Decisión nº 8910 de Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, los Guayos, Naguanagua y San Diego. de Carabobo, de 10 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

POR AUTORIDAD DE LA LEY

TRIBUNAL TERCERO DE LOS MUNICIPIOS ORDINARIOS Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS VALENCIA, LIBERTADOR, LOS GUAYOS, NAGUANAGUA Y SAN DIEGO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

VALENCIA, 10 de Julio de 2014.

DEMANDANTE: Ciudadano C.O.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V-3.236.600 de este domicilio respectivamente.

APODERADO JUDICIAL Abogado W.J.T.G., Inscrito en el Inpreabogado bajos el Nro.86.207 de este domicilio respectivamente.

DEMANDADA: Sociedad de Mercantil COLEGIO LOS ROBLES, C.A. registrada ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, en fecha 03 de Julio de 1.988, bajo el Nº 32, tomo 58-A.

MOTIVO: TACHA DE DOCUMENTO

EXPEDIENTE N°: 8910

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA PREVENTIVA E INNOMINADA.

I

Vista del petitorio del libelo de la demanda y diligencia solicitando medida preventiva de enajenar y gravar e innominada que corre inserta al folio dos (02) del cuaderno separado de medida suscrita por el abogado Tavera G. Wiston, Inpreabogado No86.207, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano C.O.G., identificado en los autos, en consecuencia este Tribunal, vistas y a.e. como han sido las actas que conforman el presente expediente, así como los recaudos que acompañan el libelo de demanda, quien aquí decide, considera que, cabe destacar que en el marco innovador del sistema judicial, la Protección Constitucional de la Tutela Cautelar es un mecanismo de protección a propósito de la violación de derechos y garantía Constitucionales, en razón de su celeridad e inmediatez, necesaria para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional. En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.) ha establecido: que nada impide al Juez decretar una medida cautelar a propósito de la violación de derechos y garantías Constitucionales, pero en tal caso, el Juez DEBE REVISAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE CONDICIONAN LA PROCEDENCIA DE TODA MEDIDA CAUTELAR. Bien el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su encabezamiento, lo siguiente: "Toda persona tiene derecho a ser amparada por los Tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos…"; en este mismo sentido, el artículo 26 de nuestra Carta Magna, desarrolla lo que la Doctrina y la Jurisprudencia han denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz (la llamada doble dualidad de la tutela judicial efectiva: acceso a la justicia y respuesta del Órgano jurisdiccional); por lo tanto, existe como un derecho Constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está estrechamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. En consonancia con lo anterior, la Tutela Cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, permitiéndome citar lo referido a este respecto por el autor J.P.G., quien es su obra El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, expresa: “Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los Jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia, violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Pérez G.J.. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional., Segunda Edición, 1989, pp 227); (subrayado de quien decide). Por otra parte, cabe señalar lo que en relación al poder cautelar del Juez la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido: “…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sentencia Nº 3097, de fecha 14 de Diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, expediente Nº 04-2469, caso: E.P.W.. Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia). (Subrayado de quien decide).

Por otro lado la Sala De Casación Civil en sentencia Nº 772 de fecha 10 de Octubre de 2006 con ponencia de la magistrada Isbelia P.V., juicio Corporación alondana, C.A., Vs. Corporacion Migaboss, C.A., acoge criterio establecido en sentencia del 21 de Junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente: ha establecido respecto a la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras,

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).

Procede este Tribunal a verificar, si en el caso de autos, se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por la ley procesal vigente y por la jurisprudencia patria, para el decreto de las medidas cautelares preventiva e innominadas, y en tal sentido se observa:

La medida fue solicitada por la parte actora con los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

“…Reitero la petición de la medida cautelar preventiva e Innomida, incluida en el libelo como pretensión cautelar en el sentido siguiente: “Que ante la presunción de manipulación y fraude por falsedad de las firmas nuestra que aparece en dichas actas y con fundamento temor que se puedan realizar otros actos de simple administración o disposición que afecten el giro y patrimonio de la compañía y la modificación del porcentaje accionario así como las atribuciones del vicepresidente, sin ningún tipo de formalidad escrita de hacer y disponer de los bienes de la compañía y de los suplentes que fueron nombrados en el acta de fecha 23 de mayo de 2012 y registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del estado Carabobo, el día 21 de Junio de 2012, bajo el Nº 38, Tomo: 66-A314…OMISSIS.. que la confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, se entiende entonces como un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama; En cuanto al PERICULUM IN MORO ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese y el PERICULUM UN DAMNI, este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizado o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes puedan ocasionar a la otra”.

