propuestas, todo con el propósito de que cumplidas dichas formalidades aun antes del vencimiento de dicho lapso se aperture la oportunidad probatoria la cual será común tanto para las partes como para el tercero que fue forzosamente traído al juicio.

       Lógicamente que los tramites para obtener la citación del tercero le corresponden a la parte que promueve la cita la impulse so riesgo de que vencidos los noventa (90) días sin que esta se haya consumado sufra las consecuencias de la perención breve con fundamento en el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 06.07.2004 para el caso de que sea aplicable o bien, que la misma se considere desistida y la causa continúe el curso normal.

       Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 27.07.2004 precisó:

       …La doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento. El derecho de defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. Estas formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes. Por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del derecho de defensa. El principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, caracterizan el procedimiento civil ordinario y, en consecuencia, no es convencional; por el contrario, su estructura, secuencia y desarrollo está preestablecida en la ley, y no es disponible por las partes o por el juez. Por esa razón, la Sala ha establecido de forma reiterada que “...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público ...”. (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: A.Y.P. c/ Agropecuaria el Venao C.A.). Acorde con ello, la Sala ha señalado que las normas en que está interesado el orden público son aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada. Asimismo, ha establecido que “...la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio...”. (Sentencia de fecha 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara contra Banco Nacional de Descuento). En aplicación de las consideraciones expuestas al caso concreto, la Sala observa que consta de la segunda y tercera pieza del expediente que los codemandados O.P.G. y C.R.Z.R., presentaron por separado escritos de contestación de la demanda, en el que cada uno de ellos solicitó la intervención forzosa de L.M.P.C., J.A.P.C. y J.R.P.C., con fundamento en los ordinales 4° y 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que la causa es común a ellos. Estas contestaciones no están en el expediente principal, sino que constan cada una de ellas en cuadernos separados y diferentes, por cuanto el juez de la primera instancia optó por dar un trámite autónomo a cada solicitud de intervención forzosa de tercero, en razón de lo cual dictó dos autos de admisión y sustanció de forma paralela en dos cuadernos la cita de los mismos terceros, lo que constituye una grave alteración del procedimiento y de todas sus fases. En efecto, la intervención de terceros está prevista en el Libro Segundo, Título I, Capítulo VI, el cual comprende dos secciones, la primera relacionada con la participación voluntaria, y la segunda con la forzosa, y el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil que ordena sustanciar la tercería por cuaderno separado, está incluido en la primera, y no en la segunda. Por consiguiente, esta norma no es aplicable en ningún caso de intervención forzosa del tercero en el proceso, uno de los cuales está previsto en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual el tercero puede ser llamado al juicio “...por ser común a éste la causa pendiente...”. La disposición legal citada consagra el derecho de lograr la debida integración del litisconsorcio necesario o facultativo, y permite la cita del tercero para que éste acuda al proceso no de forma voluntaria, sino forzosa. La oportunidad para que pueda ser propuesta esta citación del tercero precluye con el lapso de contestación de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, y en el supuesto de que ésta sea propuesta, debe ser cumplido el trámite fijado en el > de > Civil, el cual prevé: “Si el citado que comparece pidiere que se cite a otra persona, se practicará la citación en los mismos términos, y así cuantas ocurran. Al proponerse la primera cita, se suspenderá el curso de la causa principal por el término de noventa días, dentro del cual deberán realizarse todas las citas y sus contestaciones. Pero si no se propusieren nuevas citas, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas.” Esta norma debe ser interpretada en el sentido de que una vez admitida y ordenada la citación forzosa del tercero, el juicio principal queda suspendido ope legis por noventa días, dejando a salvo la posibilidad de que el citado proponga nuevas citas de terceros antes del vencimiento de dicho lapso, y en el supuesto de que ello no suceda, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas, lo cual elimina toda duda de que deba ser tramitada por separado esta petición de intervención forzosa del tercero. Por el contrario, la norma es clara en precisar que existe una causa legal de suspensión del juicio, la cual opera de pleno derecho, y al cesar ésta, se abre un único lapso probatorio, en que tiene derecho de participar el tercero llamado a juicio. Por consiguiente, la Sala considera que esta intervención forzosa de terceros no ha debido ser tramitada por separado. Menos aún se justifica que se hubiesen abierto dos cuadernos, a pesar de que en ambos casos los terceros a citar eran los mismos, causando mayor recargo de la actividad jurisdiccional. Además, el juez de la causa siguió sustanciando el juicio principal a pesar de que éste había quedado en suspenso de pleno derecho, por mandato del citado > de > Civil, por haber sido propuesta la cita de los terceros, y en consecuencia, fueron promovidas y evacuadas pruebas sin que el juicio se hubiese reanudado, lo que implica un grave trastorno procesal, que impidió a los terceros su derecho de intervenir en estas actividades probatorias y causó confusión a las partes respecto de la oportunidad en que éstos podían promover y evacuar pruebas, actos procesales éstos que por haber sido practicados en un proceso paralizado, carecen de toda eficacia y deben ser declarados nulos. Por consiguiente, la Sala advierte esta irregularidad procesal ocasionada por el juez, en lesión del derecho de defensa de las partes y los terceros, y declara de oficio la infracción de los artículos 386, 208 y 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.”