De la transcripción que antecede se evidencia que la actora, alega como elementos constitutivos de la presunción de buen derecho, las copias certificadas del acta constitutiva correspondiente a la empresa COLEGIO LOS ROBLES, C.A., inserta en el los folios 77 al 85, acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la entidad mercantil denominada Colegio Los Robles, C.A., celebrada el día 20 de Octubre de 1998 y registrada el día 14 de Enero de 2011, por ante el Registro mercantil de Primero de la circunscripción judicial del estado Carabobo, inserta en los folios 86 al 88, acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la entidad mercantil denominada Colegio Los Robles, C.A., celebrada el día 06 de Febrero de 1998 y registrada el día 14 de Enero de 2011, por ante el Registro mercantil de Primero de la circunscripción judicial del estado Carabobo, inserta en los folios 89 al 91, acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la entidad mercantil denominada Colegio Los Robles, C.A., celebrada el día 17 de Febrero de 2004 y registrada el día 14 de Enero de 2011, por ante el Registro mercantil de Primero de la circunscripción judicial del estado Carabobo, inserta en los folios 92 al 94, acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la entidad mercantil denominada Colegio Los Robles, C.A., celebrada el día 20 de Marzo de 2007 y registrada el día 14 de Enero de 2011, por ante el Registro mercantil de Primero de la circunscripción judicial del estado Carabobo, inserta en los folios 95 al 97, acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la entidad mercantil denominada Colegio Los Robles, C.A., celebrada el día 23 de Marzo de 2010 y registrada el día 14 de Enero de 2011, por ante el Registro mercantil de Primero de la circunscripción judicial del estado Carabobo, inserta en los folios 98 al 100, acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la entidad mercantil denominada Colegio Los Robles, C.A., celebrada el día 18 de Octubre de 2010 y registrada el día 14 de Enero de 2011, por ante el Registro mercantil de Primero de la circunscripción judicial del estado Carabobo, inserta en los folios 101 al 103, acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la entidad mercantil denominada Colegio Los Robles, C.A., celebrada el día 23 de Mayo de 2012 y registrada el día 21 de Junio de 2012, por ante el Registro mercantil de Primero de la circunscripción judicial del estado Carabobo, inserta en los folios 104 al 109 de la pieza principal del expediente, las cuales son documentos públicos donde son apreciados por quien juzga, de conformidad con el articulo 429 del Código de procedimiento Civil y el articulo 1.357 del Código Civil sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo, se evidencias primero que el accionante forma parte de parte de la sociedad mercantil, plenamente identificado en autos, segundo se evidencias a simple vista sin que esto implique el adelantamiento del fondo de lo controvertido de las actas promovidas ya antes indicadas señalada por este Tribunal, la falta de firma por parte del accionante en todas y cada unas de las actas registrada ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción judicial cuya tacha de documento se pretende, lo cual, se repite, no implica pronunciamiento sobre el fondo pues será en la definitiva, cuando se podrá establecer, previo el análisis del material probatorio aportado por las partes, si dicha firma fue o no estampada por el mencionado ciudadano: C.O.G., planamente identificado en autos pero tal diferencia evidente y notoria, es valorada por este juzgador como prueba indiciaria del presupuesto invocado como sustento de la demanda, es decir, en cuanto a que dicha firma habría sido firmado por otras personas; con los hechos así establecidos se considera demostrado, a título de indicio grave, que la demanda podría encontrarse cuando menos en apariencia, bien sustentada, lo cual constituye el requisito doctrinariamente conocido como fumus boni iuris y así se declara.

Por otro lado la parte promueve en copia certificada todas y cada una de las actas generales extraordinaria donde forman parte los ciudadano demandados de auto antes ya identificados cuya tacha de documento se demanda y la cual fue promovida en copia certificada por la parte actora, se evidencia que ciertamente como lo alega el demandante, en dicha acta se le atribuyó al demandado, amplios poderes de administración y disposición de los bienes de la empresa, con lo cual se considera cumplido el requisito del periculum in mora y así se declara.