       En el caso bajo estudio se extrae que al momento de dar contestación a la demanda entre otros señalamientos se propuso la c.d.s. de la sociedad mercantil COMERCIAL GARDEN C.A, la cual fue admitida mediante auto emitido en fecha 25.01.2007 a través del cual se precisó en forma clara y en apego a las normas comentadas lo siguiente:

       …Visto el escrito de contestación de la demanda presentado por el abogado R.S.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A., mediante el cual solicita la intervención forzada de terceros, este tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 382 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, vistas las pruebas documentales aportadas admite la cita en saneamiento realizada y en aplicación del artículo 386 eisdem, ordena el emplazadito de la Sociedad de Comercio COMERCIAL GARDEN C.A. domiciliada en la ciudad de Porlamar, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción de este Estado, en fecha 14-06-93, bajo el N° 499, Tomo III, adicional 9°, a través de sus representantes legales ciudadanos M.T. y M.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.353.271 y 5.308.779 respectivamente, para que comparezca por ante éste tribunal al segundo día de despacho siguientes a su citación a objeto de dar contestación a la c.d.s., para lo cual se deberá suspender el curso de la presente causa por noventa (90) días dentro de los cuales deberá tramitarse la misma y su contestación.

       Se advierte a las partes que de acuerdo al último aparte del referido artículo dentro de dicho término de suspensión deberá realizarse la citación y la contestación de la cita, y que igualmente, para el caso de que la contestación de la misma se verifique antes de la preclusión del precitado lapso, la causa se reiniciará a partir de ese momento exclusive, oportunidad ésta en la cual este Juzgado procederá a emitir pronunciamiento sobre la admisión de la reconvención propuesta en el mencionado escrito de contestación…

       .

       Del mismo modo se extrae que a pesar de que se realizaron las gestiones para obtener la citación de la tercero cuya intervención forzosa se pretendió sin embargo, consta que el día en que fenecía el lapso de los noventa (90) días, compareció la abogada Y.D.C.R.N., apoderada judicial de la citada en saneamiento y en nombre de su representada se dio por citada compareciendo posteriormente el día 30.04.2007 a dar contestación a la cita, la cual no fue admitida por auto de fecha 21.05.2007 en virtud de su evidente extemporaneidad.

       De manera que, resulta obvio que la c.d.s. planteada por la demandada-reconviniente, sociedad mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A, a través de su apoderado judicial por causas que le son imputables quedó desistida y en consecuencia, el Tribunal se abstiene de emitir pronunciamientos sobre aspectos que involucren a la sociedad mercantil COMERCIAL GARDEN C.A., pues resulta obvio que al no haber sido citada, ni haber actuado en este proceso se le causaría en forma grave y flagrante lesiones de índole constitucional, pues se le estaría juzgando, sentenciando e inclusive condenando sin haberla oído o garantizando el derecho a la defensa y al debido proceso. Y ASI SE DECIDE.

       En razón de lo precedentemente asentado, se concluye que al haber sido declarada desistida la intervención forzada de la sociedad mercantil COMERCIAL GARDEN C.A, se desestiman los pedimentos formulados en el Capítulo V del escrito de contestación de la demanda titulado “PETITORIO, ESTIMACIÓN DE LA TERCERÍA, Y DOMICILIO PARA LA CITACIÓN” los cuales se refieren a que dicha sociedad mercantil convenga sobre los siguientes particulares: - Si dicha empresa en su condición de propietaria le ha dado en arrendamiento al ciudadano G.R. o cualquier otra persona natural o jurídica el local objeto de la presente controversia, el cual está identificado con la letra y número C-1 situado en la planta baja del modulo N° 1 del Conjunto Habitacional denominado C.G.V. I ubicado en la Avenida A.M.d. la Urbanización Playas del Ángel, jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta; - Si dicha compañía ha facultado o faculta al ciudadano G.R. o cualquier otra persona natural o jurídica para que de en arrendamiento o subarrendamiento el local objeto de la presente controversia, antes mencionados y; - Si dicha sociedad mercantil conviene o está de acuerdo en que se le entregue la posesión del identificado local comercial al solicitante ciudadano G.R. o cualquier otra persona natural o jurídica que este indique o haya indicado. Y ASI SE DECIDE.

       RECONVENCION.-

       Con relación a la excepción de contrato no cumplido contemplada en el artículo 1168 del Código Civil, a los efectos de verificar su procedencia conviene traer a colación un extracto del fallo emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-00116 de fecha 12.04.2005 en el cual se estableció:

       …La norma legal transcrita prevé la excepción ‘non adimpleti contractus’, la cual determina que celebrado un contrato bilateral, una de las partes puede negarse a cumplir con el compromiso asumido, en el supuesto en que el otro contratante no ejecute el suyo.

       De la lectura de la recurrida se evidencia que la obligación derivada del contrato consistió en que los compradores actores cancelaban una parte del precio y la tradición quedaba diferida hasta el momento de obtenerse el crédito para el pago del saldo del importe convenido y la vendedora demandada se obligaba a otorgar el documento definitivo de propiedad sobre el inmueble objeto de la convención por ante la oficina de registro correspondiente, no quedando las partes desvinculadas jurídicamente por la expiración del plazo inicial, no siendo viable que la vendedora revocara en forma unilateral la convención celebrada…

       La EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, está preceptuada en el artículo 1168 del Código Civil, que textualmente dice: ‘En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones’. Como se observa ésta constituye, como lo señala Mazeaud, un procedimiento indirecto de cumplimiento. Señala el mismo autor, que la resolución judicial y la teoría del riesgo conducen a una extinción retroactiva de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático y que si bien la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, aunque se refiera al cumplimiento del contrato y no a su extinción, prepara con frecuencia esa extinción (Derecho Civil parte II, página 379). Si la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, es un medio de suspender el efecto del contrato, cuyo cumplimiento se pide, pareciera ilógico hacer uso de ella cuando el referido contrato se ha puesto ya en ejecución, precisamente por la rescisión del contrato principal –contrato de obra– cuya inejecución y de incumplimiento motiva el ejercicio de la acción.

       En otras palabras, la excepción del contrato no cumplido, configura un procedimiento indirecto de cumplimiento y no un medio de extinción del contrato.

       Doctrinalmente se considera que los requisitos para que prospere la excepción aludida, se circunscriben a que las obligaciones que nazcan del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, que el orden para que se proceda al cumplimiento de ambas obligaciones sea el ordinario, o sea uno seguido del otro. En cuanto a los efectos de la referida excepción una vez declarada procedente es que la misma no genera la extinción del contrato sino más bien la suspensión de sus efectos hasta que la parte que ha motivado su oposición cumpla su obligación, para que así se le vuelva a reimprimir vida al contrato.

       Precisado lo anterior se tiene que como sustento de la reconvención el apoderado judicial de la parte demandada argumentó:

       - que su representada celebró un contrato de subarrendamiento a tiempo determinado con el señor G.R. el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta en fecha 07.09.2005, bajo el N° 11, Tomo 61;

       - que el lapso de duración pactado entre las partes se estableció en cuatro (4) años fijos comenzando a regir el mismo a partir del 20.10.2005 finalizando en fecha 20.10.2009;

       - que dicho contrato tuvo como objeto el subarrendamiento de un (1) local comercial identificado con las letras y número C1-A situado en el Centro Comercial Gardens Villas ubicado en la Avenida A.M.d. la Urbanización Playa El Ángel de la ciudad de Pampatar, jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta;

       - que al momento de ver el local por primera vez su representada a través de su administrador, ciudadano MASSIMILIANO GIOVE le participó al subarrendador si era posible realizar la demolición y la reubicación de un cuarto de bombas que se encuentra en el medio del local, circunstancia esta que afectaba el normal desarrollo de la actividad comercial que su representada iba a realizar en el inmueble, puesto que el mismo seria utilizado para la instalación de un “Restaurante de Cocina Italiana” cuya instalación representaría una inversión a realizar de su representada por el orden de los trescientos millones de bolívares (Bs. 300.000.000,00);

       - que a través de comunicación escrita de fecha 15.09.2005 enviada por su representada el subarrendador autorizó expresamente a esta a realizar la demolición y reubicación del cuarto de bombas en cuestión, reconociéndole a su representada en dicha carta que tal circunstancia afectaba notable y efectivamente el normal desarrollo de la actividad comercial a realizar por esta en el inmueble arrendado;

       - que una vez que su representada comenzó a realizar las labores de demolición del aludido cuarto de bomba de agua, se presentó en el local la administradora del Condominio del Conjunto Residencial Gardens Villas, manifestándole que tal demolición no la podía realizar por cuanto dicho cuarto de bomba le pertenece en plena propiedad al referido condominio y este no le había autorizado para hacer tales trabajos, advirtiéndole que de insistir en ejecutar tal demolición y reubicación procedería el condominio de inmediato a demandarle por los daños y perjuicios que le fueran causados;

       - que ante la situación planteada, su representada se dirigió al condominio en cuestión a través de comunicación escrita de fecha 20.09.2005 solicitándoles formalmente el permiso correspondiente para efectuar la demolición y reubicación del cuarto de bomba del tanque de agua principal obteniendo por respuesta en carta suscrita en fecha 01.10.2005 que tal modificación no era posible realizarse ya que afectaría directamente los intereses colectivos de los condomines, por cuanto sería imposible acceder al tanque de agua, cercenándoles el derecho a la administración del condominio para que efectúe la supervisión del tanque, como lo es el nivel de agua, el flotador eléctrico, debiendo para ello tener que entrar al local arrendado perdiendo en consecuencia la privacidad a la cual su representada tiene derecho por el arrendamiento que ha efectuado y ocasionándose o generándose inconvenientes para ambas partes;

       - que de las investigaciones realizadas han podido determinar o constatar que efectivamente el cuarto de bomba del tanque de agua principal que se encuentra en el interior del local que le fuera arrendado a su representada le pertenece en plena propiedad al Condominio del Conjunto Residencial Gardens Villas y ante la negativa de dicho condominio en darle el permiso correspondiente para su reubicación, lo cual altera de manera determinante el proyecto de construir un restaurante de las características pensadas por su representada y ante un eventual problema que pudiera haberse suscitado que le causaría malestar e inseguridad por el tipo de inversión que esta iba a efectuar, se le solicitó al subarrendador que de manera conjunta y amigable ambas partes rescindieran el contrato de subarrendamiento que fuera suscrito por ellos y que procediera a hacerle entrega a su representada de la cantidad de Seis Millones Novecientos Mil bolívares (Bs. 6.900.000,00) suma ésta de dinero que le fue entregada como deposito en garantía por las obligaciones contractuales por ella asumidas, todo lo cual consta en la cláusula vigésima primera del mencionado o aludido contrato de subarrendamiento, más la cantidad de Un Millón Quinientos Mil bolívares (Bs. 1.500.000,00) por concepto de supuestos gastos de abogados y administración que le fueron cancelados al hermano del subarrendador, ciudadano G.R. al momento de la firma del aludido contrato de subarrendamiento, gastos estos que nunca se ocasionaron puesto que el contrato de subarrendamiento fue redactado por el Dr. J.V.D. inpreabogado N° 97.843 quien fuera contratado por su representada para la redacción del documento en cuestión y a quien su mandante procedió a cancelarle sus respectivos honorarios lo cual se demuestra del recibo original que le fuera dado en el momento del pago;