Asimismo alega la parte acora que el Tribunal pueda actuar, autorizado o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes puedan ocasionar a la otra, por lo que se considera satisfecho el requisito del peligro de daño temido o periculum in damni, y asi se declara.

Ahora bien, de las medidas cautelar preventiva e innominada solicitadas por parte del actor, en decretar medida de enajenar y grabar sobre los bienes inmuebles de la compañía sociedad de mercantil COLEGIO LOS ROBLES, C.A. registrada ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, en fecha 03 de Julio de 1.988, bajo el Nº 32, tomo 58-A. y que se prohíba los registros posteriores de actas de asamblea bien sea ordinarias o extraordinarias que tenga relación con la sociedad mercantil, plenamente identificada (COLEGIO LOS ROBLES, C.A.); Es por lo que quien aquí juzga, hace las siguiente consideraciones en los siguiente términos, existen múltiples decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Civil y Mercantil, en los cuales se han acordado medidas de idénticas características a la peticionada; así por ejemplo se cita la siguiente:

Es importante dejar sentado que la declaratoria al final del juicio es materia única y exclusivamente de fondo, y que no es la que se está estudiando en esta apelación, pero es necesario para el administrador de justicia que actúa como director del proceso, asegure los resultados que arrojaría el final de este procedimiento, correspondiéndole únicamente verificar los dos presupuestos atinentes a la medida solicitada, que son el periculum in mora, y fumus bonis iuris, y que los dos se conjugan en esta solicitud, por cuanto es posible que haya tardanza en la culminación del juicio y que es evidente y notorio que si no se suspenden los efectos establecidos en las asambleas que pretenden anular, quedaría ilusoria la ejecución del fallo y por otro lado se verificó se el acta constitutiva de la compañía Soluciones Integrales delta P, C.A., el ciudadano J.G.T., titular de la cédula de identidad Nº. 9.965.744, suscribió diez mil acciones por un valor total de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000), ahora diez mil bolívares fuertes (Bs. F. 10.000), verificándose que el mismo posee derechos sobre la mencionada compañía, configurándose el fumus bonis iuris, y en cuanto al peligro de daño eventual, el mismo se verifica si se ordenara la liquidación de los pasivos de la compañía y luego resultare que las asambleas deben ser declaradas nulas, lo cual traería como consecuencia lesiones graves y de difícil reparación al derecho del solicitante, considerando esta Alzada que es necesario la suspensión de los efectos de las asambleas celebradas en las fechas 13 y 26 de diciembre de 2007 y 04 de enero de 2008, las cuales quedaron registradas el día 13 de febrero de 2008, bajo el Nº. 57, 58 y 59, tomo 843-A-VII, por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, expediente Nº. 19772. En consecuencia se decreta Medida Innominada el cual suspende los efectos de las asambleas celebradas en las fechas 13 y 26 de diciembre de 2007 y 04 de enero de 2008, las cuales quedaron registradas el día 13 de febrero de 2008, bajo el Nº. 57, 58 y 59, tomo 843-A-VII, por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, expediente Nº. 19772, ello a los fines de asegurar las resultas del juicio. Así se decide.

(Sentencia del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 21 de enero de 2009 EXPEDIENTE: 9803)

Asimismo existen decisiones de la Sala Constitucional y Sala de Casación Civil y la Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que permiten concluir que en determinadas circunstancias es posible y hasta necesario que el juez decrete medidas preventivas innominadas de suspensión de los efectos de asambleas de accionistas e, inclusive, hasta la designación de auxiliares de justicia. En el sentido expuesto merece especial atención las sentencias de la Sala de Casación Civil del 7/9/2003, dictada en el expediente Exp. Nº: AA20-C-2001-000605 en la cual se estableció:

…Con base a las opiniones doctrinarias supra reproducidas y del análisis realizado al caso bajo decisión, considera la Sala, que efectivamente el juez superior del conocimiento jerárquico vertical, erró al interpretar el contenido y alcance de la preceptiva legal establecida en el ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio, ya que aun cuando en ella se prescribe que el órgano facultado para efectuar el nombramiento de los administradores de una sociedad es la Asamblea, tal mandamiento resulta aplicable cuando el giro de la empresa se mantiene en condiciones normales, ya que al denunciarse irregularidades en el ejercicio de las funciones de los administradores, y que se impugne la validez de la asamblea misma, como en el caso que se estudia; cambian los supuestos y se modifican las condiciones; en este momento, al no estar frente a la actividad habitual de giro de la empresa, sucumbe la supremacía del órgano societario, para dar paso, a instancia de parte, a que la designación del administrador, con base a las irregularidades detectadas en su gestión, se haga por conducto judicial, por vía de una medida cautelar innominada.