       - que el artículo 1178 del Código Civil establece la obligación extracontractual conocida como el pago de lo indebido plasmando la regla general de que todo pago supone una deuda y lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición, por lo que en consecuencia el subarrendador tiene la obligación de devolverle a su representada dicha cantidad de dinero, puesto que la cantidad pagada en ningún momento debió pagarla su representada ya que los honorarios de abogados que se mencionan en el recibo que le fuera otorgado, le fueron pagados por su representada al abogado que redactó el contrato y los supuestos gastos de administración del local, nunca le fueron demostrados a pesar de exigirle al subarrendador y a su hermano que así lo hicieran y siempre con evasivas incumplieron con tal obligación;

       - que ante tal planteamiento formulado siempre en forma amistosa por parte de su representada, lo que ha obtenido por respuesta de parte del subarrendador y del hermano de este, un ciudadano de nombre G.R. ha sido una serie de insultos, improperios y amenazas de demandas de desalojo y de daños y perjuicios, situación que se ha tornado insostenible al punto de que el hermano del subarrendador el ciudadano G.R. se ha dado en la tarea de intervenir en este problema y cada vez que ve al administrador de su representada, ciudadano MASSIMILIANO GIOVE empieza a proferirle insultos y amenazas verbales manifestándole que es extranjero y que nada tiene que reclamar, que no le van a devolver el deposito y que por el contrario su representada debe pagarle el canon de arrendamiento de todo el tiempo de duración del contrato, es decir de cuatro (4) años más los daños y perjuicios que supuestamente le ha ocasionado;

       - que esta situación se ha agravado de forma tal, ya que en horas de la noche del día martes 8-11-2005 este ciudadano (hermano del subarrendador) procedió a romper sin razón alguna uno de los vidrios del local arrendado y al día siguiente al tratar de reparar los daños ocasionados (ruptura del vidrio) se presentó nuevamente dicho ciudadano arremetiendo contra el ciudadano MASSIMILIANO GIOVE agrediéndole físicamente airándole en su rostro y cuerpo un spray paralizante con gas mostaza, ocasionándole serios daños a su integridad física nublándole la vista por espacio de varias horas, para lo cual tuvo que asistir a un centro médico de la localidad para las curas de rigor y posteriormente proceder a realizar la denuncia respectiva por ante los cuerpos policiales;

       - que los hechos ocurridos de romper el vidrio del local arrendado y el impedimento de que su representada reparara los daños ocasionados por este ciudadano, le llevan a la convicción de que hay en puertas una confabulación fraguada por el subarrendador y su hermano en contra de su representada, para incoar una acción resolutoria del contrato de arrendamiento alegando o fundamentando el supuesto incumplimiento del mismo por el deterioro de la cosa arrendada al no cuidar la misma con la diligencia de un buen padre de familia, lo cual no le deja otro camino que demandar al ciudadano G.R. por resolución de contrato de subarrendamiento, devolución del deposito dado en garantía con sus respectivos intereses y pago de los daños y perjuicios ocasionados;

       - que adicionalmente a lo demandado como es la resolución del contrato de subarrendamiento y devolución de lo entregado por concepto de deposito en garantía por las obligaciones contractuales, tal como lo establece la cláusula vigésima primera del contrato que lega a las partes, y en virtud de lo establecido en el artículo 1587 del Código Civil en concordancia con el artículo 1167 eiusdem, que obligan a pagar los daños y perjuicios ocasionados, solicita que se condene también al subarrendador, ciudadano G.R. en pagar a su defendida los daños y perjuicios que la presente acción de resolución genera, daños y perjuicios que vienen dados o justificados por el incumplimiento que tuvo su representada en darle al local arrendado el uso que ella deseaba, al encontrarse con los vicios y defectos ocultos como el hecho de que la pared del tanque de agua era propiedad del Condominio del Conjunto Residencial Gardens Villas, vicios y defectos ocultos que le fueron denunciados al subarrendador y los cuales este conocía perfectamente y a través de una maniobra maliciosa, intencional, de mala fe, autorizó a su representada a realizar las modificaciones del caso, a sabiendas que tal acción no la podía hacer, puesto que la pared y el tanque de agua no eran de su propiedad sino del condominio quien se indispuso de tal forma prohibiéndole expresamente a su representada que realizara las labores de demolición y reubicación de la pared y el tanque de agua, amenazándola con una posible demanda por daños y perjuicios si insistía en hacer tal demolición y reubicación.

       Así pues, que delimitado lo anterior se extrae que la acción reconvencional propuesta que se califica como de resolución del contrato de subarrendamiento suscrito entre G.R. y SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A. y con ella se pretende obtener la devolución de la suma de dinero entregada por concepto de deposito en garantía al momento de suscribir el contrato, tal como lo establece la cláusula vigésima primera del mismo y el pago de los daños y perjuicios ocasionados, ante la imposibilidad de usar el local arrendado en razón de la existencia de vicios y defectos ocultos. Estos vicios ocultos según como lo identificó el reconviniente consistieron en la existencia de una pared del tanque de agua dentro del local que le fue sub-arrendado, lo cual según se afirma le obstaculizó el uso y disfrute del bien, y generó la imposibilidad de destinarlo a las actividades comerciales que propiciaron la celebración del contrato. Los hechos antes señalados constituyeron el thema decidendum de ésta controversia, y por lo tanto debió ser objeto de pruebas durante el curso del juicio. Y así se decide.

       LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE MUTUA PETICION Y SUS EFECTOS.-

       El artículo 887 del Código de Procedimiento Civil señala: “La no comparecencia del demandado producirá los efectos establecidos en el artículo 362, pero la sentencia se dictará en el segundo día siguiente al vencimiento del lapso probatorio”. Como se desprende en este artículo se señala que en los casos en que el demandado no comparezca a contestar la demanda, deberá el juez tenerlo como confeso y aplicar asimismo, los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que contempla las reglas concernientes a la confesión ficta y a sus efectos.

       Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 22.02.2001 delimitó lo que significa la confesión ficta, los tres elementos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del contumaz, al establecer:

       “...Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:

       Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que la favorezca...

       Tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a A.R.-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág.131, 133 y 134), establece:

       La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...

       y continúa,

       La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda a la causa (art. 364 CPC)....

       .

       Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

       En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por este m.T. de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido.

       ....Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

       1) Que el demandado no diere contestación a la demanda.

       2) Que la pretensión no sea contraria a derecho.

       3) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. (...)

       En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

       El alcance de la locución: ‘nada probare que le favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...

       . (Cursiva de la Sala) (Ramírez y Garay 2075-99, pág. 556, Tomo CL VII).

       Así mismo, en sentencia del 14 de junio de 2000, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente:

       La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de os elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante...

       .

       De lo anterior se extrae que la conducta rebelde del demandado al no comparecer a dar contestación a la demanda configura una presunción iuris tantum que se traduce en la aceptación de los hechos expuestos por el actor en el escrito de la demanda, pero ello supeditado al cumplimiento de los dos requisitos, como lo son que la petición no sea contraria a derecho y que el demandando nada probare en su defensa.

       Ahora bien, bajo tal circunstancia la actividad probatoria del contumaz o rebelde estará muy limitada pues, solo podrá concentrar su actividad probatoria a enervar o desvirtuar los fundamentos de hecho que fueron alegados por el actor en su escrito libelar, significando así, que al ser ese lapso de comparecencia de carácter perentorio o preclusivo por lo que una vez agotado no podrá volver a reabrirse ni menos aún administrar o traer al proceso nuevos alegatos.

       En el caso analizado, se desprende que el apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente al momento de dar contestación a la demanda propuso demanda de mutua petición la cual fue admitida por auto de fecha 21.05.2007 ordenándose el emplazamiento de la parte actora-reconvenida, ciudadano G.R. para que sin necesidad de citación contestara en el segundo (2°) día de despacho siguiente a esa fecha la reconvención, de conformidad con lo establecido en el artículo 888 del Código de Procedimiento Civil.

       También resulta oportuno resaltar que durante esa oportunidad la parte actora-reconvenida no compareció a dar contestación a la demanda de mutua petición, ni menos aun a promover pruebas que en vista de su conducta contumaz debía promover para enervar los hechos que fueron invocados por el demandado-reconviniente en su escrito de mutua petición como fundamento de su acción.

       Esta actitud indolente experimentada por el actor-reconvenido, ciudadano G.R. lleva a considerar cumplidos los dos requisitos necesarios para que opere la confesión ficta contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

       Con respecto al tercer requisito relacionado con que la petición no sea contraria a derecho que se traduce en el hecho de que la acción incoada no esté prohibida de manera expresa por la ley, sino más bien amparada por ella, se desprende que la acción de resolución de contrato de arrendamiento y de daños y perjuicios instruida por vía reconvencional se encuentra prevista en la ley, concretamente en los artículos 1587, 1160, 1167, 1159, 1264 y 1178 del Código Civil y en el artículo 23 y 24 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que rige el procedimiento especial de arrendamiento, y por esa razón, al encontrarse regulada por el ordenamiento jurídico se estima que la misma no es contraria a derecho.

       De manera que, en este caso se cumplen a cabalidad los tres requisitos necesarios para la procedencia de la confesión ficta. Y así se decide.

       De ahí, que al haber incurrido la parte actora-reconvenida en la confesión ficta que regula el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil se estima que admitió los hechos que fueron reseñados en el escrito de mutua petición los cuales a continuación se detallan: la procedencia de la resolución del contrato y la devolución por parte del actor-reconvenido de: - la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.900.000,00) la cual fue entregada como deposito en garantía de las obligaciones de hacer y de no hacer establecidas en el contrato, tal como lo demuestra el texto de la cláusula vigésima primera del contrato de subarrendamiento que rige a las partes contratantes; el pago de la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00) suma ésta de dinero que fue pagada indebidamente por concepto de honorarios de abogado y de administración del local arrendado. Y así se decide.

       En cuanto a la petición relacionada con el pago de los intereses acumulados, devengados por la suma de dinero que al inicio de la relación contractual fue entregada en calidad de depósito que asciende a SEIS MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.900.000,00) a la tasa pasiva promedio de los seis principales entes financieros, para el caso de que la parte reconvenida haya incumplido con la obligación de colocar la suma entregada como deposito en una cuenta de ahorros tal como lo disponen los artículos 24 y 23 respectivamente de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el Tribunal a pesar de que en este caso la parte demandante-reconvenida incurrió en la confesión ficta, dicho planteamiento en los términos en que se formuló es improcedente por cuanto consta que la parte accionada-reconviniente solicitó en el libelo de la reconvención que el calculo de los mismos abarcará desde la entrega del deposito (07.09.2005) hasta el momento de la devolución definitiva del mismo, a pesar de que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo de fecha 24.11.2005 (expediente N° 000-396) ha señalado reiteradamente que a los efectos de exigir el pago de los intereses se requiere señalar no solo el punto de partida para su cálculo sino el tiempo hasta el cual los mismos deberán ser calculados.