En este orden de ideas la misma sala de casacion civil decision de fecha 23 de Noviembre de 2010 en el expediente 10-207 el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.

La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.

3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara.

AL respecto la doctrina nacional expresa:

...responden a lo que en doctrina se conoce con e (sic) nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según R.O. se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...

El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortíz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.

El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de:

‘una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas....’

(JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5ª edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Ps. 244 y 245).

Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada. (Cfr. Fallo de esta Sala N° RC-671 del 7 de noviembre de 2003, expediente N° 2001-605, caso: A.G.D.B. y otros, contra M.B., y otros).

En otros fallos la Sala Constitucional implícitamente ha admitido que el Juez controla los actos internos de la sociedad y que como tal puede dictar medidas cautelares que suspendan los efectos de los acuerdos sociales o prohibir la inscripción de las actas en que consten tales acuerdos subordinando esa potestad a que se dicten dentro de juicios de nulidad de las decisiones societarias. En este sentido: la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 24/3/2000 con respecto al poder cautelar del Juez que conoce una pretensión de nulidad de un acta de asamblea y los límites que enmarcan dicho poder, estableció:

Por otra parte, las medidas dictadas con la finalidad de garantizar la efectividad de la sentencia que resuelva una petición de nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad de comercio, no son oportunidad para intervenir en la administración de los asuntos de la sociedad. El objeto de la pretensión en estos casos, no permite sino medidas destinadas a impedir que la ejecución de la decisión de la asamblea, cuya nulidad se solicita, impidan efectividad a la decisión definitiva.

Lo que se desprende de este fallo es que los jueces si bien no pueden inmiscuirse en la administración (nombrar administradores) de la sociedad sí pueden decretar providencias destinadas a impedir que la ejecución de la decisión de la asamblea cuya nulidad se pretende impidan la efectividad de la decisión definitiva.

En otra decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Nº 1852 del 5/10/2001 al censurar la negativa injustificada de un Registrador Mercantil de inscribir un acta de asamblea de una compañía dejó entrever que la prohibición de inscripción debe provenir de un Juez de la República con lo que tácitamente admitió que los jueces gozan de tal potestad. En el mencionado fallo la Sala Constitucional precisó:

Si existe desavenencia o inconformidad entre los socios, la vía jurisdiccional está abierta a fin que diriman el conflicto, pero no puede el acto administrativo de un registrador (en el presente caso el mercantil), al negarse a registrar un acta de Asamblea debido a que entre los socios existen juicios en curso, impedir el giro de una sociedad y condenarla a muerte, impidiendo de manera indirecta, el ejercicio del derecho de asociación. Distinto es la situación si un juez ordena que no se inscriba el Acta de la Asamblea que produciría tan letales efectos…. De allí, que no inscribir unas actas básicas para la vida de la sociedad, en razón que existía un juicio de nulidad de una asamblea que versaba sobre una modificación estatutaria, y sin que hubiere medida preventiva decretada en dicho juicio que impidiera el registro de las actas de asamblea, lo considera esta Sala como un atentado contra la libertad económica y el derecho de asociación, ya que mal puede el registrador mercantil condenar a la liquidación o a la quiebra a una sociedad, con motivo de una discusión (la nulidad de la asamblea) subalterna con relación a la vida de la sociedad, y que pudiere no incidir sobre lo acordado en las Asambleas referentes a la continuación del giro social. (…) No debe pasar por alto la Sala, que los registradores no son los controladores de la legalidad de la vida interna de las sociedades civiles y mercantiles, de las cooperativas o de cualquier otra clase, que son los jueces los que conocen de los asuntos internos de las sociedades, y quienes los deciden.