       Igual suerte ocurre con el planteamiento relacionado con el pago de la cantidad de CIENTO DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 110.400.000,00) reclamada por concepto de daños y perjuicios, en virtud de que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19.06.2007 N° 00423 expediente Nº AA20-C-2006-000954 estableció en torno a la determinación de los daños y perjuicios lo siguiente:

       ………Ahora bien, esta Sala de Casación Civil, al entrar en el análisis de la técnica en esta primera denuncia por defectos de formas del proceso, encuentra que el recurrente al inicio de su denuncia, habla indistintamente de los vicios de absolución de la instancia, inmotivación, y hace ver el vicio de incongruencia negativa, que más adelante lo cita como tal. También cabe destacar, que al referirse al vicio de inmotivación, el mismo no fue encuadrado en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, constatándose con ello que dicha denuncia no cuenta con la técnica necesaria para entrar al conocimiento de la misma.

       Sin embargo, al observar la Sala, que la presente denuncia enmarca la naturaleza de normas que constituyen orden público, como lo es por ejemplo, el contenido del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que indica los requisitos formales que toda sentencia debe contener, ya que es una norma de interés público que exige observancia incondicional, no siendo derogable por disposición privada, hace pues, obligatorio el conocimiento de la presente denuncia, bajo los términos que mas claramente ha querido señalar el recurrente.

       En la presente delación, dentro de lo que la Sala ha podido entender, el recurrente ha pretendido denunciar el vicio de incongruencia negativa, ya que a su entender, la recurrida al explicar que no hubo especificación de los daños y perjuicios reclamados derivados del hecho doloso ejecutado por los demandados, “silencia y desecha en su sentencia los alegatos de los daños y perjuicios señalados en la demanda, y al no considerar este alegato el Juez no valoró que el sólo hecho de ser despojado de su propiedad por el hecho ilícito de terceros le produjo una alteración en la vida de su propietario”.

       Ahora bien, al entrar la Sala en el análisis del contenido de la sentencia recurrida, observa que en el capítulo correspondiente a la narración de los hechos, el ad quem relata que en el petitorio de la demanda, en su punto cuarto, el actor solicita la cancelación de doce millones de bolívares (12.000.000,°°) por concepto de daños y perjuicios derivados del hecho doloso ejecutado por los demandados, y al precisar la parte motiva de la misma, la recurrida estima que tal petitum resulta improcedente, en virtud de no haber especificado la parte actora las circunstancias que derivaran en la estimación realizada.

       Así pues, considera la Sala que, efectivamente, cuando se pretende el resarcimiento de daños y perjuicios, se debe especificar qué tipos de daños y perjuicios se procura en reparación, y al no especificarse lo que realmente se pretende, no podría descifrar el sentenciador a qué tipos de daños y perjuicios se quiso referir en el presente caso, el actor en su escrito libelar.

       La base de esta exigencia se encuentra en que el objeto de las demandas por indemnización de daños y perjuicios es de obtener el pago de una suma de dinero equivalente a la reparación de los perjuicios ocasionados por daños, por lo que sería imposible apreciar la indemnización que se reclama, si no se le hiciera conocer determinantemente cada daño sufrido, y todos y cada uno de los perjuicios que se pretende haber sido ocasionado por ello; tales razones deben ser expuestas en su totalidad en el libelo.

       En razón a lo antes expuesto, la Sala destaca que evidentemente en cuanto al punto en delación, el recurrente no especificó los daños y perjuicios, así como sus causas en su petitorio como punto cuarto, y al no hacerlo, la recurrida declaró tal petición improcedente, debido precisamente a la generalidad e indeterminación de tal petitum, razón por la cual, considera esta Sala de Casación Civil, que la presente denuncia por defecto de actividad es improcedente. Así se declara……

       De acuerdo al extracto transcrito se extrae que en criterio de la Sala se requiere que los daños y perjuicios deben ser determinados, razonados en el libelo de la demanda, para que el Juzgador al momento de condenarlos los especifique, y exprese sus límites exactos, o bien, con miras a que para el caso de que se requiera de los expertos a quienes conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil se les encomiende la labor de calcularlos a través de una experticia complementaria del fallo los determinen, pues de lo contrario, de condenarse los mismos a pesar de la ausencia absoluta de límites, al abstenerse el Juzgador de señalar los lineamientos que servirían de base a los expertos realicen los cálculos inherentes a la experticia complementaria del fallo, se estaría pronunciando un fallo indeterminado, susceptible de ser anulado o llegado el caso de ser casado de oficio por la Sala de Casación Civil del m.T..

       En el caso sub judice, se desprende que la parte demandada-reconviniente expresó que ante el impedimento de utilizar el inmueble arrendado, derivado de los vicios y defectos ocultos existentes en el mismo, se le generaron daños por el orden de CIENTO DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 110.400.000,00), sin especificar sobre que o cuales parámetros efectuó dicha estimación, ni tampoco mencionar los límites exactos que los abarcarían, a pesar de que tales instrucciones deben ser reflejadas en el fallo definitivo, so riesgo de incurrir en vicios que pudieran conllevar a su nulidad. Por esa razón, se estima que aunque en este caso la parte accionante-reconvenida mantuvo una conducta contumaz, al no concurrir a contestar la reconvención, ni a promover pruebas, no es procedente acordar la reclamación de los mencionados daños por ser esta una petición contraria a derecho, de acuerdo a los señalamientos antes efectuados. Y así se decide.

       Luego, se acuerda entonces la resolución del contrato de subarrendamiento suscrito entre el ciudadano G.R. y la sociedad mercantil SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A. sobre un inmueble constituido por un local comercial signado con el N° C1-A ubicado en la Avenida A.M., Centro Comercial C.G.V.d.M.M.d.E.N.E., así como la devolución de la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.900.000,00) entregada como depósito en garantía por la empresa SOLE E MARE RISTORANTE ITALIANO C.A. y de la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00) pagada indebidamente por concepto de gastos de abogado y de administración del local arrendado. Y así se decide.

       Por último, se ordena agregar copia certificada de la presente decisión al expediente N° 8925/05 el cual si bien guarda relación con la presente causa, al existir identidad de partes y del titulo sobre el cual se sustentan ambas acciones, no se propuso en forma oportuna su acumulación por razones de conexidad, con fundamento en el numeral 2° del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil sino que la misma se propuso en la causa signada con el N° 8925/05 cuando la presente demanda se encontraba en etapa de evacuación de pruebas y el citado expediente se encontraba en fase de citación, generando con ello que éste Juzgado en apego al artículo 81 eiusdem denegara dicha petición por considerarla intempestiva. (vid. auto emitido en fecha 12.03.2007 folio 6 de la segunda pieza del expediente N° 8925/05). Y así se decide.

       LA INDEXACIÓN O EL AJUSTE POR INFLACIÓN.-

       La indexación monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachusetts como “Un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un específico índices de precios...”.

       En este sentido, nos enseña el destacado jurista L.A.G., en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.

       Sobre este particular, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 18.12.2006, Expediente N° 2005-000613, estableció:

       Al respecto, resulta pertinente realizar algunas consideraciones previas, comenzando por los conceptos de corrección monetaria e indexación judicial, usualmente utilizados indistintamente en el mundo jurídico, pero, entre los cuales existe una diferencia fundamental, cual es, que la primera está consagrada legalmente mientras que la segunda sólo es aplicable en el ámbito judicial.

       En tal sentido, el autor E.L. en su “Estudio Retardo en el Cumplimiento de Obligaciones Pecuniarias y Depreciación de la Moneda” (Efectos de la Inflación en el Derecho, Serie Eventos, Caracas, 1999, pág 373), expresa que: “La indexación judicial es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano. Este no lo conoce y por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que ellos, en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, de acuerdo al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Aplicar el método de la indexación en un caso judicial, sin una norma legal (o una expresa estipulación contractual) que lo autorice, es decidir contra derecho, al sólo arbitrio del juez; por lo que él estime justo: esto no es legalmente posible en Venezuela.”

       Por otra parte, J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en las Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor”, señala que: “La indexación judicial se podría definir como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones que son obligaciones de dinero, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor...”.

       La Casación Civil de este M.T., en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y otros, señaló que: “La justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria, que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido...”.

       Sobre el punto, posteriores decisiones de esta misma Sala han ido perfilando su postura, respecto a la oportunidad en que debe ser solicitada en juicio la indexación judicial, señalando al respecto, lo siguiente:

       ...El momento en que se debe proponer la corrección monetaria es en el libelo de la demanda y no después, ya que se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, y esto sería en el caso en que se trate de intereses o derechos privados y disponibles, salvo que se trate de una indexación declarada de oficio por el juez que se da en aquellos casos en que se trata materia de orden público...

       . (Sentencia N° 916 caso: L.D.L. contra Lomas Terrebella, C.A. y Otras, de fecha 19 de noviembre de 1998).

       Más recientemente, en criterio vigente hasta la presente fecha, se señala:

       ...La Sala reiterando su decisión del 2 de junio de 1994, en sentencia N° 390 del 13 de noviembre de 1996, en el expediente N° 95-591 del caso de C.d.J.R. contra Mundial Gas S.A., señaló:

       ‘...Para los asuntos en los cuales no está interesado el orden público, esta Sala en sentencia del 02 de junio de 1994 (...) estableció que la oportunidad para proponer la petición de corrección es: a) en el libelo de demanda, como parte del petitorio y b) en los informes que se produzcan, ya ante el tribunal de la causa o el de alzada, si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde a una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión se causaría, por hechos económicos cuya causa le es ajena

       (...Omissis...)

       Con base en el reiterado criterio de esta Sala no podía la recurrida acordar la corrección monetaria, la cual no fue pedida en el libelo, y mucho menos en este caso, que ni siquiera se hizo en la oportunidad de alegaciones correspondientes establecida para la segunda instancia...

       (Subrayado de la Sala)...’. (Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, caso: AUTOCAMIONES CORSA C.A. contra FIAT AUTOMÓVILES DE VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, expediente N° 02-051).

       Así las cosas, queda evidenciado que la Sala de Casación Civil, actualmente acepta que en el acto de informes, se pueden interponer otras peticiones, entre las que se encuentran, la solicitud de indexación de las sumas demandadas.

       De otra parte, y para finalizar, resulta oportuno puntualizar que cuando el artículo 1.737 del Código Civil consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación, si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma, es decir, es necesario que la obligación sea exigible para que proceda el ajuste por inflación del monto reclamado. (Sentencia N° 604, de fecha 24 de septiembre de 1998, caso: Sajoven C.A. contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias (Inos) Sala Político Administrativa).