Finalmente, es conveniente destacar que la Sala Político Administrativa ha decretado ordenes de abstención o prohibición de convocar a asambleas –incluso llegando a designar administradores de sociedades de comercio-, siendo el caso de la decisión dictada en el expediente 2004-0183 de fecha 18/7/2006 en la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ordenó: “En consecuencia, se ordena a las codemandadas INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A., y SAIC (Bermuda) LTD, abstenerse de convocar reuniones para Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas de la primera de las mencionadas sociedades mercantiles, cuando tales Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas traten los asuntos relacionados con la aprobación de balances, disolución, liquidación, estado de atraso o quiebra; designación de liquidador o liquidadores de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A.; así como destitución, sustitución o designación de miembros de la Junta Directiva y en particular del Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal; limitaciones de las facultades establecidas en los Estatutos Sociales de dicha sociedad mercantil, previstas para el Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal y particularmente aquéllas contempladas en la Cláusula Vigésima Cuarta, Numeral (iii) de dicho documento estatutario. Asimismo, esta Sala designará, por auto separado, tres (3) administradores, quienes tendrán las facultades y obligaciones propias de los Directores Principales de la Junta Directiva de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A., salvo aquéllas sobre las cuales recae la medida cautelar otorgada. Por consiguiente, los actuales miembros de la Junta Directiva deberán cesar en sus funciones al día siguiente a aquél en que se haya verificado, por parte de los nombrados administradores, su manifestación de aceptar sus respectivos cargos, y presten juramento por ante esta Sala, de desempeñar fielmente las actividades que han sido llamados a cumplir.”

Los precedentes jurisprudenciales citados llevarán a este jurisdicente a dictaminar que sí es posible el decreto de las medidas cautelares medida de enajenar y grabar sobre los bienes inmuebles de la compañía y que se prohíba los registros posteriores de actas de asamblea bien sea ordinarias o extraordinarias que tenga relación con la sociedad mercantil, plenamente identificada (COLEGIO LOS ROBLES, C.A.); y así se decide

Por todo el razonamientos de hecho y derecho ya antes expuesto, este Tribunal Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, de los ciudadanos y ciudadanas que la integran y por Autoridad de la Ley, dicta las siguientes medidas cautelares preventiva e innominada:

PRIMERO

Medida preventiva de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles perteneciente a la sociedad mercantil COLEGIO LOS ROBLES, C.A. registrada ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, en fecha 03 de Julio de 1.988, bajo el Nº 32, tomo 58-A..Líbrese lo conducente.

SEGUNDO

Se dicta medida innominada donde se ordena al Registrador (a) Mercantil Primero de la circunscripción judicial del estado Carabobo, en prohibir de registrar con posterioridad a la presente fecha nuevas actas de asambleas ordinarias o extraordinarias, que guarden o contengan relación con la sociedad mercantil COLEGIO LOS ROBLES, C.A. registrada ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, en fecha 03 de Julio de 1.988, bajo el Nº 32, tomo 58-A, hasta tanto no se dicte sentencia definitiva en el presente juicio.

TERCERO

A los fines de la materialización de la medida preventiva decretada, se acuerda OFICIAR lo conducente al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ordenándole insertar copia certificada del presente decreto cautelar, en el expediente registral de la sociedad de mercantil COLEGIO LOS ROBLES, C.A. registrada ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, en fecha 03 de Julio de 1.988, bajo el Nº 32, tomo 58-A. líbrese lo conducente.

CUARTO

En consecuencia de las medidas preventivas e innominadas dictas por este Tribunal, y por tratarse la sociedad mercantil, plenamente identificada, donde se encuentra involucrado el interés directo e indirecto del estado de conformidad con el artículo 99 del decreto con rango, valor y fuerza de ley de reforma parcial de la ley orgánica de la procuraduría general de la republica, se ordena notificar de la presente decisión y se adjunta copia certificada del fallo, a fin de que adopte las previsiones necesarias para no se interrumpa la actividad o servicio a la que este afectado el bien; del mismo modo de ordena la notificación del presente fallo, a la zona educativa dirección de educación del estado Carabobo y al consejo de protección de niño, niña y adolescente del municipio Valencia del estado Carabobo, líbrese lo conducente.

Publíquese, Regístrese, y déjese copia en el copiador de Sentencia llevado por Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del TRIBUNAL TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS VALENCIA, LIBERTADOR LOS GUAYOS, NAGUANAGUA Y SAN DIEGO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en Valencia, a los diez (10) días del mes de Julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ Provisorio

Abg. Y.G.R.C.

La Secretaria Temporal

ABG. G.S.

En la misma fecha se dictó la anterior decisión, se publicó la misma a las 1:30de la tarde, se archivó la copia respectiva y se libro los respectivos oficios a los órganos antes mencionados.

La Secretaria Temporal

ABG. G.S.