       Como consecuencia de todo ello, y en aplicación de los precedentes jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente citados al caso bajo examen, se concluye validamente respecto a la indexación de las cantidades debidas por cobro de bolívares, lo siguiente:

       Que en el presente juicio por cobro de bolívares (obligación dineraria) sí procede la corrección monetaria reclamada en el escrito de demanda, con la advertencia que dicha corrección se aplicará desde la fecha del admisión del escrito que dio inicio al presente proceso, en virtud de la depreciación sufrida por la moneda desde esa oportunidad, ello, a pesar de que el demandante hubiese indicado en el libelo una fecha de solicitud de indexación anterior a la oportunidad de inicio ya establecida en este fallo, todo ello en conformidad con doctrina reiterada de esta Sala, contenida entre otras, en sentencia N° 134 de fecha 7 de marzo de 2002, expediente N° 00-517. Por todo ello, siendo que el retardo en el cumplimiento constituye la base de la indexación, el Juzgador de instancia ha debido acordar la misma en conformidad con lo establecido en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.737 del Código Civil.

       Como consecuencia de lo anterior, estima la Sala que el juez ad quem al declarar que no hay derecho a la indexación judicial en los juicios de cobro de bolívares por tratarse de una obligación dineraria, incurrió en la infracción de los mencionados artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.737 del Código Civil, por errónea interpretación. Y así se decide…

       De lo anterior, se colige que la petición de indexación monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda y excepcionalmente en la oportunidad de presentar informes en aquellos casos en que el fenómeno inflacionario surja después de interpuesta la demanda, cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), excepcionalmente el Juez a su criterio podrá acordarlo de oficio, cuando el ajuste monetario no haya sido solicitado en el libelo de la demanda.

       Con relación al ajuste por inflación sobre sumas condenadas a pagar por concepto de daños y perjuicios, resulta necesario traer a colación un extracto de la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil Nº 00802 emitida en fecha 25.02.2003, expediente Nº 2002- 000051 que discierne sobre ese aspecto, señalando que:

       …Ahora bien, el recurrente alega que el monto fijado por el juez debe ser indexado. En relación con ello, la Sala establece que el método indexatorio permite ajustar el monto de la indemnización en consideración a la desvalorización monetaria ocurrida desde la fecha en que se presenta la demanda, hasta que se dicta la sentencia o se materializa su ejecución. La indemnización por daño moral es fijada por el juez en el momento de dictar sentencia y, por tanto, ese es el valor actual de dicho daño y no procede reajuste alguno con motivo de la pérdida del valor sufrido por la moneda desde la fecha en que se propuso la demanda hasta aquella en que es dictada la sentencia que calcula el daño moral. Aunado a ello, resta precisar que el ajuste monetario por devaluación de la moneda se calcula mediante experticia complementaria del fallo, y en relación con ello el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, prevé que dicha experticia no es aplicable para determinar el monto de la reparación del daño moral, cuya indemnización puede acordar el juez de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil. Por las razones expuestas, la Sala establece que el juez de alzada, al fijar la cantidad de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,oo), determina el valor actual para la oportunidad en que dictó sentencia, de la indemnización del daño moral sufrido por el actor, y por éllo mal podía acordar indexación alguna. Sin embargo, desde la fecha en que fue dictada la sentencia recurrida hasta la presente ha transcurrido un tiempo considerable que evidencia la necesidad de actualizar el monto acordado por daño moral, atendiendo al hecho de que la sentencia de alzada no se encuentra definitivamente firme, y los hechos establecidos en la propia sentencia permiten a la Sala examinar la entidad del daño sufrido.

       Así pues, que de acuerdo a las consideraciones hechas y al contenido de los fallos parcialmente apuntados se tiene que la indexación no es una pretensión de daños y perjuicios, sino que la misma tiene como objeto mitigar el efecto producido por la depreciación de la moneda aunado al retraso en el pago por parte del deudor y la demora material que genera el proceso judicial para su cobro, pues permite a través de los índices inflacionarios el reajuste del valor monetario, actualizándolo al valor del daño soportado por el acreedor desde la demanda hasta el momento en que por sentencia se ordene su liquidación, en función del derecho que tiene la parte que le sea indemnizada en su totalidad la lesión económica sufrida. Es decir, el mismo se enfoca como un criterio de reparación relacionado con los conceptos de equidad y justicia social amparados por la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. En el ámbito civil la institución de la indexación o corrección monetaria, es aplicable a todas las obligaciones pecuniarias, vale decir, sobre todas las causas en las cuales se ventilen derechos disponibles y de interés privado, y su carácter es independiente y diferente a las pretensiones que llevan al actor o al reconviniente a instaurar el juicio, pues la misma –se insiste– persigue actualizar el valor de la deuda sufrido por la depreciación de la moneda debido al fenómeno inflacionario, con miras a que la parte sea indemnizada en su totalidad, en forma justa, no solo con el pago de los conceptos pretendidos sino con dicho ajuste que le resarciría además las perdidas económicas generadas a causa de la demora causada por los trámites del proceso judicial.

       En el caso estudiado consta que la parte demandada-reconviniente solicitó la indexación monetaria de las cantidades de dinero que se condenen a pagar en forma oportuna, esto es, en el libelo de la demanda de mutua petición, y por ello, se acuerda la misma desde el día en que se admitió la demanda de reconvención, el día 21.05.2007 hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, puesto que en atención al contenido de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil Nº 227 en fecha 29 de marzo del año que discurre la misma debe tener como parámetro inicial de referencia la fecha en que se admitió la demanda y como parámetro final el momento en que el fallo adquiera firmeza, sin perjuicio de que el Juez actuando con prudencia y ponderación ordene excluir expresamente ciertos y determinados lapsos cuando por causas de fuerza mayor o caso fortuito la causa estuviere en suspenso, o cuando las partes de mutuo acuerdo dispongan su suspensión en apego al artículo 202 del Código de Procedimiento Civil.

       Para efectuar dicho cálculo se dispone realizar una experticia complementaria del fallo conforme lo contempla el artículo 249 de Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: